9 Cg 2001.74-50
§ 472 Z 3 ZPO
Dieser Revisionsgrund setzt einen Widerspruch zwischen dem Inhalt eines aktenmässigen Vorganges und dessen Wiedergabe durch das Berufungsgericht voraus. Eine unrichtige Wiedergabe des Parteienvorbringens und/oder dessen falsche Wertung machen ein Berufungsurteil nicht aktenwidrig, können aber einen Verfahrensmangel begründen.
Art 487 ZPO
Die E des Berufungsgerichtes, mit der in Stattgebung des Rekurses der klagenden Partei eine Klagsänderung zugelassen und die Einrede der fehlenden Vermittlung des geänderten Klagebegehrens verworfen wird, ist für den OGH bindend und schliesst die neuerliche Aufrollung der Frage der Zulässigkeit des Rechtsweges aus. Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht eine Nichtigkeit nur in seinen Entscheidungsgründen verneint.
Art 182 Abs 2, 218, 222 Abs 1, 223 Abs 1 PGR
Die Bestimmung des Art 182 Abs 2 PGR bezweckt primär den Schutz der Verbandsperson und nur mittelbar den der Gläubiger. Daraus abgeleitete Verantwortlichkeitsansprüche stehen ausschliesslich der Verbandsperson zu. Sie gehen auch dann nicht auf die Gläubiger der Verbandsperson über, wenn diese ihre eigenen und vom Gesellschaftsschaden zu unterscheidenden Schadenersatzforderungen aus irgendwelchen Gründen nicht durchsetzen können oder die Verbandsperson auf den Ersatz ihres Schadens gegenüber dem fehlbaren Organ verzichtet bzw wegen Vermögenslosigkeit gelöscht wurde. Aus solchen Vorgängen kann gleichwohl eine deliktische Haftung von Organen der Verbandsperson gegenüber den Gläubigern erwachsen.
Der Senat hält vollinhaltlich an seiner neuen Verantwortlichkeitsjudikatur LES 2001, 41 f fest.
Die Frage, wer durch das Verhalten des Organs unmittelbar geschädigt wurde, hat an den Zeitpunkt der Schadenszufügung anzuknüpfen.
1. Die Klägerin, eine deutsche Staatsbürgerin, tätigte über ein noch näher zu beschreibendes Firmengeflecht im Rahmen eines mit der deutschen Gesellschaft ABC abgeschlossenen Geschäftsbesorgungsvertrages eine Geldanlage von DEM 200 000.-, die zu einem Totalverlust führte. Die Firma ABC stand wiederum mit dem am 12.04.1995 gegründeten S Wirtschafts- und Treuunternehmen reg (im Folgenden nur: S) ua durch einen Treuhandvertrag vom 12.04.1995 in vertraglicher Beziehung. Einziger Treuhänderrat mit Einzelzeichnungsrecht der S war der Erstbeklagte und Revisionswerber K (im Folgenden: Beklagter).
Mit der am 30.03.1999 zu 9 Cg X beim LG überreichten Klage begehrte die Klägerin gestützt auf die am 21.01.1998 an sie erfolgte Abtretung der Schadenersatzansprüche durch die Firma ABC von der Firma S die Zahlung von DEM 200 000.- sA. Mit U des OGH vom 01.02.2001, 9 C 130/99-47 (LES 2001, 139 f) wurde die Firma S zur Zahlung von DEM 100 000.- sA an die Klägerin verurteilt und das Mehrbegehren der Klägerin von weiteren DEM 100 000.- sA abgewiesen. Der OGH lastete auch der Firma ABC und damit der Klägerin als Zessionarin der Schadenersatzforderung ein gleichteiliges Mitverschulden am Geldverlust an.
2.1. Schon mit der am 11.08.2000 beim LG überreichten gegenständlichen Klage begehrte die Klägerin Schadenersatz in Höhe von DEM 200 000.- ua auch vom nunmehrigen Beklagten und Revisionswerber K. Dieser habe den Geldverlust der Klägerin als Organ der Firma S grobfahrlässig vor allem dadurch verursacht, dass er das ihm anvertraute Anlagekapital weisungswidrig auf ein nicht sicheres privates Bankkonto eines französischen Anlagebetrügers überwiesen habe, von wo es unwiderruflich verloren gegangen sei. Die Firma ABC habe der Klägerin mit Abtretungsvereinbarung vom 21.11.1998 sämtliche Ansprüche abgetreten. Der Beklagte sei als Treuhänder bzw Verwaltungsrat der S dieser Gesellschaft gegenüber für sämtliche Vermögensschäden verantwortlich. Dieser Anspruch der Firma S sei, da der Beklagte als deren Organ durch Bestreitung der Ansprüche der Klägerin auf den Schadenersatzanspruch verzichtet habe, gem Art 223 PGR auf die Klägerin übergegangen.
2.2. Nach Vorliegen des OGH-Urteils vom 01.02.2001 zu 9 Cg 130/99 schränkte die Klägerin bei der (fortgesetzten) ersten Tagsatzung am 02.07.2001 unter Hinweis auf diese höchstgerichtliche E ihr Klagebegehren auf DEM 100 000.- sA ein.
Von der Klägerin wurde jedenfalls im Berufungsverfahren klargestellt, dass sie mit dem hier eingeklagten Anspruch aus dem Titel der Verantwortlichkeit jene Forderung (auch) gegen den Beklagten (als Solidarschuldner) verfolgt, die ihr im Verfahren 9 Cg 130/99 gegen die Firma S zuerkannt worden sei. Auf Grund des im Verfahren 9 Cg 130/99 rechtskräftig festgestellten Mitverschuldens der ABC als Zedentin der Schadenersatzforderung verlange die Klägerin auch vom Beklagten nur mehr DEM 100 000.-sA.
2.3. Bei der letzten Streitverhandlung am 22.04.2002 machte die Klägerin noch ergänzend weitere Klagegründe mit zusammengefasst nachstehendem Vorbringen geltend:
2.3.1. Die Firma ABC habe mit Abtretungsvereinbarung vom 15.03.2001 der Klägerin die Schadenersatzansprüche auch gegen den Beklagten (und nicht nur gegen die Firma S) abgetreten.
2.3.2. Der Schadenersatzanspruch der Klägerin werde auch auf den Klagegrund der sogenannten Konkursverschleppung gestützt, da der Beklagte spätestens am 18.03.1998, als ihm bekannt gewesen sei, dass die S ihre Forderungen (gemeint: Schulden) gegenüber den Anlegern nicht mehr erfüllen könne, gemäss Art 932a PGR / § 18 TrUG den Konkurs hätte anmelden müssen. Tatsächlich sei die Konkurseröffnung erst im März 2001 erfolgt. Die Klägerin sei insoweit als unmittelbar Geschädigte anzusehen. Es wurde beantragt, dem Beklagten die Vorlage sämtlicher Buchhaltungsunterlagen und Bilanzen aufzutragen.
2.3.3. Aus dem während dieses Rechtsstreites vom Beklagten vorgelegten Vergleich vom 03.01.2001 sei ersichtlich, dass der Beklagte in seiner Eigenschaft als Treuhänderrat der S trotz deren Zahlungsunfähigkeit und Überschuldung eigene (persönliche) Forderungen befriedigt habe. Unabhängig von einer Anzeigeerstattung durch das LG gemäss den §§ 158, 159 StGB (auf Grund des nunmehr bekannten Sachverhaltes) sei das Vermögen der Firma S durch diesen Vergleich weiter verringert und die Klägerin als Gläubigerin unmittelbar geschädigt worden.
2.3.4. Auch wenn man sich auf den Standpunkt stelle, dass die Klägerin keinen direkten Anspruch gegen den Beklagten habe, sei sie als Zessionarin der Forderung der ABC gem Art 222 Abs 3 PGR zur Schadenersatzklage zugunsten und mit Leistung an die Firma S berechtigt. Die Klägerin stellte deshalb ein dahin lautendes Eventualbegehren.
2.3.5. Die Klägerin habe im Exekutionsverfahren Ex 2001.2432 des LG auf Grund des OGH-Urteils vom 01.02.2001 zu 9 Cg 130/99-47 den Antrag auf Bewilligung der Exekution durch Pfändung der der Firma S ua gegen den Beklagten als Drittschuldner zustehenden Schadenersatzforderungen eingebracht, worüber noch keine rechtskräftige E vorliege; die Klägerin stütze ihre Klagsforderung auch auf diesen Titel.
3.1. Der Beklagte bestritt das Klagebegehren mit umfangreichen Einwendungen, auf die verwiesen werden kann. Sie lassen sich dahin zusammenfassen, dass der Schade der Klägerin allein von der Firma ABC verschuldet worden sei. Die Forderungen der ABC und damit auch der Klägerin seien verjährt. Entgegen dem Standpunkt der Klägerin gebe es nach der neuen und geänderten Rechtsprechung des OGH vom 10.01.2001, 3 C 69/96-89 (LES 2001, 41 f) keine Legalzession der Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft an deren Gläubiger. Die Gläubiger könnten nur direkt einen ihnen zugefügten Schaden von den Gesellschaftsorganen ersetzt verlangen. Die Klägerin habe keinen solchen Schaden erlitten. Der Schade sei nur bei der Firma S entstanden. Im Übrigen hätten der Beklagte und die Firma S in einem zwischen ihnen abgeschlossenen Vergleich vom 03.01.2001 vereinbart, dass alle gegenseitigen Forderungen aufgehoben seien (s auch Pkt 2.3-3). Die Klägerin könne auch aus diesem Grund keine Verantwortlichkeitsansprüche der Firma S gegenüber dem Beklagten geltend machen.
3.2. Der Beklagte sprach sich bei der Streitverhandlung am 22.04.2002 gegen die von der Klägerin vorgenommenen Klagsänderungen (Pkt 2.3.1. bis 2.3.5) aus. Es gebe keine Rechtsgrundlage zugunsten von Ansprüchen Dritter, die nicht mehr bestünden. Das U des OGH vom 01.02.2001 sei erst nach dem Vergleich vom 03.01.2001 ergangen und habe bei dessen Abschluss nicht festgestanden, ob die Firma S aussei" dem Beklagten noch irgendwelche anderen Gläubiger habe. Solange ein Verfahren, das allenfalls zur Konkursreife einer Gesellschaft führe, nicht rechtskräftig entschieden sei, sei der Konkurs nicht anzumelden. Die Klägerin habe es auch im Konkursverfahren KO X des Landgerichtes unterlassen, die notwendigen Kostenvorschüsse zu erlegen. «Wenn die Firma ABC die - bestrittenen - Ansprüche gegen die S abtrete, entstehe daraus kein Anspruch gegen den Beklagten. Ein Verhältnis zwischen der ABC und dem Beklagten sei nie behauptet worden».
4.1. Mit dem in die Urteilsausfertigung aufgenommenen B vom 06.06.2002 liess das LG die vor Schluss der mündlichen Verhandlung vorgenommenen Klagsänderungen nicht zu. Diese stellten eine grundlegende Veränderung der Anspruchsgrundlagen dar und führten zu einer Verfahrensverzögerung des bereits spruchreifen ursprünglichen Klagebegehrens (§ 243 Abs 3 ZPO).
4.2. Mit U vom gleichen Tag wurde das Klagebegehren vollinhaltlich abgewiesen.
Das LG stellte den Sachverhalt gleichlautend wie in der OGH-E vom 01.02.2001 LES 2001, 139 f [140 - 142] fest und kann darauf verwiesen werden.
In weiterer Folge referierte das LG den Gang des Verfahrens 9 Cg 130/99, das Vorbringen der dortigen Streitteile und die das U des OGH vom 01.02.2001 tragenden Erwägungen.
Weiters stellte das LG fest, dass es am 15.03.2001 zu einer weiteren Abtretungsvereinbarung ua zwischen der Firma ABC und der Klägerin gekommen ist. Laut dieser Abtretungsvereinbarung trat die Firma ABC, vertreten durch den Nachtragsliquidator, der Klägerin sämtliche Forderungen und Ansprüche, insbesondere Vertragserfüllungs- und Schadenersatzansprüche ab, welche ihr gegenüber der Firma S, der F Verwaltungsanstalt sowie gegen den Beklagten auf Grund des im Verfahren 9 Cg 99.130 gerichtlich festgestellten Sachverhaltes zustehen, soweit nicht bereits zu einem früheren Zeitpunkt die Abtretung dieser Ansprüche erfolgte.
Aus rechtlicher Sicht führte das LG ausgehend von seiner Ansicht, die Klägerin mache über die ihr gegen die Firma S zustehende Forderung von DEM 100 000.- hinaus einen weiteren «originären» Schadenersatzanspruch von DEM 100 000.- geltend, aus, die Klägerin habe keine solche Forderung gegenüber dem Beklagten. Die Haftung der S gegenüber der Klägerin als Geldanlegerin sei im Treuhandvertrag vom 12.04.1995 ausdrücklich ausgeschlossen worden. Als Anlegerin habe damit die Klägerin keine direkten Ansprüche gegen die S und damit mangels Gläubigerposition auch keine Legitimation zur Geltendmachung allfälliger Verantwortlichkeitsansprüche. Hinsichtlich der «weiteren» DEM 100 000.- stehe der Klägerin kein Schadenersatzanspruch wider die S und damit allenfalls im Rahmen der Verantwortlichkeitsklage wider deren Organe zu. Mit diesem Betrag werde sich die Klägerin vielmehr an die ABC halten müssen.
5. Die erstinstanzlichen E wurden von der Klägerin mittels Rekurses, Berufung und Kostenrekurses mit den Anträgen ua auf Zulassung der Klagsänderungen sowie auf Abänderung des Ersturteils iS der Klagsstattgebung angefochten.
In seinen Rekursbeantwortungen sowie in der Berufungsbeantwortung stellten die Beklagten die Anträge, den Rechtsmitteln keine Folge zu geben. Die Klägerin habe bei der Streitverhandlung Klagsänderungen vorgenommen, die auch nicht vermittelt worden seien.
6. Mit der getrennt von der Berufungsentscheidung und vor dieser ausgefertigten Rekursentscheidung vom 17.04.2003 gab das OG dem Rekurs der Klägerin gegen die Nichtzulassung der Klagsänderungen Folge und änderte den erstinstanzlichen B dahin ab, dass diese Klagsänderungen zugelassen wurden.
Das OG begründete seine E im Wesentlichen damit, dass eine vermittlungspflichtige Klagsänderung nur dann vorliege, wenn die klagende Partei mehr oder etwas anderes vor Gericht verlange als laut Leitschein vor dem Vermittleramt beansprucht worden sei. Dies sei hier nicht der Fall. Die Klägerin habe zwar vor allem mit dem Vorbringen betreffend die Konkursverschleppung und das von ihr eingeleitete Exekutionsverfahren eine Erweiterung des Tatsachenvorbringens und somit auch eine Änderung des Klagegrundes vorgenommen. Diese Klagsänderungen seien aber aus Erwägungen, auf die verwiesen werden kann, gem § 243 Abs 3 ZPO zuzulassen, weil eine erhebliche Erschwerung und Verzögerung der Verhandlung nicht zu besorgen sei.
Diese Rekursentscheidung erwuchs mangels Anfechtung durch die Beklagten in Rechtskraft.
7. Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung, bei der hinsichtlich des zwischen dem Erstbeklagten und der Firma S abgeschlossenen Vergleiches vom 03.01.2001 eine ergänzende Beweisaufnahme erfolgte, gab das Berufungsgericht der Berufung der Klägerin teilweise und dahin Folge, dass es - nur - den Beklagten schuldig erkannte, der Klägerin EUR 51 129.19 (DEM 100.000.-) sA zu bezahlen (Pkt 1 des Tenors).
Hingegen wurden sowohl das Klagebegehren als auch das Eventualbegehren der Klägerin hinsichtlich der F Verwaltungs-Anstalt (ehemals Zweitbeklagte) vollinhaltlich abgewiesen und eine auf die Bestimmungen der §§ 50, 40, 41, 43 ZPO gegründete Kostenentscheidung gefällt (Pkt 2 bis 4 des Tenors).
Das klagsabweisende U gegenüber der Zweitbeklagten erwuchs, wie schon erwähnt, in Rechtskraft.
Auf Grund seiner Verfahrensergänzung traf das Berufungsgericht hinsichtlich des Inhalts des am 03.01.2001 abgeschlossenen Vergleichs (s Pkte 2.3.3 und 3.1 folgende Feststellungen:
«...
4. Zur endgültigen Beseitigung aller per heutigem Datum gegenseitigen Ansprüche, unabhängig vom Rechtsgrund und unabhängig davon, ob streitig oder zweifelhaft, vergleichen sich die Parteien S und K, dass alle gegenseitigen Forderungen, insbesondere jene, die in Z 1 und 2 erwähnt wurden, per Saldo gegenseitig als aufgehoben und verrechnet gelten ...»
Unter Z 1 ist der gegenständliche mögliche Verantwortlichkeitsanspruch der Klägerin gegenüber der S angeführt.»
Das Berufungsgericht vertrat nach ausführlicher Erörterung des Partei- und Berufungsvorbringens der Klägerin die Ansicht, die Klägerin habe mit der gegenständlichen Klage und auch nach deren Einschränkung ausschliesslich ihr von der Firma ABC abgetretene Ansprüche - und nicht eigene originäre Schadenersatzforderungen - verfolgt.
Dieser Anspruch bestehe zu Recht. Der Beklagte habe als Treuhänderrat der S grobfahrlässig gehandelt, wie dies auch vom OGH in seiner E vom 01.02.2001 zu 9 Cg 130/99-48 festgestellt worden sei. Der Verjährungseinwand des Beklagten bestehe nicht zu Recht. Die Klägerin habe erst im März 1998 definitiv erfahren, dass keine Auszahlungen vorgenommen werden könnten. Die ABC habe erst zu diesem Zeitpunkt Kenntnis vom Schaden erhalten, so dass bei der am 20.08.2000 durchgeführten Vermittlungsverhandlung die dreijährige Verjährungsfrist nach § 1489 ABGB noch nicht abgelaufen gewesen sei.
Zur Anspruchsgrundlage führte das Berufungsgericht - wörtlich - aus-.
Gemäss Art 218 PGR haften die Organe einer Gesellschaft für den von ihnen verursachten Schaden der Verbandsperson gegenüber, wenn sie ihn absichtlich oder fahrlässig verschuldet hätten. Daraus ergebe sich, dass primär die Verbandsperson einen Schadenersatzanspruch gegen jenes Organ habe, das ihr einen Schaden zugefügt habe. In diesem Fall sei der Gläubiger nur mittelbar Geschädigter, so dass er gegenüber dem Organ nur dann einen Schadenersatzanspruch habe, wenn er durch dessen Verhalten unmittelbar geschädigt worden sei (LES 2001, 41 f).
Im gegenständlichen Fall sei die S durch das schuldhafte Handeln ihres Treuhänderrates, des Beklagten, zunächst selbst geschädigt worden. Der Schade sei dadurch eingetreten, dass die S zur Zahlung von DEM 100 000.-an die Klägerin verpflichtet worden sei. Als Schade gelte jener Nachteil, der jemandem an seinen Vermögensrechten zugefügt worden sei, wobei auch im Entstehen einer Verbindlichkeit ein Schade erblickt werde.
Nur dann, wenn die Gesellschaft keinen Anspruch besitze, könnten die Gläubiger der Gesellschaft den ihnen zugefügten Schaden gegenüber dem schuldhaft handelnden Organ geltend machen (Art 223 Abs 1 PGR). Eine absichtliche Schädigung der Gesellschaft iS des Art 223 Abs 2 PGR liege nicht vor und sei auch nicht geltend gemacht worden.
Sobald die Gesellschaft keinen Anspruch gegenüber dem schuldhaft handelnden Organ besitze, könne der geschädigte Gläubiger verlangen, dass der ihm zugefügte Schade direkt ersetzt werde (Art 223 Abs 1 PGR). Der Anspruch der S gegenüber dem Beklagten als ihrem damaligen Treuhänderrat sei jedoch erloschen, was sich klar aus dem Vergleich vom 03.01.2001 ergebe. Da somit die Verbandsperson (S) keinen Anspruch mehr gegenüber dem Erstbeklagten habe, stehe der Klägerin als Zessionarin der ABC ein unmittelbarer Schadenersatzanspruch gegen das verantwortliche Organ, nämlich gegen den Erstbeklagten zu. Dazu komme, dass die Firma S am 25.7.2001 im Öffentlichkeitsregister gelöscht worden sei; seit 15.10.2002 sei ein Nachtragsliquidationsverfahren anhängig. Gegenüber der Firma S könne der Exekutionstitel der Klägerin in Gestalt des U des OGH vom 01.02.2001, 9 Cg 130/99-48, nicht durchgesetzt werden. Die S könne daher auch in Zukunft diese Forderung nicht bezahlen. Daraus ergebe sich, dass nicht die S, sondern nur die Gläubiger, die für ihre Forderungen im Vermögen der Gesellschaft keine oder nur eine unzureichende Deckung gefunden hätten, geschädigt sein könnten und geschädigt worden seien. Die Gläubiger und somit auch die Klägerin als Zessionarin der ABC könnten daher nach schadenersatzrechtlichen Grundsätzen gemäss den §§ 1293 f ABGB die organschaftlichen Vertreter der Verbandsperson auf Ersatz des Schadens belangen (Hinweis auf das U des OGH vom 03.04.2003, 1 C 472/97-93).
Dass die S den urteilsmässigen Anspruch gegenüber der Klägerin nicht erfüllt habe, ergebe sich insbesondere aus dem unbestrittenen Vorbringen der Klägerin, wonach zu Ex 2001.2432 die Drittschuldnerexekution beantragt worden sei. Es gehe hiebei um die Pfändung der der S gegenüber dem Beklagten als Drittschuldner zustehenden Schadenersatzforderungen in Höhe der Klagsforderung. Eine solche Exekutionsführung könne jedoch nicht erfolgreich sein, da die S einerseits gelöscht worden sei und andererseits keine Forderung mehr gegenüber dem Erstbeklagten habe, weil diesbezüglich ein Vergleich abgeschlossen worden sei.
Da im gegenständlichen Fall davon auszugehen sei, dass die Klägerin ihren Ersatzanspruch gegenüber der S nicht durchsetzen könne, habe sie gegenüber dem verantwortlichen Organ einen unmittelbaren Schadenersatzanspruch, so dass das Klagebegehren insoweit berechtigt sei. Die S sei schon im Hinblick darauf, dass über ihr Vermögen der Konkurs eröffnet worden sei, zahlungsunfähig, so dass am unmittelbaren Schaden der Klägerin (der ABC) kein Zweifel bestehe.
Soweit die Klägerin einen unmittelbaren Schaden damit begründe, dass der Beklagte die rechtzeitige Konkursanmeldung hinsichtlich der S unterlassen habe, werde als Schade lediglich geltend gemacht, dass eine Klage zu 9 Cg 130/99 vermieden werden hätte können. Insofern handle es sich um keinen abgetretenen Anspruch der ABC, sondern um einen selbständigen Anspruch der Klägerin, der nicht aus dem Vertrag zwischen der ABC und der S abgeleitet werden könne. Hiezu werde von der Klägerin aber nicht ausgeführt, wie hoch die diesbezüglichen Kosten seien; es fehle auch am entsprechenden Beweisanbot. Abgesehen davon seien der Klägerin im Verfahren 9 Cg 130/99 nur deshalb Kosten entstanden, weil sie sich ein Mitverschulden der ABC habe anrechnen lassen müssen. Sie könne daher den diesbezüglichen Schaden nicht als adäquaten Schaden gegenüber dem Beklagten geltend machen.
Auch der Hinweis der Klägerin auf den Vergleich vom 03.01.2001 sei insofern unzureichend, als ein Vorbringen zur Höhe des Betrages fehle. Ausserdem werde von der Klägerin nicht behauptet, dass die Forderung des Erstbeklagten gegenüber der S nicht bestanden habe oder dass durch diesen Vergleich der Gleichbehandlungsgrundsatz der Gläubiger verletzt worden sei und dass dadurch ein konkreter Schade der Klägerin entstanden sei. Zumindest hätte geltend gemacht werden müssen, dass der Klägerin (der ABC) durch dieses Verhalten eine bestimmte Quote aus dem Konkursvermögen entgangen sei.
Hinsichtlich des Vorbringens zur Drittschuldnerklage fehle insbesondere der Hinweis, dass der gepfändete Anspruch auch zur Einziehung überwiesen worden sei. Nur in diesem Falle könne die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der ABC den Klagsbetrag gegenüber dem Beklagten geltend machen (Art 217, 229 EO).
Der Hinweis, dass das Vermögen der S durch die verspätete Konkurseröffnung insofern geschmälert worden sei, als sie im Zeitraum vom 18.3.1998 bis zur Konkurseröffnung im März 2001 Zahlungen vorgenommen habe, könne den Klagsanspruch nicht rechtfertigen, da es an der erforderlichen Konkretisierung bzw Bestimmtheit fehle.
8. Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision des Beklagten, der es mit einer Nichtigkeits-, Mängel-, Rechts- und Aktenwidrigkeitsrüge vollinhaltlich anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der Zurückweisung der Klage und in eventu deren Abweisung anstrebt.
In ihrer Revisionsbeantwortung stellte die Klägerin den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf ihre Ausführungen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
9. Der Beklagte erblickt eine Nichtigkeit des Berufungsurteiles darin, dass die von der Klägerin am 22.02.2002 vorgenommenen, vom OG zugelassenen Klagsänderungen nie vermittelt worden seien. Damit fehle es an einer Prozessvoraussetzung und sei der Rechtsweg hinsichtlich der Klagsänderungen unzulässig. Die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes begründe aber auch einen Verfahrensmangel, weil zum Zeitpunkt der Zulassung der Klagsänderungen das Ersturteil bereits ergangen gewesen sei. Die somit erst im Berufungsverfahren wirksam gewordenen Klagsänderungen könnten nach stRsp des OGH im Berufungsverfahren nicht mehr vorgenommen werden; wenn sie, wie hier, das Berufungsgericht zuliess, so hätte es das Ersturteil aufheben müssen.
Der Berufungswerber übersieht bei seiner Nichtigkeitsrüge, dass das Berufungsgericht mit seiner mangels Anfechtung durch ihn in Rechtskraft erwachsenen Rekursentscheidung vom 17.04.2003 die Klagsänderungen zuliess und ua auch die Einrede des Beklagten hinsichtlich der fehlenden Vermittlung des geänderten Klagebegehrens abschlägig beschied. Damit liegt aber eine bindende E. des Berufungsgerichtes in Ansehung auch der Zulässigkeit des Rechtsweges iS des § 487 ZPO (§ 519 öZPO) vor, die eine neuerliche Aufrollung der allfälligen Nichtigkeit vor dem OGH ausschliesst. Dies gilt auch dann, wenn das Berufungsgericht wie hier das Vorliegen einer Nichtigkeit nur in seinen Entscheidungsgründen verneint (vgl RZ 1976, 110; EvBl 1966, 20; vgl auch LES 2002, 162; LES 2002, 317; LES 2000, 192; Kodek in Rechberger KommzZPO², Rz 2 zu § 503).
Entgegen der Verfahrensrüge hat die Klägerin ihre Klagsänderungen schon in erster Instanz vorgenommen. Der Umstand, dass diese Klagsänderungen gem § 243 ZPO (§ 235 öZPO) vom LG nicht zugelassen, vom Berufungsgericht aber vor Durchführung der Berufungsverhandlung zugelassen wurden, ändert nichts daran, dass die Klagsänderungen schon in erster Instanz erfolgten (vgl ZBl 1926, 43; RZ 1977/42).
Die Nichtigkeits- und Verfahrensrüge sind deshalb nicht berechtigt.
Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung vertritt der Berufungswerber die Ansicht, dass das Berufungsgericht trotz seines Hinweises auf die grundlegende Rechtsprechungsänderung des OGH zur Verantwortlichkeitshaftung in LES 2001, 41f, wieder in dieselbe alte Judikatur verfallen sei, wonach die Ansprüche der Gesellschaft an die Gläubiger per Legalzession übergingen, wenn die Gesellschaft in Konkurs verfalle. Das OG unterliege mit seiner «neuen alten» Rechtsansicht einem Missverständnis der OGH-E in Bezug auf den Art 223 Abs 1 PGR. Die ABC habe durch den Beklagten nur einen «mittelbaren» Schaden erlitten, der weder durch die Tatsache der mittlerweile erfolgten Löschung der S noch durch den Vergleich vom 03.01.2001 zu einem unmittelbaren Schaden der Klägerin habe werden können. Die Klägerin habe deshalb auch zu Ex 2001.2432 zur Hereinbringung ihrer Forderung gegen die S auf Grund des OGH-Urteils vom 01.02.2001 die angeblichen Ansprüche der S gegen den Beklagten gepfändet.
Diese Rechtsrüge ist entgegen der Ansicht der Klägerin in der Revisionsbeantwortung berechtigt.
In der Tat fehlinterpretierte das Berufungsgericht die E des Senats LES 2001, 41 ua zum hier massgeblichen Artikel 223 Abs 1 PGR, von deren Grundsätzen der OGH auch in seinem vom Berufungsgericht zitierten Teilurteil und B vom 03.04.2003, 1 C 472/97-93, nicht abwich (vgl zur «neuen» Verantwortlichkeitsrechtsprechung auch U des StGH vom 02.03.2004, StGH 2003/35 S 57 f).
Gemäss Art 223 Abs 1 PGR können die Gläubiger der Gesellschaft, wenn sie geschädigt sind und die Gesellschaft keinen Anspruch besitzt, verlangen, dass der ihnen zugefügte Schade ihnen direkt ersetzt wird. Der Senat hat unter ausführlicher Darlegung ua der Gesetzesmaterialien und der Vorjudikatur aufgezeigt, dass die damalige Rechtsprechung des OGH - auf die sich die Klägerin in der gegenständlichen Klage vom 11.08.2000 berief mit der darin unterstellten, aber im Gesetz nicht vorgesehenen Legalzession der Ansprüche der Gesellschaft an die Gläubiger einer kritischen Überprüfung nicht standhält. Vielmehr muss gemäss Art 223 Abs 1 PGR zwischen einem unmittelbaren (direkten) Schaden der Gläubiger und dem Schaden, der primär bei der Gesellschaft und mittelbar bei deren Gläubigern eintritt, unterschieden werden. Die zitierte Gesetzesstelle räumt den Gläubigern nur einen Anspruch auf Ersatz der ihnen unmittelbar (direkt) zugefügten Schäden ein. Voraussetzung dafür ist ein im Vermögen des Gläubigers eingetretener Schaden, der dem Gläubiger vom Organ der Gesellschaft iS des zu fordernden persönlichen und sachlichen Rechtswidrigkeitszusammenhanges zugefügt worden ist (LES 2001, 41 [insbes 54 f]).
Davon ausgehend wurde nur die S durch die grob fahrlässige Überweisung der Anlegergelder durch den Beklagten geschädigt. Mit seinem Fehlverhalten verstiess der Beklagte nicht nur gegen die ihm von Seiten der ABC erteilten Weisungen, sondern auch gegen seine insbesondere in Art 182 Abs 2 PGR normierte Pflicht, das Unternehmen der S mit Sorgfalt zu leiten und zu fördern bzw die Grundsätze einer sorgfältigen Geschäftsführung und Vertretung zu beobachten. Bei der Bestimmung des Art 182 Abs 2 PGR handelt es sich um eine solche, welche primär den Schutz der Verbandsperson und nur mittelbar jenen der Gläubiger der Verbandsperson bezweckt, weshalb auch nur die Verbandsperson (S) zur Geltendmachung des Verantwortlichkeitsanspruches aktiv legitimiert war.
Die Geldanleger, unter ihnen die Klägerin, die nur mit der ABC in vertraglicher Beziehung standen und deren Ansprüche gegenüber der S sogar vertraglich ausgeschlossen waren, erlitten deshalb durch den Sorgfaltsverstoss des Beklagten keinen unmittelbaren Schaden. Hingegen hatte die ABC als Vertragspartnerin der S auch eigene vertragliche Schadenersatzansprüche gegen S, die der Klägerin abgetreten wurden und die auch zur Klagsstattgebung im Verfahren 9 Cg 130/99 führten. Diese vertraglichen Schadenersatzansprüche sind aber vom Verantwortlichkeitsanspruch gegenüber dem Beklagten, der nur der S als Verbandsperson zustand, wohl zu unterscheiden.
In Beachtung dieser Rechtslage und neuen Rechtsprechung des OGH führte denn auch die Klägerin auf Grund des U des OGH zu 9 Cg 130/99 zu Ex 2001.2432 folgerichtig Exekution auf den Verantwortlichkeitsanspruch der S gegenüber dem Beklagten als ihrem Organ. Davon ausgehend wäre die Klägerin allerdings erst nach rechtskräftiger Pfändung und Überweisung des Verantwortlichkeitsanspruches an sie legitimiert, den Beklagten als verantwortliches Organ zu belangen, soweit es ihre aus der Zession der ABC abgeleitete Forderung betrifft.
Die zu Pkt 7 wiedergegebenen Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes laufen im Ergebnis auf die vom OGH abgelehnte, im Gesetz nicht vorgesehene Legalzession des Verantwortlichkeitsanspruches der S gegenüber dem Beklagten als ihrem Organ an die ABC als Gläubigerin hinaus und können deshalb nicht geteilt werden.
Zunächst zutreffend erkannte das Berufungsgericht, dass die S durch das schuldhafte Handeln des Beklagten als ihres Treuhänderrates selbst geschädigt wurde. Dieser Schade im Vermögen der S trat freilich nicht erst mit der Verurteilung der S zur Schadenersatzzahlung von DEM 100 000.- an die Klägerin, sondern bereits durch die sorgfaltswidrige Überweisung der USD 700 000.- auf ein nicht gesichertes Konto ein, die zum Verlust des Anlagekapitals und damit zu Verbindlichkeiten der S gegenüber der ABC führte (JBl 1974, 475). Damit stand ein - allfälliger- Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Beklagten nur der S, nicht aber der ABC zu.
Dieser Verantwortlichkeitsanspruch der S konnte nicht deshalb auf deren Gläubiger (ABC) übergehen, weil letztere im Vermögen der S keine Deckung finden bzw diese Forderungen aus irgendwelchen Gründen (Vergleich) nicht durchsetzen können, es sei denn, man bediente sich der vom Senat abgelehnten Konstruktion über eine Legalzession. Die Uneinbringlichkeit ihrer Forderungen macht die Gläubiger der Verbandsperson nicht zu unmittelbar Geschädigten mit einem eigenen Verantwortlichkeitsanspruch gegenüber dem Organ. Die Frage, wer unmittelbar geschädigt ist, muss ausschliesslich an den Zeitpunkt der Schadenszufügung, hier also an die Überweisung der USD 700 000.- am 14.08.1995 anknüpfen.
Im Übrigen hat der OGH in seiner E vom 10.01.2001, 3 C 69/96, auch einlässlich begründet, warum im Falle einer Konkursverschleppung nicht die insolvente Gesellschaft, sondern die Gläubiger unmittelbar geschädigt werden und deshalb über einen eigenen Verantwortlichkeitsanspruch gegenüber dem Organ verfügen.
Zusammenfassend ist also festzuhalten:
Die Firma ABC hatte auf Grund der grob sorglosen Überweisung ihrer Kundengelder zwar einen Schadenersatzanspruch gegen die S, nicht aber auch einen Verantwortlichkeitsanspruch gegen den Beklagten als Organ der S. Als Zedentin konnte die ABC der Klägerin somit keinen Verantwortlichkeitsanspruch abtreten. Soweit das Klagebegehren auf diesen Rechtsgrund gestützt wurde, ist es nicht berechtigt und wäre die Rechtssache iS der Abweisung des Klagebegehrens entscheidungsreif gewesen.
Damit ist aber letztlich für den Standpunkt des Beklagten noch nichts gewonnen.-
Das Organ einer Verbandsperson haftet den Gläubigern dieser Verbandsperson nicht nur für die schuldhafte Verletzung von gesetzlichen Bestimmungen, die gerade dem Schutz der Gläubiger dienen. Seine persönliche Haftung erstreckt sich auch grundsätzlich auf jenen Schaden, den das Organ in Ausführung seiner Tätigkeit durch die Begehung einer gegen die Gläubiger gerichteten strafbaren Handlung, durch die Verletzung absolut geschützter Rechtsgüter oder durch eine sittenwidrige Schädigung verursacht. Es ist dies die sogenannte deliktische Haftung von Organen einer Verbandsperson (vgl ecolex 2001,177).
Die Klägerin machte aber nun, wie zu den Punkten 2.3.2 bis 2.3.5 wiedergegeben, auch Ansprüche geltend, die ihr, wenn sich ihr noch zu präzisierendes Vorbringen als richtig erweist, ungeachtet der vorstehenden Erwägungen als unmittelbar Geschädigte zustehen könnten.
Zu beachten ist nämlich, dass die Klägerin mit der an sie erfolgten Abtretung der (vertraglichen) Schadenersatzansprüche der ABC gegenüber der S selbst Gläubigerin der S wurde und ihr diese Schadenersatzforderung in Höhe von DEM 100 000.- auch mit U des OGH vom 01.02.2001 zu 9 Cg 130/99-47 rechtskräftig zuerkannt wurde.
Im Falle der von ihr behaupteten Konkursverschleppung des Beklagten als Organ der S könnte also die Klägerin selbst iS der Darlegungen in der OGH-E LES 2001, 41 f, unmittelbar geschädigt worden sein und als sogenannte Altgläubigerin den Ersatz ihres Quotenschadens verlangen.
Nun trifft es zu, dass das Vorbringen der Klägerin im Zusammenhang mit ihren Klagsänderungen zum überwiegenden Teil unbestimmt und nicht stringent ist (s dessen zusammenfassende Wiedergabe zu den Pkt 2.3.1 bis 2.3.5). Dennoch durfte es nicht ohne vorherigen Verbesserungsversuch von Seiten des Gerichts übergangen bzw als unschlüssig und unbestimmt bezeichnet werden (vgl LES 2000, 22). Für das LG bestand auf Grund der Nichtzulassung der Klagsänderungen keine Veranlassung zu einer entsprechenden Anleitung. Eine solche Anleitung zur allfälligen Verbesserung wäre aber dem Berufungsgericht oblegen, da dem Klagebegehren nur dann ein Erfolg beschieden sein kann, wenn sich die Klagegründe zu 2.3.2 bis 2.3.5 als stichhältig erweisen. Entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes hat die Klägerin zum Vorwurf der Konkursverschleppung auch insoweit durchaus geeignete Beweismittel angeboten, als sie die Vorlage der Buchhaltungsunterlagen und Bilanzen durch den Beklagten beantragte.
Das sinngemäss Gleiche gilt auch für die Behauptungen der Klägerin in Bezug auf den Vergleich vom 03.01.2001, den der Beklagte persönlich offenbar als Insichgeschäft mit der S, vertreten durch ihn selbst, abschloss und in dem die S auf alle Verantwortlichkeitsansprüche ungeachtet der Tatsache verzichtete, dass ihr durch das Fehlverhalten des Beklagten ein Schade von USD 700 000.- zugefügt wurde. Im fortgesetzten Verfahren wird sich deshalb auch die Frage stellen, ob allenfalls eine deliktische Haftung des Beklagten Platz greift, aus der die Klägerin Schadenersatzansprüche als unmittelbar geschädigte Gläubigerin ableiten kann. Allenfalls ergibt sich auch eine unmittelbare Anspruchsgrundlage für die Klägerin nach Überweisung der von ihr in Exekution gezogenen Verantwortlichkeitsansprüche zur Einziehung an sie. Alle darauf Bezug nehmenden Klagsänderungen hat das Berufungsgericht ungeachtet der Spruchreife der Sache iSd Abweisung des Klagebegehrens bei der Streitverhandlung am 22.04.2002 rechtskräftig zugelassen. Es wird nunmehr der Klägerin Gelegenheit zu geben haben, ihr bisheriges Vorbringen entsprechend zu verdeutlichen und die aus den einzelnen Klagegründen abgeleiteten Schäden zu beziffern sowie das Klagebegehren entsprechend aufzuschlüsseln:
Der Klägerin hat nämlich ihre Klagsforderung von DEM 100 000.- seit den Klagsänderungen auf verschiedene und voneinander unabhängige Klagegründe gestützt, ohne anzugeben, welchen Schadenersatzanspruch sie jeweils daraus ableitet. Diese Vorgangsweise widerspricht der Bestimmung des § 232 ZPO (§ 226 öZPO). Nach stRsp des OGH muss im Falle der Geltendmachung eines Globalbetrages aus einer - wie hier - objektiven Klagehäufung dieser Betrag von der klagenden Partei entsprechend aufgegliedert und angegeben werden, wie sich die Klagssumme zusammensetzt. Es ist einer klagenden Partei verwehrt, während des Rechtsstreits ihren Standpunkt zu wechseln und die Beträge, die sie in Verfolgung eines bestimmten Anspruches geltend macht, für den Fall, dass ihr diese unter diesem Titel nicht oder nicht vollständig zuerkannt werden, hilfsweise aus einem anderen Titel zu fordern (LES 1998, 235 mwN; vgl hiezu auch U des StGH vom 02.03.2004, StGH 2003/35 S 60, 61).
Die Klägerin wird im zweiten Verfahrensgang Gelegenheit zu geben sein, die neuen Klagegründe schlüssig vorzutragen und die darauf abgeleiteten Ansprüche entsprechend aufzuschlüsseln.
Soweit sich die Klägerin auf Schadenersatzansprüche beruft, trifft sie die Pflicht, nicht nur den Kausalzusammenhang zwischen den schädigenden Handlungen des Beklagten und ihren Schaden, sondern auch dessen Höhe darzulegen (vgl JBl 1992, 720 ua).
Die Rechtssache erweist sich schon aus diesem Grunde als noch nicht spruchreif. In Stattgebung der Revision des Beklagten war das Berufungsurteil im bekämpften Umfange aufzuheben und die Rechtssache zur neuerlichen Verhandlung und E nach Verfahrensergänzung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dem Berufungsgericht wird es nunmehr obliegen, den Rechtsstreit gemäss § 432 Abs 1 ZPO insoweit von neuem zu verhandeln und zu entscheiden, als das Klagebegehren auf die neuen Klagegründe gemäss den Punkten 2.3.2 bis 2.3.5 gestützt wurde (vgl Fasching in LJZ 1983, 101 [105 f]).
Damit erübrigt sich ein detailliertes Eingehen auf die noch nicht erörterten Revisionspunkte. Nur der Vollständigkeit halber ist aber bereits an dieser Stelle festzuhalten, dass die Revisionsausführungen insoweit gegenstandslos sind, als sie insbesondere unter Bestreitung der Forderungsabtretungen, der Kausalität der Vertragsverletzung der S für den Schaden der ABC bzw der Klägerin, des Verschuldens des Beklagten sowie unter Behauptung des Alleinverschuldens von SB und EB am Schaden der Klägerin die Klagsforderung in Abrede stellen. Dies, weil, wie ausgeführt, ein Verantwortlichkeitsanspruch der ABC gegen den Beklagten nicht bestand und deshalb auch nicht auf die Klägerin als Zessionarin übergehen konnte.
Jedenfalls unbegründet ist der Vorwurf einer Aktenwidrigkeit des Berufungsurteiles iS des § 472 Z 3 ZPO (§ 503 Z 3 öZPO). In dieser Rüge erachtet sich der Beklagte zusammengefasst dadurch für beschwert, dass das OG abweichend vom LG davon ausgegangen sei, die Klägerin habe bis zu den Klagsänderungen nur die ihr von der ABC abgetretene und mit dem OGH-U vom 01.02.2001 zugesprochene Forderung von DEM 100 000.- nunmehr gegen den Beklagten geltend gemacht. Tatsächlich habe, so meint der Beklagte, die Klägerin über diesen urteilsmässigen Zuspruch von DEM 100 000.- hinaus einen weiteren «originären» Anspruch von DEM 100 000.- erhoben und Schadenersatz in Höhe von insgesamt DEM 200 000.- erlangen wollen.
Zutreffend ist, dass das gesamte Vorbringen der Klägerin vor und nach der Klagseinschränkung bei der Tagsatzung am 02.07.2001 nicht zweifelsfrei in der einen oder anderen Richtung gedeutet werden konnte, was auch das Berufungsgericht einräumte. Diese Unklarheit hätte allerdings bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz und nicht durch einen dem U und der Berufung nachfolgenden Amtsvermerk des Erstrichters über entsprechende richterliche Anleitung beseitigt werden müssen.
Dies ist in erster Instanz unterblieben. Die Klägerin hat sodann die erforderliche Klarstellung - zulässigerweise -in ihrer Berufungsschrift vorgenommen. Das Berufungsgericht ist mit durchaus aktenkonformer Begründung davon ausgegangen, dass die Klägerin schon in erster Instanz gedeckt durch ihr in der Berufung klargestelltes Prozessvorbringen nur den ihr bereits zugesprochenen Betrag von DEM 100 000.- nunmehr auch gegen den Beklagten als Organ und nicht «originäre und zusätzliche Ansprüche» von weiteren DEM 100 000.- geltend machte. Eine Aktenwidrigkeit iS des § 472 Z 3 ZPO kann in diesen Schlussfolgerungen des Berufungsgerichtes von vorneherein nicht gelegen sein, würde doch dieser Revisionsgrund einen Widerspruch zwischen dem Inhalt eines aktenmässigen Vorganges und dessen Wiedergabe durch das Berufungsgericht voraussetzen. Ein solcher Widerspruch liegt nicht vor und wird ein solcher vom Revisionswerber auch nicht aufgezeigt (vgl JBl 1968, 624). Von alldem abgesehen stellt der Revisionsgrund des § 472 Z 3 ZPO allein auf aktenwidrige Tatsachenfeststellungen ab, die für das Berufungsurteil von wesentlicher Bedeutung sein müssen (Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 113 f zu § 503).
Eine - hier ohnehin nicht gegebene - unrichtige Wiedergabe des Parteienvorbringens oder sogar dessen falsche Wertung durch das Berufungsgericht macht das Berufungsurteil nicht aktenwidrig (Stohanzl aaO E 125, 126, 127).