9 Cg 2001.20-35
Art 91, 104, 165, 171 EO Art 23 SR
Der Zuschlag im Rahmen einer Liegenschaftsversteigerung verschafft dem Ersteher das auflösend bedingte Eigentumsrecht an der Liegenschaft und dem Zugehör. Die Zugehöreigenschaft einer Sache ist nach dem Sachenrecht zu beurteilen. Sie setzt ua deren Selbständigkeit sowie eine dauernde Zweckverbindung voraus, die in der Regel aber nicht notwendigerweise wirtschaftlicher Natur ist. Das Zugehör muss der Hauptsache zum fortdauernden Gebrauch gewidmet sein, wobei eine solche Widmung durch einen Realakt zustandekommt.
Möbel und Einrichtungsgegenstände sind dann Zugehör eines Hauses, wenn dieses Haus samt Einrichtung zur Vermietung bestimmt ist.
Art 104, 253 EO §§ 19, 1293 f ABGB
Die Übergabe des Grundstückes an den Ersteher hat erst nach Erfüllung aller Versteigerungsbedingungen zu erfolgen. Eine frühere Übergabe der Liegenschaft samt Zugehör und eine frühere Räumung des Hauses durch den Verpflichteten ist möglich und erhält der Ersteher damit die Gewahrsame.
Kommt der Verpflichtete seiner Räumungsverpflichtung nicht nach, ist diese zwangsweise zu vollziehen. Diese Vollstreckung stellt sich rechtlich als Besitzentziehung des Verpflichteten und Besitzeinweisung des Erstehers dar. Der Gerichtsvollzieher hat die beweglichen Sachen, die nicht das Zugehör der Liegenschaft bilden, zu entfernen und entweder dem Verpflichteten oder einem Dritten als Verwahrer zu übergeben.
Eine Selbsthilfe des Erstehers ist nicht zulässig und macht ihn unter Umständen schadenersatzpflichtig.
Art 87, 104, 122 EO §§ 1120, 1121 ABGB
Der Ersteher einer Liegenschaft tritt in ein zum Zeitpunkt des Zuschlages aufrechtes Mietverhältnis und damit in die Rechte und Pflichten des Schuldners als Bestandgeber ein, wobei er zur Aufkündigung berechtigt ist. Die zwischen dem Verpflichteten und dem Mieter getroffenen Vereinbarungen und Nebenabreden sind unter Umständen auch für den Ersteher verbindlich.
§ 273 ZPO
Die Betragschätzung nach richterlichem Ermessen kann ua dann erfolgen, wenn feststeht, dass einer Partei eine Forderung oder der Ersatz eines Schadens zusteht, der Beweis über den strittigen Betrag aber gar nicht oder nur mit unverhältnismassigen Schwierigkeiten zu erbringen ist. Bei der Beurteilung, ob unverhältnismässige Schwierigkeiten vorliegen, ist der mit einer Beweisaufnahme verbundene Aufwand an Kosten, Zeit und Arbeit zu berücksichtigen; vor allem sind dabei auch die voraussichtlichen Kosten mit dem Streitwert zu vergleichen. Da die Höhe die Streitwertes zumindest ein Indiz für die Bedeutung der Streitsache für die Parteien darstellt, muss der Richter umso grössere Schwierigkeiten bei der Beweisaufnahme in Kauf nehmen, je höher der Streitwert ist.
§§ 446, 487 ZPO
Wenn das Berufungsgericht das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes verneint, kann diese Nichtigkeit vor dem OGH nicht mehr geltend gemacht werden.
§§ 84, 232, 471, 472, 475 ZPO
Der Rechtsmittelantrag in einer Revision hat die vom OGH gewünschte E konkret zu bezeichnen und muss damit die Bestimmtheitserfordernisse eines Klagebegehrens erfüllen. Ein Antrag auf Zuspruch eines nach dem Ermessen des OGH zu bestimmenden Betrages entspricht nicht den prozessualen Erfordernissen und stellt einen der Verbesserung nicht zugänglichen Inhaltsmangel dar.
Die Revision als Rechtsmittel gegen ein Berufungsurteil bezweckt ausschliesslich dessen Kontrolle und die Überprüfung der Einhaltung der Verfahrensvorschriften durch das Berufungsgericht. Die wörtliche Wiedergabe von Berufungsausführungen und umso mehr die vollinhaltliche Aufnahme der Berufungsschrift in die Revision entspricht nicht deren Form- und Inhaltserfordernissen.
1. Der Kläger war Eigentümer der Liegenschaft (Wohnhaus) in S umfassend 397,3 Klafter. Im Rahmen des Zwangsversteigerungsverfahrens des LG Vaduz zur Geschäftszahl E 47/98 wurde diese Liegenschaft am 11.03.1999 der Beklagten um das Meistbot von CHF 2,9 Mio zugeschlagen. Der Zuschlag erwuchs in Rechtskraft. Die Beklagte wurde damit Eigentümerin der Liegenschaft.
Zum Zeitpunkt des Versteigerungsverfahrens und des Zuschlages war die Liegenschaft vermietet. Mieter war H, wobei der frühestens auf 31.07.2000 kündbare Mietvertrag vom 19.06.1995 datierte. Mitvermietet und im Mietvertrag angeführt war auch ein Teil des Mobiliars, nämlich im Esszimmer ein Tisch, acht Stühle, eine Anrichte gross und eine Anrichte klein sowie im Herrenzimmer ein Schreibtisch, ein Stuhl und ein Bügelschrank.
Die Familie des Mieters zog am 30.06.1999 aus dem Mietobjekt aus. Die Beklagte beabsichtigte von Anfang an, das ersteigerte Haus abzubrechen und an dessen Stelle einen Neubau zu errichten.
2. Mit der am 18.01.2001 eingebrachten Klage begehrte der Kläger vom Beklagten die Herausgabe zahlreicher zum Grossteil konkret bezeichneter Fahrnisse (mehr als 30 Positionen), darunter auch das oben angeführte mitvermietete Mobiliar und in eventu deren Wertersatz in Höhe von CHF 548 100.-.
Hiezu brachte der Kläger zusammengefasst vor, dass es sich bei den Klagsgegenständen zum Grossteil um Antiquitäten handle, die sich seit längerer Zeit in seinem Familienbesitz befunden hätten und deshalb sehr wertvoll seien.
Soweit die Einrichtungsgegenstände vom Mietvertrag mit H erfasst gewesen seien, habe der Kläger diese vor Beendigung des Mietvertrages nicht aus der Villa holen können, weil er sonst gegen vertragliche Verpflichtungen verstossen hätte.
Darüber hinaus habe der Kläger sowohl wertvolle Einrichtungsstücke als auch persönliche Gegenstände zu Beginn des Mietverhältnisses im Haus belassen, weil er aufgrund von finanziellen Engpässen in eine kleinere Wohnung habe umziehen müssen, wo ihm nicht ausreichend Platz zur Verfügung gestanden sei. Ein Grossteil dieser Sachen sei auf den Dachboden des Wohnhauses verbracht worden und nicht Gegenstand des Mietvertrages mit H gewesen. Der Kläger habe den Dachboden selbst versperrt und habe ausser ihm niemand einen Schlüssel zu diesem gehabt.
Nach der Versteigerung sei der Kläger davon ausgegangen, dass H mit seiner Familie per 31.07.1999 aus dem Wohnhaus ausziehen werde. Das Mietverhältnis sei jedoch von der Beklagten ohne Wissen des Klägers bereits zum früheren Zeitpunkt (nämlich per 30.06.1999) beendet worden und sei die Familie H aus dem Wohnhaus ausgezogen. Als die Freundin des Klägers - er selbst habe sich ab 07.07.1999 im Krankenhaus befunden und sich nicht persönlich kümmern können - gemeinsam mit einem Bekannten die Möbel und Hausratsgegenstände aus dem Haus habe abholen wollen, habe sie feststellen müssen, dass alle im Klagebegehren angeführten Sachen und sogar die aus dem Dachboden, dessen Schloss aufgebrochen worden sei, verschwunden gewesen seien. Wie der Kläger erfahren habe, sei der Stiftungsrat der Beklagten PR der Meinung gewesen, die Beklagte sei auch Eigentümerin sämtlicher Fahrnisse der Liegenschaft geworden. Da die Beklagte das Haus abreissen und das gesamte Inventar "entsorgen" habe wollen, habe PR nicht nur dem Mieter H, sondern auch Bekannten und Interessenten die Möglichkeit gegeben, die Sachen aus dem Haus mitzunehmen. Tatsächlich sei aber das gesamte Inventar ungeachtet der Zuschlagserteilung an die Beklagte im Eigentum des Klägers verblieben und sei PR bekannt gewesen, dass der Kläger dieses nach Beendigung des Bestandverhältnisses abholen wolle. Die Beklagte hätte Obsorge dafür treffen müssen, dass der Kläger die Gegenstände abholen könne und diese nicht ohne dessen Wissen und Einverständnis von Dritten mitgenommen werden. Alle klagsgegenständlichen Fahrnisse hätten sich bei Beendigung des Bestandverhältnisses mit H noch im Haus und damit im Besitz der Beklagten befunden. Die Beklagte hafte für das allfällige Abhandenkommen der Sachen auch wegen Verschuldens.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie wisse nicht, welche Gegenstände der Mieter H anlässlich seines Auszuges aus dem Haus mitgenommen habe. Nach dem Auszug des Mieters habe der Kläger den Verwaltungsrat der Beklagten PR wegen der im Haus verbliebenen Fahrnisse angerufen. PR habe den Kläger aufgefordert, allfällige Gegenstände mitzunehmen. Dieser habe aber erklärt, er könne nicht persönlich kommen, da er gerade eine Gefängnisstrafe verbüsse. Er habe gefragt, ob seine Freundin allfällige Gegenstände herausnehmen dürfe. Dies habe PR bejaht. Einige Tage später sei dann die Freundin des Klägers gekommen und habe ihr PR den Schlüssel zum Haus übergeben, den sie nicht mehr zurückgebracht habe. Die Beklagte habe weder Fahrnisse des Klägers übernommen noch entfernt, so dass sie auch nicht zu deren Herausgabe verpflichtet sei geschweige zu deren Wertersatz. Dem Kläger bzw dessen Freundin sei Gelegenheit gegeben worden, das Haus von Fahrnissen zu räumen, da die Beklagte auf diese wegen des geplanten Abbruches keinen Wert gelegt habe.
3. Mit U vom 31.10.2001 erkannte das LG den Beklagten für schuldig, dem Kläger einen Betrag von CHF 10 000.- sA zu bezahlen und wies das Hauptbegehren auf Herausgabe der Fahrnisse (und inhaltlich auch das Wertersatz-Mehrbegehren) ab.
Das LG stellte über den eingangs wiedergegebenen unstrittigen Sachverhalt hinaus fest:
Beim Einzug von H im Sommer 1995 waren nicht sämtliche Einrichtungsgegenstände aus der Liegenschaft entfernt. Ein Teil des Mobiliars wurde in einen vor der Liegenschaft stehenden LKW eingeladen, ein weiterer Teil wurde in einer Mulde entsorgt. Der Kläger trat dann an den Mieter H heran, einige Gegenstände im Haus zurück zu lassen. In der Folge wurde die entsprechende Inventarliste als integrierender Bestandteil des Mietvertrages diesem beigeheftet. Es blieben auch noch weitere nicht näher beschreibbare Gegenstände in der Liegenschaft wie beispielsweise ein Teppich im Arbeitszimmer, ein Perserteppich in der Garage und ein alter Rechner im Keller, ebenfalls ein Weinfass "Hotel Real" und ein Schiefertisch im Weinkeller. Im Esszimmer befanden sich ferner ein Esstisch sowie vier bis sechs Stühle ohne Lehne und zwei Stühle mit Lehne, ein Bibliothekenschrank, ferner eine grosse Anrichte und eine kleine Anrichte. Die kleine Anrichte wurde vom Mieter H nach B mitgenommen. Der Rest blieb vorerst in der Liegenschaft in Schaan. Ebenfalls wurden vom Mieter ein Sekretär, zwei sogenannte Königsstühle sowie die Küche mitgenommen.
Der Dachboden der Liegenschaft wurde vom Kläger als Abstellraum benutzt. Dort hinauf wurden vom Kläger unter Zuhilfenahme von Freunden zahlreiche Schachteln mit Fahrnissen gestellt, beispielsweise eine Vielzahl von Porzellanelefanten, Hausratsgegenstände, Bilder, kleine Kommoden, Spielzeug, Matratzen, Zeitschriften, Bücher und sonstige Möbel. Es waren dabei ca zehn Schachteln; der Dachboden war fast vollgepackt.
Im Oktober 1999 hat der Kläger die restlichen Sachen vom Dachboden abgeholt. Es handelt sich nur noch um wertloses Material, welches auf dem Dachboden verblieben war.
Es können keine weiteren Feststellungen zur genauen Art und Beschaffenheit der Gegenstände, welche im Jahr 1995 auf den Dachboden geräumt wurden bzw in der Liegenschaft des Klägers verblieben waren, getroffen werden. Insbesondere können auch keine weiteren Feststellungen betreffend den Wert dieser Gegenstände getroffen werden. Es kann ferner nicht festgestellt werden, ob und auf welche Weise und durch wen die zurückgelassenen Gegenstände letztlich entsorgt wurden.
Im Jahre 1999 schloss der Kläger für sein Haus in Schaan eine Hausratversicherung ab. In der Polizze wurde als Versicherungssumme ein Betrag von CHF 548 100.- festgesetzt. Mit dieser Versicherungssumme wurden der Hausrat und persönliche Effekten zum Neuwert sowie Bruchschäden an Gebäudeverglasungen (mit Isoliergläsern), Mobiliarverglasungen, Lavabos, Spültröge, Klosetts und Bidets versichert.
Im Rahmen seiner Beweiswürdigung begründete das LG seine Negativfeststellung zur genauen Beschaffenheit der Gegenstände, zur genauen Anzahl, zum Wert etc derselben mit dem Hinweis auf die Aussage der Zeugin WH, welche berichtet habe, dass das Dachgeschoss am 28.06.1999 ein einziger Müllplatz gewesen sei. Es hätten daher keine weiteren Feststellungen in diesem Zusammenhang getroffen werden können. Dazu seien die Angaben der Zeugen, des Klägers und auch die vorgelegten Beweismittel viel zu vage gewesen. Zum einen sei ja im Jahre 1995 für die auf den Dachboden gestellten Gegenstände kein eigenes Inventar aufgenommen worden. Zum anderen hätten mehrere Personen nach dem Auszug des Mieters den Dachboden betreten und diesen teilweise ausgeräumt. Darüber liessen sich keine Feststellungen treffen. Es werde daher im Rahmen der freien Beweiswürdigung (gemeint wohl: rechtliche Beurteilung bzw § 273 ZPO) näher zu klären sein, wie die festgestelltermassen auf dem Dachboden und sonst auf der Liegenschaft damals noch befindlichen Gegenstände zu bewerten seien. Letztlich sei auch die Angabe der Versicherungssumme in der Hausratpolizze nicht geeignet, eine anderslautende Feststellung zu treffen. Es dürfe nicht übersehen werden, dass diese Versicherungspolizze aus dem Jahr 1991 stamme und somit keine ausreichende Basis für eine Bewertung der versicherten Gegenstände für das Jahr 1999 bilde; andererseits sei in der Hausratversicherung auch der sogenannte Bruchschaden versichert worden, was natürlich den Grossteil der Versicherungssumme ausmache.
Rechtlich ging das LG davon aus, dass die Gegenstände, die der Kläger von der Beklagten zurückfordere, gar nicht mehr vorhanden bzw teilweise vom Mieter mit nach Deutschland genommen worden seien. Es liege daher auf der Hand, dass das Hauptbegehren zur Gänze abzuweisen sei, da die Beklagte nicht zur Herausgabe von Sachen verpflichtet werden könne, die sie nicht besitze.
Hinsichtlich des Eventualbegehrens auf Leistung einer Ersatzsumme in Geld sei zunächst darauf hinzuweisen, dass nicht mit Genauigkeit festgestellt werden könne, welche Gegenstände nun tatsächlich in welcher Anzahl und mit welchem Wert auf dem Dachboden eingelagert gewesen und welche Gegenstände durch wen vor Oktober 1999 wieder entfernt worden seien. Klar sei, dass die Beklagte als neue Eigentümerin im Rahmen des Zuschlages nur das Eigentum an der Liegenschaft und am Zugehör erworben habe. Nach Art 43 Abs 2 SR seien Zugehör die beweglichen Sachen, die nach der am Ort üblichen Auffassung oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung dienten oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht worden seien, in der sie dieser zu dienen hätten. Nach Art 24 SR seien Zugehör niemals solche beweglichen Sachen, die dem Besitzer der Hauptsache nur zum vorübergehenden Gebrauche oder zum Verbrauche dienten oder die zu der Eigenart der Hauptsache in keiner Beziehung stünden sowie solche, die nur zur Aufbewahrung oder zum Verkauf oder zur Vermietung mit der Hauptsache in Verbindung gebracht worden seien. Vor dem Hintergrund dieser sachenrechtlichen Bestimmung werde klar, dass die Beklagte kein Eigentum an den im Dachboden eingelagerten Gegenständen sowie an den weiteren Fahrnissen erworben habe.
Bei Eigentumserwerb der Beklagten hätten sich bestimmte Fahrnisse wie Teppiche, Stühle, eine grosse Anrichte, eine Vielzahl von Porzellanelefanten, Bilder, Kommoden und andere Haushaltsgegenstände wie Geschirrteile im Haus befunden. Hinsichtlich der anderen Gegenstände könnten keine genaueren Feststellungen getroffen werden. Es lasse sich daher auch keine genaue Angabe zum Wert dieser Gegenstände, die abhanden gekommen seien, treffen. Klar sei, dass die Beklagte als Eigentümerin der Liegenschaft als Verwahrerin grundsätzlich für das Abhandenkommen dieser Gegenstände hafte. Sie sei daher auch ersatzpflichtig.
Eine Bewertung dieser Gegenstände bzw eine Festsetzung der von der Beklagten zu leistenden Ersatzsumme lasse sich nur unter Anwendung des § 273 ZPO bewerkstelligen. Hiebei gehe das Gericht davon aus, dass die einzelnen Hausratsgegenstände wie Geschirr, Porzellanelefanten, Spielzeug, Bücher etc mit insgesamt CHF 5000.- und Bilder, Kommoden und sonstige Möbel- und Einrichtungsstücke mit weiteren CHF 5000.- zu bewerten seien. Insgesamt hafte die Beklagte daher gestützt auf § 273 ZPO als Verwahrerin iS des § 970 ABGB im Umfang von CHF 10 000.-.
4. Dieses U wurde sowohl vom Kläger als auch von der Beklagten (im klagsstattgebenden Teil) mittels Berufung angefochten.
Das auf eine Nichtigkeits- und Rechtsrüge gestützte Rechtsmittel des Klägers mündete in den Anträgen auf Urteilsaufhebung, in eventu Abänderung des Ersturteiles iS der vollinhaltlichen Stattgebung des Herausgabebegehrens und in eventu Abänderung des Ersturteiles iS eines Zuspruches von "mindestens" CHF 70 000.- sA. Ein letzter Eventualantrag lautete wörtlich wie folgt: "Das Fürstliche OG wolle den Schadensbetrag in Bezug auf die Bilder, Kommoden und sonstigen Möbel- und Einrichtungsstücke nach § 273 ZPO auf einen die Summe von CHF 5000.- übersteigenden, nach richterlichem Ermessen bestimmten Betrag festsetzen, wobei der vom LG festgelegte Betrag von CHF 5000.- für das Geschirr, die Porzellanelefanten, das Spielzeug, die Bücher etc ausdrücklich anerkannt und ausser Streit gestellt werde ...".
Mit der nunmehr angefochtenen E vom 04.07.2002 verwarf das OG beschlussmässig die Nichtigkeitsrüge des Klägers und änderte das Ersturteil in teilweiser Stattgebung der Berufungen beider Streitteile dahin ab, dass es die Beklagte für schuldig erkannte, dem Kläger eine Anrichte mit Türen (klein), einen Bauernsekretär und zwei Königsstühle herauszugeben. Hingegen wurden das Mehrbegehren des Klägers auf Herausgabe aller anderen Gegenstände sowie das Wertersatzbegehren von CHF 548 100.- sA abgewiesen.
Das Berufungsgericht traf im Zusammenhang mit der vom LG festgestellten Mitnahme einer kleinen Anrichte, des Bauernsekretärs und der beiden Königsstühle durch den Mieter H noch folgende ergänzende Feststellung:
Der Verwaltungsrat der Beklagten PR erklärte gegenüber Frau H, dass sie mitnehmen könne, was sie wolle, da die Beklagte selbst nichts benötige.
Rechtlich beurteilte das Berufungsgericht den Sachverhalt wie folgt:
Als Verwahrer hafte nur derjenige, der eine fremde Sache in seine Obsorge nehme (§ 957 ABGB). Der Verwahrungsvertrag könne ausdrücklich oder stillschweigend geschlossen werden, setze aber in jedem Fall übereinstimmende Willenserklärungen der Vertragsparteien voraus.
Im gegenständlichen Fall sei zunächst darauf zu verweisen, dass der Kläger selbst kein Vorbringen erstattet habe, aus dem auf das Vorliegen eines Verwahrungsvertrages geschlossen werden könne. Es sei zwar richtig, dass die Beklagte durch Zuschlag im Zwangsversteigerungsverfahren nicht Eigentümerin der klagsgegenständlichen Fahrnisse geworden sei, weil diese nicht Zugehör zur ersteigerten Liegenschaft iS des Art 23 SR gewesen und daher im Eigentum des Klägers verblieben seien. Diese Tatsache lasse aber keinen Schluss auf das Entstehen eines Verwahrungsvertrages zu.
Als weiterer Rechtsgrund, aus dem die Beklagte für den Verlust der Fahrnisse verantwortlich gemacht werden könnte, komme die Bestimmung des Art 519 Abs 1 SR in Betracht. Danach habe derjenige, der eine Sache in bösem Glauben besitze, diese dem Berechtigten herauszugeben und für allen durch die Vorenthaltung verursachten Schaden Ersatz zu leisten. Aber auch dieser Haftungsgrund komme im vorliegenden Fall nicht zum Tragen, da die Beklagte nicht Besitzerin der klagsgegenständlichen Fahrnisse gewesen sei. Nur wer die tatsächliche Gewalt über eine Sache und den Willen habe, sie zu besitzen, werde im rechtlichen Sinne deren Besitzer. Der Verwaltungsrat der Beklagten habe nie die Absicht gehabt, die klagsgegenständlichen Fahrnisse für die Beklagte in Besitz zu nehmen. Der Kläger habe denn auch zur Frage des Besitzes nur vorgebracht, dass sich die nicht von der Inventarliste zum Mietvertrag umfassten Gegenstände zum Zeitpunkt der Zwangsversteigerung und zum Zeitpunkt der Beendigung des Mietverhältnisses auf dem versperrten Dachboden und somit im Besitz der Beklagten befunden hätten. Durch die Tatsache allein, dass sich die Fahrnisse auf dem versperrten Dachboden befunden hätten, habe die Beklagte aber nicht den Besitz an diesen erworben. Abgesehen vom fehlenden Besitzwillen der Beklagten sei auch fraglich, ob sie tatsächlich die Gewalt über diese Sachen gehabt habe, zumal nach dem eigenen Vorbringen der Kläger den Dachboden eigenhändig versperrt und niemand ausser ihm einen Schlüssel gehabt habe. Die Beklagte hafte daher auch nicht als bösgläubiger Besitzer der Fahrnisse, dies allerdings mit einer Ausnahme:
Der Verwaltungsrat der Beklagten sei nicht berechtigt gewesen, dem Ehepaar H die Erlaubnis zu erteilten, Einrichtungsgegenstände mitzunehmen, von denen er gewusst habe oder wissen hätte müssen, dass sie nicht der Beklagten, sondern dem Kläger gehörten. Insoweit sei die Beklagte als bösgläubiger Besitzer anzusehen, zumal sich diese Einrichtungsgegenstände in ihrer tatsächlichen Gewalt befunden hätten und sie durch ihre Erlaubnis zur Mitnahme auch den Besitzwillen zum Ausdruck gebracht habe. Die Beklagte hafte dem Kläger daher für den Schaden, den dieser durch die unerlaubte Entfernung dieser Einrichtungsgegenstände erlitten habe. Der Schaden sei in erster Linie durch Naturalrestitution iS des § 1323 Abs 1 ABGB gutzumachen. Daraus folge, dass hinsichtlich dieser Fahrnisse (eine kleine Anrichte, ein Sekretär, zwei sogenannte Königsstühle) dem Hauptbegehren des Klägers auf Herausgabe Folge zu geben sei. Die Herausgabe sei auch nicht unmöglich, zumal die Zeugin H ausdrücklich angegeben habe, dass der Eigentümer jederzeit zurücknehmen könne, was in ihrer Wohnung in B (Deutschland) sei.
Ausgehend von dieser Rechtsansicht erübrige es sich, auf den vom Kläger geltend gemachten Berufungsgrund der Nichtigkeit des erstgerichtlichen U näher einzugehen. Diesen Nichtigkeitsgrund erblicke der Kläger in einer mangelhaften Bewertung der abhanden gekommenen Fahrnisse durch das Erstgericht. Da es nach der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes keiner Bewertung der klagsgegenständlichen Fahrnisse bedürfe, sei die Frage, ob die Bewertung durch das LG richtig sei, irrelevant. Das Gleiche gelte für das übrige Berufungsvorbringen, in dem sich der Kläger über die nach seiner Meinung nach unrichtige Anwendung des § 273 ZPO durch das LG beschwere. Da eine Schätzung nach dieser Gesetzesstelle nicht erforderlich sei, müsse auch deren richtige Anwendung durch das LG nicht näher geprüft werden.
5. Das Berufungsurteil blieb von Seiten der Beklagten unbekämpft.
Gegen den klagsabweisenden bzw "seiner Berufung nicht stattgebenden Teil" des Berufungsurteiles richtet sich die fristgerecht erhobene und zulässige Revision des Klägers aus den Revisionsgründen der unrichtigen rechtlichen Beurteilung und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens, welche nach zuletzt wörtlicher Wiedergabe auch der Berufung in gegenüber diesen nur aufgrund der rechtskräftigen Herausgabeverpflichtung hinsichtlich der Anrichte, des Bauernsekretärs und der beiden Königsstühle entsprechend modifizierten Anträgen mündet. Der Kläger begehrt primär die Aufhebung des Berufungsurteiles und Rückverweisung der Rechtssache an das OG und in eventu die Abänderung des klagsabweisenden Teiles des Berufungsurteiles iS der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von CHF 62 400.-. Mit einem letzten Eventualantrag strebt der Kläger gleich wie in der Berufung den Zuspruch eines vom OGH nach § 273 ZPO zu bestimmenden Wertersatzbetrages an.
In ihrer Revisionsbeantwortung stellte die Beklagte den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Auf ihr Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
6. Die Revisionsausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen :
Die Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes, die Beklagte sei in Bezug auf die vom Ehepaar H mitgenommenen Fahrnisse als bösgläubige Besitzerin anzusehen, müsse auch für sämtliche übrigen Gegenstände gelten, deren Vorhandensein festgestellt worden sei. Da mit Ausnahme der kleinen Anrichte, des Sekretärs sowie der zwei Königsstühle eine Schadensgutmachung durch Naturalrestitution nicht mehr möglich sei, habe die Beklagte für den entsprechend verursachten Schaden Ersatz zu leisten.
Das Berufungsurteil sei aber nicht nur aus diesem Grunde unzutreffend. Nach dem Wortlaut des Art 498 Abs 1 SR (Art 919 ZGB) und den einschlägigen Literaturstellen hiezu sei der Besitzwille für den Besitz nicht erforderlich bzw dieses Erfordernis nur "relativ". Nach der Rechtsprechung des Schweizerischen Bundesgerichtes könne Besitz auch ohne Kenntnis von der besessenen Sache gegeben sein. Im konkreten Fall hätten sich die Fahrnisgegenstände, deren Vorhandensein festgestellt worden sei, seit dem Zuschlag in der Zwangsversteigerung in der Einflusssphäre der Beklagten befunden. Die Beklagte habe jedenfalls die Möglichkeit gehabt, in Ansehung aller Gegenstände die tatsächliche Gewalt auszuüben, was für die Annahme des Besitzes genüge. Da die Beklagte alle diese Gegenstände heute nicht mehr herausgeben könne, sei der von ihr zu leistende Schadenersatz entsprechen § 273 ZPO festzusetzen.
Das Berufungsgericht habe ausgehend von seiner unrichtigen Rechtsauffassung eine Bewertung der klagsgegenständlichen Fahrnisse nicht für erforderlich erachtet und sich mit der darauf bezugnehmenden Nichtigkeits- und Rechtsrüge in der Berufung des Klägers nicht auseinandergesetzt. Dies stelle einen Mangel des Berufungsverfahrens dar.
Für den Fall, dass der OGH anstelle einer Aufhebung des Berufungsurteiles in der Sache selbst zu entscheiden gedenke, wiederhole der Kläger seine in der Berufung getätigten Ausführungen, weil ein blosser Verweis auf die Berufungsschrift "nicht genügen dürfte". In weiterer Folge wird, wie schon erwähnt, die Berufungsschrift wörtlich wiedergegeben.
7. Die Revision ist iS ihres primären Aufhebungsantrages berechtigt.
7.1. Vorweg ist festzuhalten, dass aus der missverständlichen sinngemässen Negativfeststellung des LG in Bezug auf die Art und Weise der Entsorgung der im Haus zurückgelassenen Gegenstände und der Person des "Entsorgers" nicht der von der Beklagten in der Revisionsbeantwortung abgeleitete Schluss gezogen werden kann, die klagsgegenständlichen Fahrnisse seien möglicherweise bereits vor dem Zuschlag aus dem Haus entfernt worden. Aus dem Zusammenhalt des vom LG festgestellten Sachverhaltes und seiner Beweiswürdigung folgt vielmehr, dass sich eine ganze Reihe von konkret bezeichneten Einrichtungsstücken sowie diverse andere freilich nur summarisch zusammengefasste Sachen jedenfalls bis zum Auszug der Familie H im Hause befanden und in der Folge auf eine nicht aufklärbare Weise abhanden kamen.
7.2. Aufgrund der gesetzmässig ausgeführten Rechtsrüge ist vom OGH die Rechtssache in jeder Richtung hin ohne Bindung an die vom Revisionswerber geltend gemachten Gründe und Argumente zu überprüfen und sind insoweit auch nicht gerügte Rechtsmängel und nicht erörterte Rechtsvorschriften heranzuziehen.
Dabei zeigt sich, dass bislang trotz des durchaus ausreichenden, zu Punkt 2 wiedergegebenen Prozessvorbringens des Klägers in erster Instanz wesentliche Aspekte und Probleme dieser Rechtssache nicht erörtert und auch die für eine abschliessende rechtliche Beurteilung unerlässlichen Tatsachenfeststellungen nicht getroffen wurden.
Dies gilt in erster Linie für den exekutionsrechtlichen Bezug dieser Rechtssache und dessen Implikationen für die hier zu entscheidenden Rechtsfragen.
Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten, dass das LG zwar den vom Kläger angebotenen Exekutionsakt E 47/98 des LG Vaduz in den Beweisbeschluss aufnahm, dieser Akt aber in der Folge nie erörtert und damit offenkundig auch nicht beigezogen wurde.
Da der Eigentumserwerb der Beklagten im Wege der Zwangsversteigerung durch Zuschlag erfolgte, ist ein Eingehen auf die daraus resultierende Rechtslage unerlässlich. Diese stellt sich wie folgt dar:
Die Beklagte erwarb das Eigentum an der Liegenschaft mittels Zuschlages. Gemäss Art 104 Abs 1 EO (§ 156 öEO) ging mit diesem Zuschlag, der eine behördliche Verfügung und damit einen konstitutiven Hoheitsakt darstellt, das - auflösend bedingte - Eigentumsrecht an der Liegenschaft und dem Zugehör auf die Beklagte über. Dieser unmittelbare Eigentumserwerb folgt schon aus den verba legalia des Art 165 Abs 1 EO (§ 237 öEO), wonach das mit dem Zuschlag erworbene Eigentumsrecht zu verbüchern ist (vgl Angst in Angst Komm zur EO Rz 2 f zu § 156).
Dieser Eigentumserwerb erfasst gem Art 171 EO (§ 252 öEO) auch das auf dem Grundstück befindliche Zugehör, wobei die Exekutionsordnung keinen eigenen Begriff dieses Zugehörs definiert, sondern diese Frage gem Art 171 EO iVm Art 23 SR nach sachenrechtlichen Grundsätzen zu beurteilen ist. § 252 Abs 1 öEO nimmt auf die §§ 294 bis 297 öABGB Bezug.
Materiell-rechtlich besteht kein nennenswerter Unterschied zwischen der liechtensteinischen (schweizerischen) und österreichischen Rechtslage. Auch nach den Bestimmungen der Art 23 f SR (Art 644 f ZGB) setzt die Zugehörseigenschaft einer Sache in Bezug auf eine Liegenschaft ua deren Selbständigkeit sowie eine dauernde Zweckverbindung voraus, die in der Regel aber nicht notwendigerweise wirtschaftlicher Natur ist. Das Zugehör muss der Hauptsache zum fortdauernden Gebrauch gewidmet sein, wobei eine solche Widmung durch einen Realakt zustandekommt (Wiegand in Honsell/Vogt/Geiser Schweizerisches Zivilgesetzbuch N 1 f zu Art 644/645).
Entgegen der Ansicht der Vorinstanzen können ausgehend von diesen Kriterien durchaus auch Möbel und Einrichtungsgegenstände als Zugehör eines Hauses zu werten sein, was zB dann der Fall sein kann, wenn das Haus zur Vermietung samt Einrichtung bestimmt ist.
Jedenfalls erwirbt der Ersteher einer Liegenschaft mit dem Zuschlag das Eigentum auch am Zugehör. Als Zugehör ist all das anzusehen, was im Schätzungsprotokoll, den Versteigerungsbedingungen und im Versteigerungsedikt angeführt ist (Heller/Berger/Stix Komm EO II 1309 mwN). Nicht erworben werden solche Gegenstände, die von der Gerichtsperson im Versteigerungstermin ausdrücklich ausgenommen werden (GlUNF 7.744). Lehre und Rechtsprechung bejahen den Eigentumserwerb des Erstehers überdies an solchen Zugehörsgegenständen, von denen von Seiten der Gerichtsorgane (irrigerweise) nicht angenommen wird, dass sie Zubehör sind oder die bei der Schätzung nicht vorhanden waren, jeweils dann, wenn ihr Wert keinen wesentlichen Einfluss auf den Schätzwert hat (Heller-Berger-Stix Komm II 1245; SZ 57/166).
Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf Art 91 Abs 2 EO (§ 140 Abs 3 öEO), wonach zugleich mit der Schätzung auch das auf dem Grundstück befindliche Zugehör zu beschreiben und zu schätzen ist.
Die Vorinstanzen haben nun ohne Untermauerung durch den Exekutionsakt respektive das Schätzungsprotokoll, die Versteigerungsbedingungen, das Versteigerungsedikt sowie allfällige Erklärungen bei der Versteigerung unterstellt, dass nur die Küche von der Beklagten als Ersteherin erworben wurde. Diese Annahme ist durch die bisherigen Verfahrensergebnisse und im Übrigen auch durch die getroffenen Feststellungen nicht gedeckt und könnten bei Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen durchaus auch noch andere Teile der vom Kläger mitvermieteten Einrichtung die Zugehörseigenschaft aufweisen. In diese Richtung deutet jedenfalls die Aussage des Zeugen H, der auf Äusserungen von Vertretern des Gerichtes hinwies, aus denen der Eindruck entstand, dass das Haus in seiner Gesamtheit einschliesslich der Einrichtung versteigert werden sollte.
In jedem Fall bedarf die Sach- und Rechtslage bereits in diesem Punkt einer Klarstellung, zumal das Klagebegehren auch ausdrücklich die vom Kläger mitvermieteten Einrichtungsgegenstände umfasst.
Ungeachtet der Frage des Eigentumserwerbes wird das Haus samt darin befindlichen sich nicht als Zugehör darstellenden Fahrnissen dem Ersteher mit dem Zuschlag allerdings noch nicht übergeben.
Gemäss Art 104 Abs 2 EO (§ 156 öEO) hat ua die Übergabe des Grundstückes an den Ersteher (und die bücherliche Eintragung seines Eigentumsrechtes) erst nach Erfüllung aller Versteigerungsbedingungen zu erfolgen.
Die Übergabe des Grundstückes ist nach den Bestimmungen des Art 253 EO (§ 349 öEO) zu vollziehen.
Diese Gesetzesstellen schliessen aber keineswegs eine frühere Übergabe der Liegenschaft samt Zugehör sowie eine frühere freiwillige Räumung des Hauses durch den Verpflichteten voraus. Wird das Haus vom Schuldner freiwillig geräumt und übergeben, so ist dies zwar keine formelle Übergabe nach Art 104 Abs 2 EO, der Ersteher erhält das Haus aber in seine Gewahrsame. An dieser Übergabe wirkt das Exekutionsgericht nicht mit (Holzhammer Zwangsvollstreckungsrecht 178).
Spätestens mit der Erfüllung der Versteigerungsbedingungen muss der Verpflichtete das Grundstück jedoch von seinen Fahrnissen räumen. Unterlässt er dies, so ermöglicht Art 104 Abs 2 EO die schon erwähnte zwangsweise Übergabe (vgl auch Karollus in JBl 1989, 28). Diese führt dazu, dass der Ersteher durch das Vollstreckungsorgan in den Besitz der Liegenschaft eingesetzt wird. Die Vollstreckung nach der zitierten Gesetzesstelle ist also nichts anderes als eine "Besitzentsetzung des Verpflichteten und die Besitzeinweisung des Erstehers" (Angst aaO Rz 13 zu § 156; Petschek/Hämmerle/Ludwig, Das österreichische Zwangsvollstreckungsrecht 1968 S 214).
Im Rahmen der Räumung nach Art 253 EO (§ 349 öEO) werden die beweglichen Sachen, die nicht das Zugehör der Liegenschaft bilden, vom Exekutor entfernt und dem Verpflichteten bzw seinen Bevollmächtigten übergeben. Fehlt eine solche Person, so ordnet Art 253 Abs 2 EO eine Verwahrung an, die nach herrschender Auffassung durch einen zwischen dem Verpflichteten und dem Verwahrer bestehenden Vertrag bestimmt wird (vgl Angst aaO Rz 27 f zu § 349).
Im gegenständlichen Fall bestand nun zum Zeitpunkt des Zuschlages noch ein aufrechtes Mietverhältnis zwischen dem Verpflichteten und H, in das die Beklagte als Ersteherin gem den §§ 1121, 1120 ABGB eintrat. Der Ersteher tritt grundsätzlich in alle Rechte und Pflichten des Schuldners in dessen Bestandgeberfunktion ein, wobei er nach § 1121 ABGB zur Aufkündigung berechtigt ist. Die Frage, ob auch Nebenabreden zwischen dem Verpflichteten und dem Mieter Teil des Bestandverhältnisses sind, hängt von deren Üblichkeit bei Bestandverträgen ab (SZ 69/246; SZ 58/145 = JBl 1986, 386 ua). Nach einem Teil der Lehre kommt es darauf an, ob solche Nebenabreden das Bestandverhältnis selbst oder andere von diesem nicht mehr erfasste Umstände regeln (Würth in Rummel Komm zum ABGB, Rz 6 zu § 1120; vgl derselbe auch in WoBl 1990, 135).
Die summarischen erstinstanzlichen Feststellungen bieten nun keine ausreichende Grundlage für die Beantwortung der angeschnittenen Rechtsprobleme und Rechtsfragen, die für die E in dieser Rechtssache letztlich relevant sind.
Diese Feststellungen lassen zunächst schon offen, ob und allenfalls welches Zugehör von der Beklagten durch den Zuschlag erworben wurde.
Wesentlich ist überdies, welche Sachen sich zum Zeitpunkt des Zuschlages und des Eintrittes der Beklagten in den Mietvertrag mit H im Haus befanden, wobei zu allen eingeklagten Positionen konkrete Feststellungen, allenfalls auch Negativfeststellungen zu treffen sind.
Hinsichtlich der vom Kläger im Haus zurückgelassenen Fahrnisse ist schon aufgrund des Eintrittes der Beklagten in die Rechtsposition des Klägers ein vertragsähnlicher Zustand anzunehmen, der die Beklagte zur entsprechenden Aufbewahrung dieser Sachen bis zur tatsächlichen Räumung und Übergabe durch den Kläger verpflichtete. Daraus kann naturgemäss auch eine entsprechende Schadenersatzpflicht der Beklagten resultieren. Hiebei wird, sofern dies eingewendet wird, natürlich auch ein allfälliges Mitverschulden des Klägers zu berücksichtigen sein, wenn er beispielsweise die Räumung des Hauses schuldhaft verzögerte, die Beklagte über den Wert der Sachen, der ja dieser nicht bekannt sein konnte, nicht aufklärte bzw die dem Mietvertrag beigeschlossene Inventarliste verheimlicht wurde (vgl EvBl 1977/264). In der im Akt erliegenden Korrespondenz hat sich ja der Verwaltungsrat der Beklagten auch darauf berufen, dass ihm von dieser Inventarliste nichts bekannt war.
Festzustellen wird aber auch der genaue Gegenstand und Umfang des Mietverhältnisses zwischen dem Kläger und H sein, zumal sich sogar der Kläger und auch die Zeugin H darauf beriefen, dass das Dachgeschoss nicht mitvermietet wurde. Im Zusammenhang mit diesem Dachboden stellt sich die Frage, wer das dort angebrachte Schloss, von dem nur der Kläger einen Schlüssel besass, aufbrach und allenfalls Sachen daraus mitgenommen hat. So deponierte beispielsweise die Zeugin K, sie habe kurz nach dem Auszug des Mieters auch den Dachboden des Hauses betreten und Sachen von dort mitgenommen. Auch zur Frage, ob und allenfalls mit wessen Zustimmung von anderen Personen das Haus ab dem Zeitpunkt des Zuschlages betreten und von dort Sachen mitgenommen wurden, werden konkrete Feststellungen unumgänglich sein, für die sich entgegen der Ansicht des LG auch durchaus Verfahrensergebnisse finden.
Von entscheidender Bedeutung wird schliesslich sein, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte in den Besitz der klagsgegenständlichen Fahrnisse kam, wobei sich hier die Übergabe offenkundig aussergerichtlich vollzog und der Beklagten die Schlüssel für das Haus von der Hausverwaltung I AG (die für den Kläger handelte) übergeben wurden. Ab diesem Zeitpunkt erlangte die Beklagte den Besitz jedenfalls an den im Haus (mit oder ohne Dachboden) befindlichen Gegenständen, die im Eigentum des Klägers standen. Die Beklagte war ab diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht berechtigt, entgegen Art 104 Abs 2 EO gewissermassen im Wege der Selbsthilfe auf welche Art immer das Haus zu räumen und musste ihr bzw ihrem Verwaltungsrat auch klar sein, dass sie mit ihrer Erlaubnis dem Mieter und möglicherweise auch Dritten gegenüber, Fahrnisse mitnehmen zu können, das Eigentumsrecht des Klägers verletzte. Zu den Gegenständen, die nach übereinstimmender Aussage der Eheleute H nach Deutschland mitgenommen wurden, zählte im Übrigen auch ein persischer Moscheeteppich. Im Falle einer durch das Gesetz nicht gedeckten Vorgangsweise hätte die Beklagte allenfalls auch für den heute nicht mehr aufklärbaren Verlust von Gegenständen einzustehen (vgl JBl 1988, 248; SZ 52/63 ua).
Die gegenständliche Klage ist primär als Eigentumsklage konzipiert, mit der der Kläger gem Art 20 SR (Art 641 ZGB) nur durchdringen kann, wenn die Beklagte die Gewahrsame oder wenigstens den mittelbaren Besitz hinsichtlich der herauszugebenden Gegenstände hat (Wiegand aaO N 46 f zu Art 641). Diese Gewahrsame bzw der Besitz müssen im Zeitpunkt der Klagszustellung oder zumindest des Schlusses der mündlichen Verhandlung gegeben sein. Auch der auf das Eigentum gestützte eventualiter geltend gemachte Anspruch auf Wertersatz kann nur dann zum Erfolg führen, wenn der Kläger seinen Anspruch auf die primäre Leistung, deren Wert verlangt wird, unter Beweis stellen kann (vgl hiezu zur gleichen österreichischen Rechtslage EvBl 1978/173; SZ 27/154; JBl 1990, 371).
Nun hat sich die Klägerin in ihrem Vorbringen sinngemäss und hilfsweise aber auch auf den Klagegrund des Schadenersatzes berufen.
Sowohl für den Wertersatz- als auch für den Schadenersatzanspruch ist es iS der Bestimmtheitserfordernisse einer Klage aber unumgänglich, jede einzelne Position bestimmt und unverwechselbar zu bezeichnen und vor allem auch einzeln zu bewerten. Diesem Erfordernis wird das bisherige Prozessvorbringen des Klägers nicht gerecht, wenn er zB die Herausgabe von ca 100 bis 150 Figuren sowie "diverser Spielzeugautos" begehrt. Auch ein auf die einzelnen Gegenstände nicht aufgeschlüsselter Gesamtbetrag macht die Klage unschlüssig und wird es im fortgesetzten Verfahren dem Kläger obliegen, den Streitgegenstand durch die konkrete Angabe aller noch von seinem Klagebegehren erfassten Positionen klarzustellen. Aus seinem Rechtsmittelvorbringen könnte nämlich der Schluss gezogen werden, dass er neben jenen Sachen, die das LG von ihm unbekämpft mit CHF 5000.- bewertete (und zu denen auch "Bücher etc" zählen, deren Herausgabe gar nicht eingeklagt wurde), nur mehr jenes Mobiliar fordert, welches nach seinen ziffernmässigen Bewertungen einen Gesamtbetrag von CHF 64 900.- ergibt, wobei er offenbar gegenüber seinem Berufungsbegehren nicht näher bezifferte Abzüge für die kleine Anrichte sowie den Sekretär vornimmt.
Von der definitiven Feststellung der von der Beklagten herauszugebenden oder nach Grundsätzen des Schadenersatzes zu vergütenden Sachen wird es abhängen, ob und inwieweit von der Bestimmung des § 273 ZPO Gebrauch zu machen ist.
Diese Betragschätzung nach richterlichem Ermessen kann ua dann erfolgen, wenn feststeht, dass einer Partei eine Forderung oder der Ersatz eines Schadens zusteht, der Beweis über den strittigen Betrag aber gar nicht oder nur mit unverhältnismässigen Schwierigkeiten zu erbringen ist. Bei der Beurteilung, ob "unverhältnismässige Schwierigkeiten" vorliegen, ist der mit einer Beweisaufnahme verbundene Aufwand an Kosten, Zeit und Arbeit zu berücksichtigen; vor allem sind dabei auch die voraussichtlichen Kosten mit dem Streitwert zu vergleichen. Da die Höhe des Streitwertes zumindest ein Indiz für die Bedeutung der Streitsache für die Parteien darstellt, muss der Richter umso grössere Schwierigkeiten bei der Beweisaufnahme in Kauf nehmen, je höher der Streitwert ist (Rechberger in Rechberger Komm zur ZPO2 Rz 2 zu § 273; Fasching in JBl 1981, 231; Hofmann in RZ 1996, 11).
Je nach den zu treffenden Feststellungen über die Haftung der Beklagten wird allenfalls auch die Einholung des vom Kläger beantragten Sachverständigengutachtens unumgänglich sein, zumal bei eingehenderer Befragung des Klägers und der Zeugen und Heranziehung der sonst angebotenen Beweismittel (Fotos etc) durchaus Grundlagen für eine Objektivierung des Wertes der einzelnen Gegenstände gefunden werden können. Unberechtigt ist freilich der vom Kläger gegenüber dem LG erhobene Vorwurf, dieses hätte sich nicht mit einer pauschalen Bewertung einzelner Positionen begnügen dürfen, zumal der Kläger selbst bislang die unerlässliche Einzelbewertung sämtlicher Sachen unterliess.
Sowohl das erstinstanzliche Verfahren als auch die Feststellungen im Ersturteil erweisen sich aus all diesen Gründen als unzureichend und bedürfen einer umfassenden Ergänzung. Diese Ergänzung hat wegen des damit verbundenen Verfahrens- und Kostenaufwandes zweckmässigerweise durch das LG zu erfolgen, dessen Aufgabe es sein wird, die hier dargelegten Fragen mit den Parteien zu erörtern und gem § 182 ZPO auf ein ausreichendes Prozessvorbringen hinzuwirken. Durch eine Ergänzung des Verfahrens vor dem Berufungsgericht würde der Schwerpunkt des Rechtsstreites in einer für den Rechtsschutz der Parteien nachteiligen Weise von der ersten in die zweite Instanz verlagert, das Berufungsgericht zur Wiederholung aller vom LG unmittelbar aufgenommenen Beweise gezwungen und den Parteien letztlich eine Tatsacheninstanz genommen werden.
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden und die Rechtssache zur entsprechenden Verfahrensergänzung an das LG zu verweisen.
7.3. Im derzeitigen Verfahrensstadium erübrigen sich schon mangels eines ausreichenden Tatsachensubstrates weitere Ausführungen zum Besitzbegriff der Art 498 f SR (Art 919 f ZGB), zu den Erfordernissen für die Besitzerlangung sowie der Haftung eines Besitzers nach Art 519 SR (Art 940 ZGB). Es muss daher auch nicht zu der sowohl in der Schweiz als auch in Österreich kontrovers beurteilten Frage des Verhältnisses der haftungsrechtlichen Bestimmungen des Besitzes zum allgemeinen Schadenersatzrecht Stellung genommen werden (vgl Stark aaO N 2 f zu Vorbemerkungen zu Art 938 bis 940; Oberhofer in JBl 1996, 152). Sollte sich der Kläger mit Erfolg auf den Klagegrund des Schadenersatzes stützen können, eröffnet schon die allfällige Verletzung des Eigentumsrechtes des Klägers den Weg zu einem sachgerechten Ergebnis, wobei, wie bereits betont, auch ein allfälliges Mitverschulden des Klägers zum Tragen kommen könnte (JBl 1989, 386 [387]).
7.4. Das Berufungsgericht hat das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes gem § 446 Abs 1 Z 9 ZPO im Ergebnis zutreffend verneint. In einem derartigen Fall kann aber nach stRsp auch des öOGH diese Nichtigkeit vor dem Höchstgericht nicht mehr geltend gemacht werden, weil insoweit ein B des Berufungsgerichtes vorliegt, der gem § 487 ZPO (§ 519 öZPO) unanfechtbar ist (SZ 68/195; RIS-Justiz RS 0042925 ua).
7.5. Weiters gilt es schon an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass die wörtliche Wiederholung von nur das Ersturteil betreffenden Berufungsausführungen in der Revision den Form- und Inhaltserfordernissen der §§ 471 f, 472, 475 ZPO widerspricht, da ja die Revision als Rechtsmittel gegen ein Berufungsurteil ausschliesslich dessen Kontrolle sowie der Überprüfung der Einhaltung der Verfahrensvorschriften durch das Berufungsgericht bezweckt.
Zuletzt ist festzuhalten, dass der zu Punkt 3 der Revision (ebenso wie in der Berufung) gestellte Abänderungsantrag den Bestimmtheitserfordernissen des § 475 Z 2 ZPO nicht gerecht wird. Der Rechtsmittelantrag hat die vom OGH gewünschte E konkret zu bezeichnen und muss damit die Bestimmtheitserfordernisse eines Klagebegehrens gem § 232 ZPO (§ 226 öZPO) erfüllen. Der vom Kläger gestellte Eventualantrag, der auf den Zuspruch eines die Summe von CHF 5000.- übersteigenden nach dem Ermessen des OGH zu bestimmenden Betrages abzielt, entspricht nicht den prozessualen Erfordernissen und stellt damit einen auch nicht der Verbesserung nach § 84 ZPO zugänglichen Inhaltsmangel dar (9 ObA 214/97d; Delle Karth in LJZ 2000, 35 [48]; Fasching Zivilprozessrecht2 Rz 1696).