9 CG. 2008.115
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 2. Senat unter dem Vorsitz des Vizepräsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, lic. rer. pol. Franz Hilbe und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein des Schriftführers Hanspeter Kaufmann, in der Rechtssache der klagenden Partei IN****, vertreten durch den Kollisionskurator Dr. Johannes Gasser, dieser vertreten durch Rechtsanwälte Dr.Dr. Batliner & Partner, FL-9490 Vaduz, wider die beklagte Partei DN****, vertreten durch Dr. Thomas Struth, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, wegen umgerechnet CHF 2,156.980,-- s.A. infolge Revisionsrekurses des Beklagten gegen den Beschluss des F Obergerichtes vom 13.11.2008, 9 CG.2008.115-15, mit dem dem Rekurs der Klägerin gegen den Beschluss des Vorsitzenden des F Obergerichtes vom 30.6.2008 in näher bestimmter Weise Folge gegeben wurde, in nichtöffentlicher Sitzung
beschlossen:
Der Revisionsrekurs wird, soweit er gegen den Entfall der der Klägerin aufgetragenen Sicherungsleistung von CHF 3.740,-- für die Gerichtskosten des Rekursverfahrens gerichtet ist, z u r ü c k g e w i e s e n .
Im Übrigen wird dem Revisionsrekurs k e i n e Folge gegeben.
Der Beklagte ist schuldig, der Klägerin binnen vier Wochen die mit CHF 1.108,27 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. Die von der Klägerin am 30.4.2008 beim Landgericht eingebrachte Klage auf Zahlung von EUR 1,344.742,13 s.A. wurde mit Beschluss des Erstgerichtes vom 28.5.2008 wegen Streitanhängigkeit der nach Ansicht des Erstgerichtes zu 8 CG.2006.377 des Landgerichtes noch behängenden Klage zurückgewiesen.
Diesen Beschluss vom 28.5.2008 bekämpfte die Klägerin fristgerecht mit Rekurs. Binnen der ihm für die Rekursbeantwortung eingeräumten Frist stellte der Beklagte mit Schriftsatz vom 27.6.2008 den Antrag, der Klägerin, bei der es sich um ein Sitzunternehmen ohne Vermögen in N**** handle, zur Sicherstellung der Kosten des Rekursverfahrens gemäss § 57a ZPO den Erlag einer aktorischen Kaution in Höhe von CHF 14.974,92 zuzüglich Gerichtsgebühren aufzutragen.
Der gemäss § 59 Abs 2 ZPO aF hiefür zuständige Vorsitzende des Rekurssenates gab mit Beschluss vom 30.6.2008 diesem Antrag statt. Zugleich wurde der Klägerin der Auftrag erteilt, für die im Rekursverfahren erwachsenden Gerichtsgebühren eine Sicherheit von CHF 3.740,-- zu erlegen.
Dieser Kautionsbeschluss vom 30.6.2008 wurde von der Klägerin fristgerecht mit Rekurs vom 16.7.2008 zum Kollegium des Obergerichtes (§ 59 Abs 2 ZPO aF) vollinhaltlich mit dem Antrag angefochten, den Kautionsantrag der Klägerin (gemeint: des Beklagten) abzuweisen. In diesem Rekurs berief sich die Klägerin primär auf die mit Urteil des StGH vom 30.6.2008 zu StGH 2006/94 erfolgte und am 10.7.2008 mit dem LGBl 2008/175 kundgemachte Aufhebung der Bestimmungen der §§ 56 bis 62 ZPO als EWR-rechts- bzw verfassungswidrig, womit ihrer Kautionspflicht die Rechtsgrundlage entzogen worden sei. Zudem habe sich der Beklagte bei der ersten Tagsatzung am 28.5.2008 in den Streit eingelassen, weshalb er in höherer Instanz den Kautionsantrag nicht mehr habe nachholen können. Für den Rekurs wurden ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von CHF 18.714,92 einschliesslich einer Eingaben- und Entscheidungsgebühr nach TP 3 B RATV Kosten von insgesamt CHF 1.502,40 verzeichnet.
Der Vorsitzende des Rekurssenates stellte den Rekurs der Klägerin dem Beklagten mit dem Beifügen zu, dass "diesem eine 14-tägige Frist zur Rekursbeantwortung gesetzt wird" (ON 12).
In seiner - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - fristgerecht am 5.9.2008 überreichten Rekursbeantwortung beantragte der Beklagte primär, dem Rekurs der Klägerin keine Folge zu geben. Die mit dem Staatsgerichtshoferkenntnis vom 30.6.2008 erfolgte Aufhebung der Kautionsbestimmungen der ZPO betreffe mangels eines gegenteiligen Ausspruches dieses Gerichtshofes nur den Anlassfall, nicht aber Sachverhalte, die vor dem Wirksamkeitsbeginn der Aufhebung am 10.7.2008 lägen; der gegenständliche Kautionsbeschluss datiere vom 30.6.2008 und sei deshalb rechtens ergangen. Entgegen dem Standpunkt der Klägerin habe der Beklagte bereits in der ersten Tagsatzung vor Streiteinlassung seinen Kautionsantrag (für die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens) gestellt.
Der Beklagte sprach sich in seiner Rekursbeantwortung aus verschiedenen hier nicht darzustellenden Gründen auch gegen einen Kostenzuspruch an die Klägerin im Rekursverfahren aus. Hiebei sei zu berücksichtigen, dass der Vorsitzende des Rekurssenates die Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten von CHF 3.740,-- amtswegig und ohne Antrag des Beklagten auferlegt habe. Auch könne die Rekursschrift der Klägerin nur nach TP 3 A RATV honoriert werden.
2. Mit mehrgliedrigem Beschluss des Rekurssenates vom 13.11.2008 wurde die Rekursbeantwortung des Beklagten, deren Kosten er selbst zu tragen habe, zurückgewiesen (Punkt 1 des Tenors).
Im Übrigen gab das Obergericht dem Rekurs Folge und änderte den Beschluss des Vorsitzenden vom 30.6.2008 dahin ab, dass der Kautionsantrag des Beklagten vom 27.6.2008 abgewiesen wird (Punkt 2 lit. a des Tenors). Schliesslich wurde die vom Vorsitzenden aufgetragene Sicherheitsleistung für die Gerichtskosten des Rekursverfahrens in Höhe von CHF 3.740,-- ersatzlos aufgehoben (Punkt 2 lit. b) und der Beklagte verpflichtet, der Klägerin die mit CHF 1.502,40 bestimmten Kosten des Rekurses zu ersetzen.
Das Rekursgericht begründete seine Entscheidung zusammengefasst wie folgt:
Das Rekursverfahren betreffend eine vom Vorsitzenden des Rechtsmittelsenates auferlegte Kaution sei im Sinne der Rechtsprechung LES 2004, 140 "ausnahmsweise" einseitig, weshalb die Rekursbeantwortung des Beklagten mit den Kostenfolgen der §§ 52, 40 ZPO zurückzuweisen sei.
Die mit dem Urteil des StGH zu StGH 2008/36 erfolgte Aufhebung der §§ 56 bis 62 ZPO als EWR-rechts- bzw verfassungswidrig sei mit deren Kundmachung im LGBl 2008/176 am 10.7.2008 rechtswirksam geworden. Zum Zeitpunkt der (angefochtenen) Beschlussfassung am 30.6.2008 sei die Bestimmung des § 57a ZPO noch in Kraft gewesen.
Unabhängig von der Frage, ob seine Entscheidung auch auf den gegenständlichen Rechtsfall anwendbar sei, habe der StGH in seinem Urteil die Ansicht vertreten, dass auch § 57a ZPO, nämlich die gesamten ZPO-Regelung der aktorischen Kaution, eine indirekte Diskriminierung im Sinne der Rechtsprechung des EuGH und des EFTA-Gerichtshofes darstelle, die nicht gerechtfertigt sei. Dem EWR-Recht widersprechende Bestimmungen dürften vom Gericht nicht angewendet werden, sodass § 57a ZPO auch im gegenständlichen Fall unabhängig von der Frage der Rückwirkung der Entscheidung des StGH nicht anwendbar sei.
Der Kostenspruch stütze sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Rekurswerberin habe mit ihrem Rechtsmittel Erfolg, sodass sie auch Anspruch auf die tarifmässig verzeichneten Kosten habe. Dies gelte auch für die aktorische Kaution für Gerichtskosten. Der Kautionsantrag habe sich im Übrigen auch auf die Gerichtsgebühren bezogen, wenngleich diesbezüglich kein bestimmter Betrag geltend gemacht worden sei. Der Vorsitzende des 1. Senates habe die Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren auf Art 12 Abs 1 GGG gestützt, weshalb die diesbezügliche Beschlussfassung ersatzlos aufgehoben und nicht der der Höhe nach nicht konkretisierte Antrag des Beklagten abgewiesen worden sei.
3. Der Beklagte bekämpft die Rekursentscheidung in allen ihren Teilen mit einem fristgerecht eingebrachten Revisionsrekurs.
Schon die Zurückweisung seiner Rekursbeantwortung sei zu Unrecht erfolgt. Vor Aufhebung der Bestimmungen der §§ 56 bis 62 ZPO durch den StGH sei zwar die in LES 2004, 140 postulierte Einseitigkeit des Rekursverfahrens hinsichtlich eines Kautionsbeschlusses durchaus gerechtfertigt gewesen. Nach Aufhebung dieser Gesetzesstelle und Wegfall der Kautionspflicht sei jedoch das Rekursverfahren dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs entsprechend wieder zweiseitig auszugestalten.
Hinsichtlich der Frage der Kautionspflicht wiederholt der Beklagte seine bereits in der Rekursbeantwortung vom 5.9.2008 vertretene Rechtsansicht; die völlig überraschende Aufhebung der Kautionsbestimmungen durch den StGH könne im Sinne des Vertrauensgrundsatzes nicht zu deren Unanwendbarkeit im gegenständlichen Verfahren führen. Die Ausführungen des StGH in seinem Urteil, wonach seine Normaufhebung laufende Verfahren nicht betreffe, in denen der Kautionsbeschluss rechtskräftig sei, müssten nicht zwingend bedeuten, dass in Verfahren, in denen der Kautionsbeschluss noch nicht rechtskräftig, jedoch bereits gefasst worden sei, diese Normaufhebung beachtet werden müsse. Der StGH habe offen gelassen, ob bzw inwieweit die gegenständliche Normaufhebung laufende Verfahren betreffe, in denen bereits ein nicht rechtskräftiger Kautionsbeschluss vorliege.
Die Kostenentscheidung des Rekursgerichtes sei verfehlt, weil es sich bei der Entscheidung über die Höhe der Sicherheitsleistung um eine Entscheidung im Kostenpunkt handle und ein erfolgreicher Rekurs nur nach TP 3 A RATV zu honorieren sei (LES 1999, 328).
Der Revisionsrekurs des Beklagten mündet in den Abänderungsanträgen, "die Rekursbeantwortung nicht zurückzuweisen, den Kautionsbeschluss des Vorsitzenden vom 30.6.2008 in allen seinen Punkten (1 bis 3) wiederherzustellen und in eventu, der Klägerin für das Rekursverfahren nur CHF 1.253,20 an Kosten zuzusprechen; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragt die Klägerin, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben. Es sei unstrittig, dass die fraglichen Bestimmungen zur Auferlegung einer aktorischen Kaution im Zivilverfahren mit Urteil des Staatsgerichtshofes aufgehoben worden seien. Dies betreffe auch das strittige Verfahren. Der Einwand des Beklagten unter Berufung auf den Vertrauensgrundsatz sei unbehelflich. Es sei ein absolut untauglicher Versuch, die Änderung der Rechtslage zu unterlaufen. Eine aktorische Kaution sei nicht aufzuerlegen gewesen, weshalb die bekämpfte Entscheidung in Einklang mit der herrschenden Rechtslage stehe und zu bestätigen sei. Zur Kostenrüge des Beklagten nimmt die Klägerin nicht Stellung, verzeichnet aber für den "Kostenrekurs" (gemeint wohl: Kostenrekursbeantwortung) gesondert Kosten von CHF 273,60.
4. Der Revisionsrekurs gegen die abändernde Rekursentscheidung ist nach Aufhebung des in § 59 Abs 2 ZPO aF normiert gewesenen Rechtsmittelausschlusses schon gemäss § 483 Abs 1 ZPO grundsätzlich zulässig (vgl Beschluss des OGH vom 4.9.2008, 1 CG.2006.303). Er muss allerdings mangels Rekurslegitimation des Beklagten insoweit zurückgewiesen werden, als darin die Auferlegung einer Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren begehrt wird. Auch im Übrigen kommt dem Rechtsmittel keine Berechtigung zu.
4.1. Der Beklagte bestreitet nicht die - zutreffende - Ansicht des Rekursgerichtes, er habe mit Schriftsatz vom 27.6.2008 auch - wenngleich nicht ziffernmässig bestimmt - eine Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren im Rekursverfahren beantragt. Soweit er im nunmehrigen Rechtsmittel (auch) die Wiederherstellung des diesbezüglichen Teiles des Kautionsbeschlusses des Vorsitzenden vom 30.6.2008 (Punkt 2) begehrt, ist der Revisionsrekurs aus den im (an den Beklagtenvertreter zugestellten) Beschluss des OGH vom 5.2.2009 zu 8 CG.2007.302 näher dargestellten Gründen zurückzuweisen. Wie der OGH darin ausführlich begründete, fehlt einem Kautionswerber in Bezug auf die Auferlegung eines Vorschusses für Gerichtsgebühren die Antrags- und damit Rekurslegitimation. Er ist in seiner Rechtsposition nicht beschwert, wenn das Gericht aus welchen Gründen immer keine Sicherheitsleistung für Gerichtsgebühren vorschreibt, zumal diese nur der Sicherstellung des dem Land zustehenden Gebührenanspruches dient.
Die Klägerin hat auf die insoweit gegebene Unzulässigkeit des Revisionsrekurses nicht hingewiesen, weshalb ihre Revisionsrekursbeantwortung insoweit nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung diente.
4.2. Der Senat hat sich mit der sich hier stellenden Hauptfrage, welche Auswirkungen die mit Urteil des StGH vom 30.6.2008 zu StGH 2006/94 erfolgte Aufhebung der §§ 56 bis 62 ZPO als EWR-rechts- bzw verfassungswidrig auf Verfahren zeitigt, bei denen der angefochtene Kautionsbeschluss zu einem Zeitpunkt erlassen wurde, als diese Bestimmungen noch in Geltung standen und die Gesetzesaufhebung erst während des Rechtsmittelverfahrens wirksam wurde, bereits in seinem (zur Veröffentlichung eingereichten) Beschluss vom 5.2.2009 zu 8 CG.2007.302 einlässlich auseinandergesetzt; er gelangte zur Auffassung, dass diese Änderung des Verfahrensrechtes von der Rechtsmittelinstanz zu berücksichtigen ist.
Da der Beklagtenvertreter am zitierten Verfahren beteiligt war (dort allerdings als Klagsvertreter einen gegenüber seiner nunmehrigen Rechtsauffassung konträren Standpunkt verfocht) erübrigt sich eine ausführliche Wiedergabe der den OGH-Beschluss vom 5.2.2009 tragenden Erwägungen.
Es ist ohne Relevanz, dass der Kautionsbeschluss des Vorsitzenden vom 30.6.2008 zwar der zu diesem Zeitpunkt geltenden Gesetzeslage entsprach, zumal Änderungen der Prozessgesetze - die Aufhebung von Normen durch den StGH kommt einer solchen Gesetzesänderung gleich - auch für anhängige Verfahren wirksam sind, soweit allfällige Übergangsbestimmungen (hier ein Ausspruch des StGH) nichts Abweichendes anordnen.
Vorliegend hielt der StGH in seinem Urteil vom 30.6.2008 fest, dass eine Normaufhebung aus Gründen des Vertrauensschutzes solche Verfahren nicht betreffe, in denen ein Kautionsbeschluss rechtskräftig sei. Um einen solchen Fall handelt es sich hier nicht, da der Kautionsbeschluss des Vorsitzenden fristgerecht mit Rekurs angefochten wurde.
Der Rekurssenat hat zu Recht seine Entscheidung an der zu diesem Zeitpunkt (13.11.2008) bestehenden Rechts(verfahrens)lage ausgerichtet und die Kautionspflicht der Klägerin richtigerweise verneint. Der OGH begründete in seinem Beschluss vom 5.2.2009 im Einzelnen, dass die rückwirkende Anwendung von nach der erstinstanzlichen Beschlussfassung geänderten Verfahrensvorschriften durch das Rechtsmittelgericht auch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes keinen begründeten Bedenken begegnet.
Dem gegen den Entfall der Kautionspflicht gerichteten Revisionsrekurs war sohin keine Folge zu geben.
4.3. Auch die Kostenrüge des Beklagten ist unbegründet.
Zwar ist ein Rekurs gegen die Höhe der Sicherheitsleistung (als Kostenrekurs) nur nach TP 3 A RATV zu entlohnen (LES 1999, 328). Der Rekurs der Klägerin vom 16.7.2008 richtete sich allerdings nicht gegen die Höhe der ihr auferlegten Sicherheit sondern gegen diese dem Grunde nach. Die Entscheidung darüber, ob - wie hier - eine Sicherheit zu leisten ist, ist aber keine Entscheidung im Kostenpunkt (vgl LES 1998, 323; ZVR 1961/203; EvBl 1965/26).
Die Kosten des Rekurses vom 16.7.2008 wurden deshalb von der Klägerin zutreffend nach TP 3 B RATV an- und vom Obergericht zugesprochen.
4.4. Die Frage, ob dem Beklagten im Rekursverfahren nach Aufhebung der §§ 56 bis 62 ZPO durch den StGH zur Wahrung seines rechtlichen Gehörs die Möglichkeit einer Rekursbeantwortung einzuräumen war, stellt sich hier nicht, da der Vorsitzende des Obergerichtes entgegen der Rechtsprechung des OGH diese Gegenschrift ausdrücklich aufgetragen hat (ON 12). Aufgrund der damit geschaffenen Vertrauensposition (Art 2 PGR) durfte das Rekursgericht - unter einem anderen Vorsitz - die Rekursbeantwortung nicht als unzulässig zurückweisen. Im Ergebnis ist der Beklagte durch diesen Beschlussteil aber nicht beschwert, da seiner Rekursbeantwortung auch bei einem inhaltlichen Eingehen darauf kein Erfolg beschieden gewesen wäre und für diese Rekursbeantwortung schon gemäss den §§ 50, 40 ZPO keine Kosten zuzusprechen waren.
Dem Revisionsrekurs war sohin ein Erfolg zu versagen.
5. Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.
Von den nur nach TP 3 A RATV verzeichneten Kosten der Klägerin waren allerdings Abstriche vorzunehmen. Die Revisionsrekursbeantwortung, in der auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses hinsichtlich der Gerichtskosten nicht hingewiesen wurde, diente nicht der zweckentsprechenden Rechtsverfolgung. Damit reduziert sich die für die Kostenbemessung massgebliche Grundlage auf CHF 14.974,92. Die von der Klägerin überdies verzeichnete Entscheidungsgebühr wird von ihr nicht geschuldet (LES 2002, 191). Damit errechnen sich die vom Beklagten zu ersetzenden Kosten der Revisionsrekursbeantwortung gemäss TP 3 A RATV (§ 405 ZPO) mit CHF 1.108,27.
Die mit einem Rekurs verbundene Kostenrüge und eine mit der Rekursbeantwortung verbundene - hier ohnehin nicht stattgefundene - Beantwortung dieser Kostenrüge sind von vorneherein nicht gesondert zu entlohnen, weil diese Teil des Rekurses bzw der Rekursbeantwortung sind und mit den Kosten für diese Schriftsätze abgegolten werden. Die von der Klägerin zusätzlich verzeichneten Kosten für den "Kostenrekurs" (gemeint: Kostenrekursbeantwortung) sind deshalb nicht zuzusprechen.
Vaduz, am 5. März 2009.Fürstlicher Oberster Gerichtshof