9 Cg 2003.26-33

9 Cg 2003.26-33

Leitsatz 1a

§§ 11f öWAG

Das österreichische Wertpapier-Aufsichtsgesetz erfasst auch die grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung durch ein ausländisches Unternehmen, die damit einer Konzessionspflicht unterliegt. Hiezu zählen auch Nebenleistungen wie die Anbahnung und Vorbereitung einer Geschäftsbeziehung zB eine Telefonwerbung durch Mitarbeiter des ausländischen Unternehmens in Österreich.

Leitsatz 1b

§ 1052 ABGB

Das analog aus § 1052 ABGB abgeleitete Leistungsverweigerungsrecht des Nachleistungsverpflichteten beruht auf dem Gedanken, dass derjenige treuwidrig handelt, der aus einem wechselseitigen Leistungsverhältnis die ihm gebührende Leistung fordert, ohne seine eigene Vorleistung selbst erbracht zu haben.

Auf den Einwand der Verletzung einer Vorleistungspflicht ist nicht von Amts wegen, sondern ausschliesslich auf Grund einer diesbezüglichen Einrede des Nachleistungsverpflichteten Bedacht zu nehmen.

Aus den Entscheidungsgründen

1. Mit der am 29.01.2003 beim LG überreichten Klage begehrte der Kläger vom Beklagten die Zahlung von USD 86 869.79 sA. Der Hintergrund und die Vorgeschichte dieser Klage sind folgende:

2. Der Kläger und seine Familienangehörigen (die dem Kläger ihre Ansprüche ua gegenüber dem Beklagten zedierten) kauften von einem Firmengeflecht mit der Bezeichnung C Group ua 5600 Aktien A sowie 47826 Aktien RB um den Kaufpreis von USD 86 869.79, die sich in der Folge als mehr oder weniger wertlos herausstellten. Zu dieser C Group zählten ua eine C Finanz AG, Zürich, eine in Österreich ansässige C Holding AG sowie eine C GmbH mit dem Sitz in Stein (Kanton Schwyz). In all diesen Gesellschaften war der Beklagte, ein liechtensteinischer Treuhänder, in verschiedenen Funktionen federführend und/oder organschaftlich tätig. Dem Beklagten ist auch eine in Liechtenstein ansässige Gesellschaft mit der Bezeichnung F Trust zuzuordnen.

3.1. Der Kläger stützte sein Klagebegehren, soweit für die nunmehrige Revisionsentscheidung von Relevanz, auf folgende Behauptungen:

Mitarbeiter einer C Firma hätten sich Mitte 1998 fernmündlich an ihn gewandt und ihm diverse Aktienkäufe, ua jene laut Pkt 2 vermittelt, die sich kurze Zeit später als völlig wertlos herausgestellt hätten. Eine Kontaktaufnahme mit den früheren Telefonverkäufern sei nicht mehr möglich gewesen. Es sei in Erfahrung gebracht worden, dass gegen Personen, die für die C Gesellschaften tätig gewesen seien, Strafverfahren bzw Verfahren bei der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien anhängig gewesen seien und nach wie vor seien.

Der Kläger habe in der Folge in Österreich rechtsanwaltliche Hilfe gesucht und Dr B in Dornbirn mit seiner Vertretung beauftragt. Im Zuge dieser Tätigkeiten sei es zur Kontaktaufnahme mit dem Beklagten gekommen, der als «Senior-Partner» der C Group aufgetreten sei. Im Zuge der Korrespondenz und Gespräche habe sich ergeben, dass sich der Beklagte für die Ereignisse, die zum Vermögensverlust des Klägers geführt hätten, verantwortlich fühle und nach seinen Angaben Nachteile von den C Gesellschaften abwenden habe wollen. Diese Nachteile hätten offenbar wegen eines Verfahrens vor der Wertpapieraufsichtsbehörde in Wien gedroht. Schlussendlich habe sich der Beklagte bereit erklärt, den grössten Teil des Nachteiles des Klägers bzw seiner Familienmitglieder durch Zahlung auszugleichen.

Aus diesem Grunde sei es am 09.07.2001 in der Kanzlei des Dr B in Dornbirn zum Abschluss einer schriftlichen Vereinbarung zwischen der Familie des Klägers und dem Beklagten gekommen. Der Beklagte habe sich verpflichtet, jene beiden Aktienpakete, die infolge ihrer Wertlosigkeit zum allergrössten Teil des Schadens der Familie des Klägers geführt hätten, zu erwerben und zu übernehmen und im Gegenzuge dazu deren Anschaffungswert im Gesamtbetrag von USD 86 869.79 an die Familie auszubezahlen. Gleichzeitig mit dieser Vereinbarung seien noch Nebenpunkte wie die Rückgabe der Aktien und die Fälligkeiten der vereinbarten Teilzahlungen geregelt worden. Ein weiterer Teil der Vereinbarung vom 09.07.2001 habe darin bestanden, dass die Mitglieder der Familie des Klägers Zug um Zug gegen Leistung der ersten vereinbarten Rate im Juli 2001 eine schriftliche Erklärung an die Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien mit dem Inhalt richten sollten, dass auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches die Verfahren gegen die C Finanz AG, Zürich, gegenstandslos geworden seien und seitens der Familie des Klägers kein Verfolgungsinteresse mehr bestehe. Die inhaltlich so definierte schriftliche Erklärung habe vom Beklagten oder seinem Rechtsvertreter ausformuliert, dann von den Familienmitgliedern unterfertigt und dem Beklagten sogleich nach erster Teilzahlung am 15.07.2001 ausgehändigt werden sollen.

Mit Telefax vom 13.07.2001 habe der Beklagte an Dr B ein Schreiben seiner Anwälte in Wien übermittelt, in dem der Text für die in der Vereinbarung vom 09.07.2001 vorgesehene Nachricht an die Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde vorformuliert worden sei. Diese Erklärung laut Schreiben der RA des Beklagten sei aber inhaltlich nicht mit der übernommenen Verpflichtung laut Vereinbarung vom 09.07.2001 zur Deckung zu bringen gewesen, da sie weit über das Geschuldete hinausgegangen und inhaltlich teilweise absolut falsch gewesen sei. So wäre unzutreffend gewesen, dass die Familie des Klägers durch die Vereinbarung vom 09.07. und deren Erfüllung vollkommen befriedigt sei und keine weiteren Ansprüche mehr gehabt hätte. Ebenso falsch und nicht geschuldet wäre die vom Beklagten gewünschte Erklärung gewesen, es wäre der C Finanz und/oder dem Beklagten nichts vorzuwerfen. Völlig ausgeschlossen sei schlussendlich die weiter gewünschte Mitteilung gewesen, dass nach Beurteilung der Familie des Klägers die C Finanz AG bei ihren Aktivitäten nicht in Österreich tätig gewesen sei, sondern nur im Ausland; eine solche Behauptung hätte sogar gegen Aussagen der Mitglieder der Familie verstossen, die diese als vorgeladene Zeugen bei der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde im Zuge früherer förmlicher Einvernahmen gemacht hätten. Da der Kläger bzw seine Familienangehörigen die vom Beklagten formulierte Erklärung somit nicht abzugeben in der Lage gewesen seien, hätten sie durch Dr B eine eigene Erklärung verfasst und unterfertigt, welche der Vereinbarung vom 09.07.2001 entsprochen habe. Dennoch habe der Beklagte trotz eingetretener Fälligkeit seiner Zahlung und Erfüllung aller Bedingungen durch die Familie des Klägers seine Leistung verweigert.

Mittlerweile habe sich herausgestellt, dass der Beklagte mit seinem nunmehr eingenommenen Standpunkt und seinem Verhalten nur einen Verzug auf Seiten des Klägers konstruieren wolle. Er habe anlässlich einer persönlichen Vorsprache in der Kanzlei des Klagsvertreters am 20.11.2002 mitgeteilt, dass das strittige Konzessionsverfahren in Wien hinfällig sei. Die Verzichtserklärung sei heute für ihn wertlos und brauche er sie nicht mehr. Allein schon aus diesem Grunde sei die Abgabe der strittigen Erklärung ohne Bedeutung und nicht mehr notwendig. Selbst wenn sich der Kläger, was bestritten werde, in Verzug befände, würde das Bestehen des Beklagten auf eine nutz- und wertlose Erklärung einen Rechtsmissbrauch darstellen.

Bei der Streitverhandlung am 14.07.2003 stützte der Kläger sein Klagebegehren zum einen noch zusätzlich auf die mit den Beklagten am 13.02.2003 getroffene Vereinbarung, die ebenfalls verbindlich gewesen sei und die Abgabe einer «Interesselosigkeitserklärung» nicht enthalten habe. Zum anderen wurde das Klagebegehren auch auf den Titel des Schadenersatzes und der Verantwortlichkeit gestützt, zumal sich mehrere Gesellschaften des Beklagten in der Schweiz und in Österreich mittlerweile in Konkurs befänden.

3.2. Der Beklagte beantragte Klagsabweisung.

Die Vereinbarung vom 09.07.2001 sei vor dem Hintergrund der Abwendung eines Verfahrens gegen die C Finanz AG vor der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien abgeschlossen worden. Deshalb sei in dieser Vereinbarung festgehalten worden, dass der Beklagte eine von der Familie des Klägers unterzeichnete und an die genannte Behörde gerichtete Erklärung erhalten solle. Dazu sei in der Vereinbarung der Inhalt dieser Erklärung stichwortartig und sinngemäss dahin festgehalten worden, dass auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches die Verfahren gegen die C Finanz AG, Zürich, gegenstandslos geworden seien und seitens der Familie des Klägers kein Verfolgungsinteresse mehr bestünde. Ebenso sei in der Vereinbarung bezüglich des weiteren Vorgehens klar festgehalten worden, dass die schriftliche Erklärung der Familie des Klägers vom Beklagten oder dessen RA Dr W in Wien ausformuliert werden solle. Dr W habe den Beklagten im Verfahren in Wien vertreten und habe der Beklagte auf der Vereinbarung den Zusatz «unter Vorbehalt der Genehmigung durch meinen RA W mit Bezug auf Erklärung BWA» angebracht.

Dr W habe sodann am 13.07.2001 die Erklärung mit dem Inhalt ausgefertigt, wie sie erforderlich gewesen wäre, um das Verfahren bei der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien zu beenden. Der RA des Klägers habe sodann erklärt, dass die Punkte 1 und 3 dieser Erklärung nicht unterzeichnet werden könnten.

Im Hinblick auf den Vorbehalt des Beklagten bei der Vereinbarung am 09.07.2001 und die Weigerung betreffend die Unterfertigung der Erklärung durch die Kläger könne der Beklagte nicht verpflichtet werden, Teilzahlungen zu leisten. Die Teilzahlungen seien nie fällig geworden, da die Bedingung, nämlich die Unterfertigung der Erklärung durch die Familie des Klägers bis heute nicht erfolgt sei. Die von ihr vorgelegte Erklärung entspreche nicht den inhaltlichen Anforderungen des Beklagten.

Entgegen der Behauptung des Klägers sei das von der Familie des Klägers eingeleitete Verfahren in Wien gegen die C bzw den Beklagten immer noch hängig und könne dieses mit der vom Beklagten geforderten Erklärung der Familie des Klägers eingestellt werden.

4. Mit U vom 17.09.2003 gab das LG dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Es traf die Feststellungen laut den Seiten 2 bis 4 sowie 13 bis 25 seines Urteils, auf die verwiesen werden kann.

Daraus sind hervorzuheben:

4.1. Im Zuge der Besprechung vom 13.02.2001 räumte der Beklagte ein, dass seitens der Firma C Verfehlungen aufgetreten sind und er persönlich dafür einstehen werde. Seitens der Familie des Klägers (im Folgenden auch Familie V) wurde verlangt, das eingesetzte Kapital zurückzubekommen und der Beklagte hat dem zugestimmt. Die Terminabwicklung sollte allerdings noch schriftlich fixiert werden, ebenfalls, ob und in welcher Art und Weise Ratenzahlungen erfolgen sollten. Zu diesem Zeitpunkt war dem Beklagten noch nicht bekannt, dass bei der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Österreich ein Verfahren im Zusammenhang mit den Wertpapier-Verkäufen durch die C anhängig ist.

4.2. Am 09.07.2001 kam es in der Kanzlei des Dr B in Dornbirn zu einer Besprechung, die zur Unterfertigung einer Vereinbarung ua mit nachstehendem Inhalt auch durch den Beklagten führte:

«... Die Familie V hält ua Aktien an A und RB, die seinerzeit über die Person des Beklagten vermittelt wurden. Die Anschaffungswerte dieser Aktien beliefen sich für die gesamte Familie V auf insgesamt USD 86 869.79.

Vereinbart wird nun, dass der Beklagte die genannten Aktien um den genannten Preis von der Familie V erwirbt und übernimmt. Soweit sich diese Aktien bei der Gruppe C befinden, wird sich der Beklagte selbst darum bemühen, diese ausgefolgt zu erhalten. Die bei der Familie V befindlichen A-Aktien werden gegen Empfangsbestätigung bei Unterfertigung dieser Vereinbarung an den Beklagten übergeben.

...

Zug um Zug gegen Leistung der Teilzahlung Mitte Juli 2001 erhält der Beklagte eine vom Kläger, seiner Gattin und seinen Söhnen unterzeichnete Erklärung, die stichwortartig und sinngemäss ausdrückt, die gerichtet ist an die Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien mit Kopie an den Beklagten und mit dem Inhalt, dass auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches die Verfahren gegen die C Finanz AG, Zürich, gegenstandslos geworden sind und seitens der Familie V kein Verfolgungsinteresse mehr besteht.

Vorgesehen wird, dass die übrigen Positionen (also ausser A und RB) nach Wunsch der Familie V entweder im derzeitigen Depot bei C belassen werden oder aber über deren Verlangen sonstwohin übertragen werden.

Diese schriftliche Erklärung der Familie V wird noch vor dem 15.07.2001 über Übermittlung eines ausformulierten Textes durch den Beklagten oder dessen RA Herrn Dr W, Wien, unterfertigt und zu treuen Händen in der Kanzlei Dr B hinterlegt und wird an den Beklagten ausgehändigt, sobald die erste Teilzahlung am 15.07.2001 fristgerecht erfolgt ist.

Alle Vertragsteile vereinbaren Stillschweigen über die hiemit geschlossene Vereinbarung.

Vereinbart wird weiters, dass diese Vereinbarung österreichischem Recht unterliegt.

Der Beklagte machte handschriftlich den Zusatz:

(Unter Vorbehalt der Genehmigung durch meinen RA W mit Bezug auf Erklärung BWA).»

Dem Beklagten war bei der Unterfertigung dieser Vereinbarung bewusst, dass die Verpflichtungen hieraus ihn als Person treffen. Hinsichtlich der sogenannten «Interessenlosigkeitserklärung» wurde zwischen den Parteien vereinbart, dass diese Erklärung, deren Inhalt sinngemäss feststand, vom Vertreter des Beklagten lediglich ausformuliert wird. Dies gab der Beklagte als Begründung für den von ihm handschriftlich beigegebenen Zusatz an, dass dies ein Vorbehalt in Bezug auf die Ausformulierung der Interessenlosigkeitserklärung sein soll.

In der Folge sandte der Beklagte die von seinem RA Dr. W formulierte «Interessenlosigkeitserklärung» ua mit folgendem Inhalt:

«... Wir (alle Familienmitglieder V) erklären hiemit auch zur Vorlage bei der Bundeswertpapieraufsicht Folgendes:

1. Wir sind durch die mit der C Finanz AG und/oder dem Beklagten abgeschlossene Vergleichsvereinbarung und ihre Erfüllung vollkommen befriedigt und haben keine weiteren Ansprüche mehr gegen die Genannten.

2. Wir haben der C Finanz AG und/oder dem Beklagten nichs vorzuwerfen und daher auch kein Interesse an Verwaltungsstrafverfahren gegen die Organträger dieser Gesellschaft.

3. Soweit wir das beurteilen können, wurde die C Finanz AG bei ihren Aktivitäten uns gegenüber nicht in Österreich tätig, sondern nur vom Ausland her. Das betrifft sowohl die Beratung als auch die Vermittlung und die Vermögensverwaltung.

...»

Hierauf reagierte Dr B mit Schreiben vom 16.07.2001 sowohl an RA Dr W als auch an den Kläger. Der Familie V teilte Dr B mit, dass der Entwurf in den Punkten 1 und 3 inakzeptabel sei. Pkt 1 könne erst dann gelten, wenn die durch die Zahlung nicht betroffenen Geschäfte ebenfalls bereits abgewickelt werden und Pkt 3 der Erklärung würde die Familie V dem Verdacht der falschen Zeugenaussage vor einer Verwaltungsbehörde aussetzen, so sie diese unterfertigten. Sinngemäss brachte dies Dr B auch Dr W gegenüber zum Ausdruck dahin, dass Pkt 1 in der konzipierten Erklärung derzeit nicht und Pkt 3 überhaupt nicht in der vorliegenden Form möglich seien.

In weiterer Folge entwickelte sich eine rege - vom LG im Einzelnen wiedergegebene - Korrespondenz, in der ua der Beklagte auf seinem Standpunkt beharrte, dass die Unterfertigung der von Dr W verfassten Interessenlosigkeitserklärung für ihn eine conditio sine qua non für seine Zahlungen darstelle.

Mit Fax vom 23.10.2001 sandte Dr B seinen Entwurf einer Interessenlosigkeitserklärung gerichtet an die Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Wien an den Beklagten, wie er nach Auffassung des Klägers der Vereinbarung vom 09.07.2001 entspreche. Dieser Entwurf lautet wie folgt:

«... Wir bestätigen hiemit, dass auf Grund eines abgeschlossenen Vergleichs mit dem Beklagten die Verfahren gegen die C Finanz AG, Zürich, für uns gegenstandslos geworden sind und somit von unserer Seite kein Verfolgungsinteresse gegenüber der Firma C Finanz AG, Zürich, besteht. Bei Einhaltung des abgeschlossenen Vergleiches wären alle unsere Forderungen befriedigt und keine Ansprüche gegenüber der Firma C Finanz AG, Zürich bzw dem Beklagten offen. ...»

Dieser Entwurf wurde in der Folge vom Kläger und seinen Familienangehörigen auch unterfertigt.

4.3. Die verfahrensgegenständlichen Aktien sind derzeit - soweit sie sich nicht ohnehin bei C befinden - bei Dr B eingelagert bzw stehen zu dessen Verfügung.

Die C Finanz AG hat durch die Mitarbeiter S und H Kunden - darunter die Familie V - in Österreich betreut.

4.4. Rechtlich beurteilte das LG den Sachverhalt dahin, dass der Kläger bzw seine Familie die Vorgaben laut Vereinbarung vom 09.07.2001 vollinhaltlich durch Ausfertigung und Unterfertigung erfüllt habe. Es sei vereinbart worden, dass der Beklagte von der Familie V eine unterzeichnete Erklärung erhalte, die stichwortartig und sinngemäss ausdrücke, dass auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches die Verfahren der C Finanz AG, Zürich, gegenstandslos geworden seien und seitens der Familie des Klägers kein Verfolgungsinteresse mehr bestehe. Genau diese beiden Punkte seien im Entwurf des Dr B angesprochen, weshalb sich der Beklagte nicht auf die Nichterfüllung der Vereinbarung oder Nichterfüllung einer Bedingung erfolgreich berufen könne.

Dass über diese beiden Punkte hinaus es Dr W bzw dem Beklagten vorbehalten gewesen sein solle, weitere Punkte in die Interesselosigkeitserklärung zu implementieren, sei der Vereinbarung nicht entnehmbar und sei auch nicht vereinbart worden. Nur der Vollständigkeit halber sei festzuhalten, dass selbst für den Fall, dass sich der Beklagte weitergehende Erklärungen vorbehalten habe, davon auszugehen sei, dass der Punkt 3 der Erklärung («... soweit wir das beurteilen können, wurde die C-Finanz AG bei ihren Aktivitäten uns gegenüber nicht in Österreich tätig, sondern nur vom Ausland her; das betrifft sowohl die Beratung als auch die Vermittlung und die Vermögensverwaltung») eine Lugurkunde darstellen würde, da nach dem eigenen Bekunden des Beklagten die Mitarbeiter ihre Kunden in Österreich zumindest betreut hätten. Der Kläger habe deshalb durchaus zu Recht die Unterfertigung einer derartigen Erklärung verweigert, ohne dass sich der Beklagte dadurch seiner Zahlungsverpflichtung entledigen könne.

Auch sei auf eine Verpflichtung zur Zug-um-Zug-Leistung (Aus- und Einlieferung der Aktien beim Beklagten bzw bei der C) nicht von Amts wegen Bedacht zu nehmen und habe der Beklagte nicht darauf gepocht, dass eine Verurteilung nur Zug-um-Zug erfolgen könne. Deshalb sei in den Urteilsspruch nichts weiter aufzunehmen.

5.1. Das Ersturteil wurde vom Beklagten mit Berufung bekämpft, in der er eine Beweis- und Rechtsrüge ausführte.

Die Beweisrüge richtete sich gegen die zu den Punkten 4.1 und 4.2 wiedergegebenen Feststellungen. Im Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 09.07.2001 wollte der Beklagte auf Grund seiner Parteienvernehmung vor allem festgestellt haben, dass der Inhalt der Interessenlosigkeitserklärung noch nicht diskutiert worden sei und diese von Dr W auszuformulierende Erklärung eine Bedingung für die Wirksamkeit der ganzen Vereinbarung mit der Konsequenz gewesen sei, dass bei Nichtunterfertigung auch alle Ratenzahlungen nicht fällig seien.

5.2. Der Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wurde in der Berufung - wörtlich - wie folgt ausgeführt:

5.2.1. «Auf Grund des festgestellten Sachverhaltes kam das LG zum Schluss, dass die Forderung des Klägers zu Recht bestehe, da der Kläger bzw seine Familie die Vorgaben in der Vereinbarung vom 09.07.2001 vollinhaltlich durch Ausfertigung und Unterfertigung der Beilage F erfüllt habe. Das Schreiben der Familie V (Beilage E) enthalte genau den in der Vereinbarung stichwortartig festgehaltenen Inhalt dieser Erklärung, nämlich die beiden Punkte Gegenstandslosigkeit des Verfahrens und kein Verfolgungsinteresse.

Dabei übersieht das Landesgericht jedoch, dass der Beklagte in seiner Einvernahme, wie bereits in der Klagebeantwortung, erklärte, dass es für ihn klar war, dass diese Erklärung - auf Grund des von ihm angebrachten Zusatzes - von Dr W ausgefertigt werden und dieser den Inhalt so festlege, dass die Erklärung für die Einstellung des Verfahrens vor der BWA auch wirklich hilfreich sei.

Auf Grund dieser Aussage des Beklagten ist der von ihm angebrachte Zusatz mit dem Inhalt - Vorbehaltlich der Genehmigung durch RA W - die Unterzeichnung der von RA W aufgesetzten Erklärung als aufschiebende Bedingung und nicht als Formulierungsvorbehalt zu qualifizieren, welche bis zum heutigen Tag nicht erfolgte.

5.2.2. Des Weiteren führt der Erstrichter unter dem Punkt der rechtlichen Beurteilung aus, dass die Familie V zu Recht die Unterfertigung der vom Beklagten geforderten Erklärung verweigert hätten, da diese auf Grund der Aussage des Beklagten, seine Mitarbeiter S und H hätten in Österreich Kunden betreut, eine Lugurkunde darstellen würde.

Der Beklagte sagte jedoch lediglich aus, dass S als Angestellter der C-Finanz AG die Aufgabe hatte, in Österreich Kunden zu betreuen, die eigentliche Vermögensverwaltung aber ausschliesslich in Zürich stattgefunden habe. H habe die genau selbe Funktion gehabt (Protokoll von 24.07.2003, S 14). Mit dieser Aussage bestätigte der Beklagte jedoch lediglich, dass die C österreichische Kunden hatte, nicht jedoch, dass die C diese Kundenbetreuung von Österreich aus vornahm.»

6. Der Kläger erstattete eine Berufungsmitteilung, in der er mit verschiedenen Argumenten die Beweisrüge für nicht berechtigt erachtete.

Die Rechtsrüge sei zur Gänze ungesetzmässig ausgeführt, weil sie nicht vom festgestellten Sachverhalt ausgehe und wiederum nur die Beweiswürdigung des LG bekämpfe.

7.1. Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, bei der der Berufungssenat expressis verbis von einer Beweiswiederholung Abstand nahm, gab das OG mit dem nunmehr angefochtenen U der Berufung des Beklagten Folge und änderte das U iS der vollinhaltlichen Klagsabweisung ab.

Das Berufungsgericht erachtete die gegen die Feststellungen zu Pkt 4.1 gerichtete Beweisrüge für im Ergebnis unbegründet, weil das LG die Zahlungsverpflichtung des Beklagten ausschliesslieh aus der Vereinbarung vom 09.07.2001 abgeleitet habe. Die Frage, ob der Beklagte bereits anlässlich der ersten Besprechung vom 13.02.2001 eine Zahlungszusage gemacht habe, sei für die E über das Klagebegehren ohne Bedeutung.

Die Frage, ob das LG - gem Pkt 4.2 - zu Recht festgestellt habe, dass am 09.07.2001 in Bezug auf die Interessenlosigkeitserklärung vereinbart worden sei, dass diese Erklärung, deren Inhalt sinngemäss festgestanden sei, vom Vertreter des Beklagten lediglich ausformuliert werden hätte sollen, könne letztlich offenbleiben, obwohl nach Auffassung des Berufungsgerichtes einige in den Vorkorrespondenzen erwähnte - namentlich genannte - Umstände für die Darstellung des Beklagten sprächen.

Nach Auffassung des Berufungsgerichtes stehe die von Dr W verfasste Erklärung durchaus mit den Vorgaben in der Vereinbarung vom 09.07.2001 im Einklang, wonach auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches die Verfahren gegen die C-Finanz AG gegenstandslos geworden seien und seitens der Familie V kein Verfolgungsinteresse mehr bestehe, zumal die Aussage, dass die C Finanz AG bei ihren Aktivitäten der Familie des Klägers gegenüber nicht in Österreich, sondern nur vom Ausland her tätig gewesen sei, gleichzeitig durch die eigene Einschätzung der Familie des Klägers hätte relativiert werden sollen. Damit habe aber diese Aussage nur eine subjektive Bedeutung erhalten, so dass von einer der objektiven Wahrheit widersprechenden Lugurkunde keine Rede sein könne.

7.2. Aber auch ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen sei der Kläger nach Auffassung des OG nicht berechtigt gewesen, vom Beklagten die Zahlung des Klagsbetrages zu fordern. Wie sich nämlich aus der Vereinbarung vom 09.07.2001 ergebe, habe sich die Familie V verpflichtet, die in ihrer Gewahrsame befindlichen A-Aktien bei der Unterfertigung der Vereinbarung an den Beklagten gegen Empfangsbestätigung zu übergeben. Obwohl die Vereinbarung von beiden Streitteilen unterzeichnet worden sei, seien diese Aktien nie an den Beklagten ausgehändigt worden. Vielmehr seien sie nach wie vor bei Dr B eingelagert bzw stünden zu dessen Verfügung. Damit sei aber die Familie V ihren Vorleistungspflichten nicht nachgekommen und befinde sich diesbezüglich in Leistungsverzug. In dieser Lage sei der Kläger nicht berechtigt, vom Beklagten die Erfüllung der darauf basierenden, aber erst später eintretenden Zahlungsverpflichtung zu begehren.

Dass der Beklagte weder im erst- noch im zweitinstanzlichen Verfahren die Verletzung dieser Vorleistungspflichten gerügt habe, schade ihm nicht, da das LG dessen ungeachtet die bezüglichen Feststellungen über die Übergabe der im Besitz der Familie V befindlichen Aktien sowie über ihren derzeitigen Verwahrungsort gemacht habe. Diese Feststellungen seien als sogenannte überschiessende Beweisergebnisse vom Berufungsgericht zu berücksichtigen, zumal es im Rahmen des vom Beklagten ordnungsgemäss geltend gemachten Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung verpflichtet sei, den festgestellten Sachverhalt - ohne an die Rechtsauffassung der Streitteile gebunden zu sein -nach allen Richtungen hin einer rechtlichen Überprüfung zu unterziehen.

Die Berufung erweise sich deshalb zumindest in Bezug auf die Rechtsrüge als begründet.

8. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision des Klägers, der es vollinhaltlich wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens, unrichtiger rechtlicher Beurteilung sowie wegen sekundärer Feststellungsmängel anzufechten erklärt und primär dessen Abänderung iS der Wiederherstellung des Ersturteils begehrt; hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt.

Der Beklagte beteiligte sich am Revisionsverfahren nicht.

9. Der Revisionswerber erblickt zusammengefasst einen Mangel des Berufungsverfahrens vor allem darin, dass das Berufungsgericht die Beweiswürdigung des LG in Bezug auf den «Vorbehalt» des Beklagten bei Abschluss der Vereinbarung vom 09.07.2001 für nicht ganz unbedenklich erachtet habe, davon in seiner rechtlichen Beurteilung ohne Beweiswiederholung abgewichen sei und letztlich die Beweiswürdigung des LG nicht überprüft habe.

Auch habe sich das Berufungsgericht nicht mit der Frage befasst, ob eine Interessenlosigkeitserklärung überhaupt noch Relevanz für das Verfahren vor der österreichischen Behörde gehabt habe, zumal dieses Verfahren auch nach der Aussage des Beklagten sistiert sei. Der Kläger habe hiezu mit Schriftsatz ON 10 die Einvernahme einer Mitarbeiterin dieser Behörde als Beweismittel angeboten, welcher Beweis nicht aufgenommen worden sei.

Die Auffassung des Berufungsgerichtes, wonach die von Dr W verfasste Interessenlosigkeitserklärung im Einklang mit den Vorgaben in der Vereinbarung vom 09.07.2001 stehe, könne sich aus verschiedenen - namentlich angeführten - Gründen auch nicht auf die tatsächlichen Gegebenheiten stützen. Auch habe sich das OG nicht dazu geäussert, warum die von Dr B formulierte Erklärung nicht ausgereicht habe. Die Unterfertigung der Erklärung Dris W durch den Kläger und seine Familienangehörigen sei schon deshalb unzulässig gewesen, weil darin - unrichtigerweise - die Erfüllung des Vergleichs ohne Zahlung des Beklagten bestätigt worden wäre. Das Berufungsgericht habe auch nicht berücksichtigt, dass die Aktien grösstenteils bei Dr B eingelagert bzw zu dessen Verfügung gestanden seien, was sich auch aus dem handschriftlichen Zusatz auf der Vereinbarung vom 09.07.2001 ergebe, welcher vom Beklagten unterfertigt und damit akzeptiert worden sei. Der Beklagte sei deshalb mit der Verwahrung der A-Aktien bei Dr B offensichtlich einverstanden gewesen.

Auch habe der Beklagte die Herausgabe dieser A-Aktien im gesamten vorinstanzlichen Verfahren nie thematisiert und sich auch nie auf eine Vorleistungspflicht des Klägers berufen. Die diesbezüglichen Feststellungen des OG seien abgesehen von ihrer Unvollständigkeit auch als überschiessend irrelevant. Dr B habe die Übergabe dieser A Aktien im Übrigen schon mit Schreiben vom 15.02.2001 angeboten und sei es in der alleinigen Disposition des Beklagten gelegen gewesen, davon Gebrauch zu machen. Im Zusammenhang damit und dem handschriftlichen Zusatz auf der Vereinbarung vom 09.07.2001 hafteten dem Berufungsurteil - im Einzelnen bezeichnete - Feststellungsmängel an. Das sinngemäss Gleiche gelte für die fehlende Relevanz und Eignung der Interesselosigkeitserklärung für das Verfahren vor der österreichischen Behörde.

Das Berufungsgericht habe schliesslich die erstinstanzlichen Feststellungen zu Pkt 4.3 übergangen, wonach die Betreuung der Kunden in Österreich erfolgt sei. Auch aus diesem Grunde seien der Kläger und seine Angehörigen nicht verpflichtet gewesen, eine gegenteilige und damit unrichtige Erklärung - gemeint jene Dris W -abzugeben.

10. Die Revision ist iS der Aufhebung des Berufungsurteils und der Zurückverweisung der Rechtssache zu neuerlichen E an dieses berechtigt.

Dies aus folgenden Erwägungen:

10.1. Mit seiner Auffassung, die Erklärung Dris W Blg E stehe durchaus im Einklang mit den Vorgaben in der Vereinbarung vom 09.07.2001 und stelle auch deren Inhalt keine Lugurkunde dar, übergeht das Berufungsgericht die unbekämpfte Feststellung des LG zu Pkt 4.3 und die eigene Aussage des Beklagten, wonach die Mitarbeiter der C Finanz AG, Zürich, namens S und H ihre Kunden unter ihnen auch die Familie des Klägers in Österreich betreuten.

Das Berufungsgericht übersieht, dass § 11 Abs 3 des öWertpapieraufsichtsG (WAG) BGBl 753/1996 idgF auch eine sogenannte grenzüberschreitende Dienstleistungserbringung durch ausländische Unternehmen erfasst und somit auch diese - gem § 19 öWAG - einer Konzessionspflicht unterliegt. § 11 Abs 3 WAG bestimmt ua, dass es für die Anwendbarkeit der §§ 12 bis 18 WAG ausreicht, wenn nur sogenannte Nebenleistungen in Österreich erbracht werden. Die Wertpapierdienstleistung als Hauptleistung ist demnach getrennt von den sonstigen damit verbundenen Nebenleistungen zu sehen. Zu diesen Nebenleistungen iS des § 11 Abs 3 öWAG zählen auch und gerade die Anbahnung und Vorbereitung einer Geschäftsbeziehung ua durch - wie hier - Telefonwerbung und andere Werbemassnahmen, die festgestelltermassen hier in Österreich erfolgten (vgl Karpf, WertpapieraufsichtsG und Verbraucherschutz [2000] 26 f; Frölichsthal/Hausmaninger/Knobl/Oppitz/ Zeipelt, KommzWertpapieraufsichtsG [1998] N 11 f zu § 11; N 3 f zu § 19).

Zu Recht hat deshalb das LG die von Dr W verfasste Interessenlosigkeitserklärung in ihrem Pkt 3 als Lugurkunde bezeichnet, deren Unterfertigung vom Kläger und seinen Familienangehörigen zu Recht verweigert wurde.

10.2. Auch die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Kläger sei seiner Vorleistungsverpflichtung in Gestalt der Herausgabe der A-Aktien nicht nachgekommen, habe sich insoweit im Leistungsverzug befunden und könne deshalb vom Beklagten keine Zahlung verlangen, kann vom Senat nicht geteilt werden.

Das Berufungsgericht hielt dafür, diese Verletzung einer Vorleistungspflicht von Seiten des Klägers als überschiessendes Beweisergebnis berücksichtigen und auf Grund der ihm - auf Grund des ordnungsgemäss vom Beklagten geltend gemachten Berufungsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung - obliegenden rechtlichen Überprüfung des festgestellten Sachverhaltes nach allen Richtungen werten zu können.

Dieser Standpunkt ist sowohl in formaler als auch in materieller Hinsicht verfehlt:

10.2.1. Nach stRsp kann und muss das Rechtsmittelgericht im Falle des Vorliegens einer prozessordnungsgemäss ausgeführten Rechtsrüge die rechtliche Beurteilung der Sache nach allen Richtungen - freilich unter Vermeidung einer sogenannten Überraschungsentscheidung - überprüfen.

Die prozessordnungskonforme Ausführung einer Rechtsrüge erfordert eine Darlegung des Berufungswerbers, aus welchen Gründen die rechtliche Beurteilung der Sache unrichtig erscheint. Hiebei hat der Berufungswerber von den getroffenen Feststellungen auszugehen. Ist dies nicht der Fall, liegt in Wahrheit keine Rechtsrüge vor, so dass die rechtliche Beurteilung des Ersturteils vom Berufungsgericht nicht überprüft werden darf (LES 2001, 36 uva; vgl auch Kodek in Rechberger KommZPO² Rz 9 zu § 471 mwN).

Wie sich aus Pkt 5.2 ergibt, lag im vorliegenden Fall keine gesetzmässig ausgeführte Rechtsrüge vor. Der Beklagte zeigte in keiner Richtung auf, geschweige begründete, aus welchen Gründen das LG den festgestellten Sachverhalt unrichtig beurteilt haben soll. Das Berufungsvorbringen erschöpfte sich vielmehr darin, dass der Beklagte der Rechtsauffassung des LG und dessen Feststellungen seine eigene Aussage entgegensetzte und damit in Wahrheit - unzulässigerweise im Rahmen dieses Rechtsmittelgrundes - nur die erstrichterliche Beweiswürdigung bekämpfte.

Die Rechtsrüge war damit nicht gesetzmässig ausgeführt und war es dem Berufungsgericht damit verwehrt, die Rechtsmeinung des LG zu korrigieren (LES 2001, 36; vgl auch RIS-Justiz RS 0043272; 0043598 uva).

Darauf hat der Kläger in seiner Berufungsmitteilung auch zutreffend hingewiesen, welcher Einwand vom Berufungsgericht mit Stillschweigen übergangen wurde.

10.2.2. Es kann dahingestellt bleiben, ob das Berufungsgericht berechtigt war, auf den vom Beklagten zu keinem Zeitpunkt erhobenen Einwand der Verletzung einer Vorleistungspflicht durch den Kläger als sogenannte überschiessende Feststellung Bedacht zu nehmen.

Die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Kläger befinde sich wegen Verletzung seiner Vorleistungspflicht im Leistungsverzug, stellt im Hinblick darauf, dass sie auch vom Beklagten nie ins Treffen geführt wurde, jedenfalls eine überraschende Rechtsansicht dar, an die der Kläger mangels jeglicher Erörterung im Berufungsverfahren nicht denken konnte und musste. Das Berufungsgericht wäre deshalb verpflichtet gewesen, diese seine Rechtsansicht bei der Berufungsverhandlung zu erörtern und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben.

Diese Unterlassung begründet eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, die vom Revisionswerber auch zutreffend aufgezeigt wird (vgl Fucik in Rechberger aao Rz 4 zu § 182; RIS Justiz 0037300 ua).

10.2.3. Die letztlich zur Klagsabweisung führende Rechtsansicht des Berufungsgerichtes wird aber auch der Sach- und Rechtslage nicht gerecht. Das analog aus § 1052 ABGB abgeleitete Leistungsverweigerungsrecht des Nachleistungsverpflichteten beruht auf dem Gedanken, dass derjenige treuwidrig handelt, der aus einem wechselseitigen Leistungsverhältnis die ihm gebührende Leistung fordert, ohne seine eigene Vorleistung selbst erbracht zu haben (vgl ecolex 1991, 683 mwN).

Von einer solchen treuwidrigen Vorgangsweise des Klägers kann ausgehend von den Feststellungen des LG umsoweniger die Rede sein, als es sich bei den A-Aktien offenbar um wertlose Papiere handelt, die sich laut dem auch vom Beklagten unterfertigten handschriftlichen Vermerk auf der Vereinbarung vom 09.07.2001 bei Dr B befinden und vom Beklagten dort jederzeit hätten behoben werden können.

Von alldem abgesehen ist aber auf den Einwand des nicht gehörig erfüllten Vertrages resp auch der Verletzung einer Vorleistungspflicht grundsätzlich nicht von Amts wegen, sondern ausschliesslich auf Grund einer Einrede des Nachleistungspflichtigen Bedacht zu nehmen (vgl Aicher in Rummel KommzABGB^ Rz 6, 11a zu § 1052).

Eine solche Einrede wurde vom Beklagten nicht erhoben, so dass das Berufungsgericht auch aus diesem Grunde seine Klagsabweisung nicht darauf stützen konnte.

Demgegenüber hat das LG auf diese Rechtslage unter Hinweis auf die einschlägige Rechtsprechung ausdrücklich hingewiesen .

10.3. Wie sich aus Pkt 7.1 ergibt, liess das Berufungsgericht die Beweisrüge des Beklagten vor allem auch im Zusammenhang mit dem bei der Vereinbarung vom 09.07.2001 festgestellten Inhalt der Interessenlosigkeitserklärung unerledigt. Es könne offenbleiben, ob das LG diese vom Berufungswerber bekämpfte Feststellung zu Recht getroffen habe, obwohl einige in den Vorkorrespondenzen erwähnten Umstände für die Darstellung des Beklagten sprächen.

Dabei hat sich das Berufungsgericht freilich nicht mit der ausführlichen Beweiswürdigung des LG und insbesondere auch nicht mit dem Wortlaut der Vereinbarung vom 09.07.2001 auseinandergesetzt, die den Inhalt der Interessenlosigkeitserklärung dahin definierte, dass daraus hervorgehen müsse, dass die gegen die C-Finanz AG, Zürich, bei der Bundeswertpapieraufsichtsbehörde anhängigen Verfahren auf Grund eines abgeschlossenen Vergleiches gegenstandslos geworden seien und seitens der Familie des Klägers kein Verfolgungsinteresse mehr bestehe.

Wie dem immer sei:

Das Berufungsgericht hat ausgehend von seiner vom Senat nicht geteilten Rechtsansicht heraus die Tatsachenrüge in der Berufung nicht erledigt, weshalb auch der Inhalt der streitgegenständlichen Vereinbarung vom 09.07.2001 nicht abschliessend beurteilt werden kann.

Vor Vorliegen einer vom Berufungsgericht überprüften und übernommenen Tatsachengrundlage ist dem OGH, der nicht Tatsacheninstanz ist, auch keine abschliessende rechtliche Beurteilung möglich und muss die Rechtssache auch aus diesem Grunde in Stattgebung der Revision an das Berufungsgericht zurückverwiesen werden.

10.4. Sollte das Berufungsgericht nach Beweiswiederholung in Bezug auf die Interessenlosigkeitserklärung und deren Inhalt zu vom Ersturteil abweichenden Feststellungen gelangen, wird es das Klagebegehren davon ausgehend rechtlich neu zu beurteilen haben. Hiebei werden auf Grund des im Berufungsurteil bislang nicht berücksichtigten Vorbringens des Klägers insbesondere im Schriftsatz ON 10 sowie bei der Streitverhandlung am 24.07.2003 und auch der Aktennotiz Blg Z Feststellungen ua darüber zu treffen sein, gegen wen und welche Gesellschaften ein Verfahren bei der Wertpapierbehörde behing, was der Gegenstand dieses Verfahrens war, in welchem Stadium sich dieses Verfahren befindet (über das Vermögen der C-Finanz AG wurde ja mittlerweile der Konkurs eröffnet). Davon ausgehend wird die Frage zu beurteilen sein, ob das Beharren des Beklagten auf Unterfertigung der von ihm vorgeschlagenen Interessenlosigkeitserklärung auch unter diesem Blickwinkel als Verstoss gegen Treu und Glauben bzw als Rechtsmissbrauch zu qualifizieren ist.

Erforderlichenfalls wird das Berufungsgericht auch auf den bei der Streitverhandlung am 24.07.2003 vom Kläger ergänzend vorgebrachten Klagegrund des Schadenersatzes / Verantwortlichkeit näher einzugehen und entsprechende Feststellungen zu treffen haben. Das bisherige Vorbringen des Klägers in diesem Punkt ist bislang freilich völlig unsubstanziiert und wird dem Kläger gem § 182 ZPO Gelegenheit zu geben sein, insbesondere den Haftungstatbestand zu konkretisieren und die erforderlichen Beweise anzubieten.

Der Kläger hat sein Begehren schliesslich auch noch auf die Vereinbarung vom 13.02.2001 gestützt, bei der von einem Verfahren bei der Bundeswertpapier-Aufsichtsbehörde in Österreich und damit der Abgabe einer Interessenlosigkeitserklärung von Seiten des Klägers keine Rede war.

11. In Stattgebung der Revision war deshalb gem § 479 Abs 1 ZPO das Berufungsurteil aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen E an das OG zurückzuverweisen.

Der Kostenvorbehalt stützt sich auf die Bestimmung des § 52 ZPO.