9 Cg 2001.101-46

Leitsatz 1a

§ 472 Z 2 und 3 ZPO

Unter diesem Revisionsgrund können nur Verstösse gegen Verfahrensbestimmungen und solche Mängel auch bei der Urteilsabfassung als Verfahrensmangel geltend gemacht werden, die sich auf die Sammlung des Tatsachenmaterials beziehen. Auch die Nichtbefassung bzw die nicht ausreichende Erörterung der von einer Partei geltend gemachten Mängel- und/oder Beweisrüge betrifft das Tatsachensubstrat und kann deshalb einen Verfahrensmangel begründen.

Dies gilt hingegen nicht für die Übergehung einzelner Rechtsausführungen in einer Berufungsschrift, die in der Revision ja wiederholt und damit dem OGH unterbreitet werden können. Insoweit ist eine Rechtsrüge zu erheben.

Leitsatz 1b

Art 11, 39 Abs 1, 52 IPRG § 863 ABGB § 53 dBörseG aF §§ 762, 764 dBGB

Die Rechtswahl eines bestimmten Sachrechtes kann auch schlüssig erfolgen. Einer schlüssigen Rechtswahl steht es gleich, wenn die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als massgebend angenommen haben. Diese "Geltungsannahme" kann auch aus vorangegangenen vertraglichen Kontakten und der dabei getroffenen Rechtswahl erschlossen werden.

Das von den Parteien gewählte Recht gilt auch für Ansprüche auf Schadenersatz wegen Verletzung vertraglicher Pflichten sowie aus ungültigen und nichtigen Geschäften und verdrängt das Deliktsstatut.

Die in Liechtenstein vereinbarte Rechtswahl des liechtensteinischen Rechtes für die von einer liechtensteinischen Bank auf Rechnung eines deutschen Bürgers an der deutschen Terminbörse in Frankfurt aM zu tätigenden Termin- und Optionsgeschäfte gilt ungeachtet der Abrede der zusätzlichen Geltung der für den jeweiligen Börsenplatz massgebenden Vorschriften. Unter diesen Vorschriften sind die spezifischen für die einzelnen Börsenplätze massgebenden Regelwerke und nicht das in der Rangstufe höherstehende staatliche (hier deutsche) Recht zu verstehen.

Der deutsche Kunde kann sich somit der liechtensteinischen Bank gegenüber bei Verlusten aus Termingeschäften nicht auf den ihm nach deutschem Recht zukommenden zivilrechtlichen differenz- und börsenrechtlichen Termineinwand (mangelnde Börsentermingeschäftsfähigkeit) berufen.

Leitsatz 1c

§ 914 ABGB

Eine Willensäusserung ist im Falle eines nicht ganz eindeutigen Wortsinns so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Bei der Beurteilung, was dieser Übung des redlichen Verkehrs entspricht, kommt es entscheidend auf den Vertragszweck an. Auch der Inhalt vorvertraglicher Verhandlungen und Vereinbarungen kann für die Auslegung eines Vertrages entscheidende Bedeutung haben. Der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen. Der Vertrag ist deshalb so auszulegen, wie er im Verkehr zwischen redlich denkenden Vertragspartnern verstanden werden darf.

Leitsatz 1d

Art 45 IPRG

Diese Anknüpfung für Verbraucherverträge setzt neben dem höheren Konsumentenschutz am gewöhnlichen Aufenthalt des Verbrauchers (Verbraucherland) einen Zusammenhang des Vertragsabschlusses mit einer einschlägigen Geschäftstätigkeit des Unternehmers im Verbraucherland voraus. Im Falle eines Vertragsabschlusses ausserhalb des Verbraucherlandes (hier in Liechtenstein) ist dieser Zusammenhang nur zu bejahen, wenn der liechtensteinische Unternehmer im Ausland eine solche Tätigkeit entfaltet, die konkret darauf abzielt und objektiv geeignet ist, Verbraucher ausserhalb ihres Aufenthaltes zu einem bestimmten Vertragsabschluss mit dem Unternehmer zu bewegen. Eine reine Produktwerbung scheidet demnach von vorneherein aus.

Aus den Entscheidungsgründen

1). Die Beklagte, eine liechtensteinische Bank mit dem Sitz in Vaduz, tätigte über Auftrag und auf Rechnung des Klägers, eines deutschen Staatsbürgers mit dem Wohnsitz in Berlin, in der Zeit vom 10.03. bis 19.08.1998 an der deutschen Terminbörse in Frankfurt aM insgesamt 17 Termingeschäfte, die zu einem Verlust von DEM 431 019.63 führten. Bei diesen Geschäften handelte es sich um eine DAX-Option (Option auf den Deutschen Aktienindex) und 16 Kontrakte mit sogenannten DAX-Futures. Letztere stellen Termingeschäfte dar und beinhalten die vertragliche Verpflichtung des Erwerbers, einen standardisierten Wert des DAX zu einem bestimmten Zeitpunkt und zu einem vereinbarten Indexstand zu kaufen oder zu verkaufen.

Mit der am 17.04.2001 beim LG eingebrachten Klage begehrte der Kläger von der Beklagten - nach Klagseinschränkung - die Zahlung von DEM 431 019.63 sA.

Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.

Hinsichtlich des zur Stützung ihrer gegensätzlichen Prozessstandpunkte erstatteten Vorbringens der Streitteile wird gemäss den §§ 469 Abs 2, 482 ZPO auf dessen zusammenfassende Wiedergabe im Ersturteil verwiesen. Soweit diese Behauptungen insbesondere des Klägers noch im Revisionsverfahren von Relevanz sind, wird dazu bei der Erörterung seiner Revisionsschrift Stellung zu nehmen sein.

Gegenstand des Revisionsverfahrens ist nämlich nach dem Inhalt der Revisionsschrift des Klägers primär die Rechtsanwendungsfrage für das zwischen den Streitteilen bestandene Vertragsverhältnis. Bei Geltung des liechtensteinischen Rechts ist den Ansprüchen des Klägers die Grundlage entzogen.

Das deutsche Recht, auf das sich der Kläger beruft, beruht auf der Konzeption, dass nur eingetragene Kaufleute und sogenannte Börsenleute "börsentermingeschäftsfähig" sind. Die Börsentermingeschäftsfähigkeit von Privatpersonen (wie der Kläger) setzt nach § 53 Abs 2 dBörseG (in der bis 30.06.2002 bestehenden Fassung) ua die Unterzeichnung einer Informationsschrift durch diese voraus, die eine Darstellung der möglichen Risken der Termingeschäfte enthält. Mit der Unterfertigung dieser Informationsschrift (oder "Unterrichtungsschrift") verliert die Privatperson bzw der Kunde den sogenannten Termineinwand (Differenzeinwand), worunter - vereinfacht - die nach den §§ 762, 764 dBGB mögliche Einrede der Unklagbarkeit wie bei Spielschulden zu verstehen ist. Zusätzlich verlangt die deutsche Rechtsprechung je nach Einzelfall eine weitere individuelle Aufklärung des Kunden (vgl BGHZ 133, 82 f, vgl auch Häuser-Welter in Assmann-Schütze, Kapitalanlagerecht § 16; Schwintowsky-Schäfer, BankR § 13 mwN).

2). Im Revisionsverfahren steht folgender Sachverhalt fest:

Der am 21.04.1950 geborene Kläger ist gelernter Volkswirt. Er war bzw ist seit 1980 bei Berliner Banken beschäftigt, und zwar zunächst in den Bereichen "Vorstands-Sekretariat" und "Beteiligungen" und sodann in der Abteilung Öffentlichkeitsarbeit.

Am 01.09.1993 unterfertigte der Kläger in Vaduz in den Räumlichkeiten der Beklagten einen Auftrag zur Eröffnung eines Nummernkontos, wobei in Pkt 8 Folgendes festgelegt war: "Im Übrigen gelten ... die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Depotreglement der Bank." Weiters fertigte der Kläger eine Unterschriftenkarte und schloss eine Vereinbarung über den Erwerb von Anteilen an den Sondervermögen der X Portfolie Management Ltd samt einem Anteilshandel Sondervermögen. Die AGB der Beklagten lauten in Pkt 15 (anwendbares Recht und Gerichtsstand): "Alle Rechtsbeziehungen des Kunden mit der Bank unterstehen dem liechtensteinischen Recht".

Im Jahre 1992 schaltete die Beklagte vier Werbesujets in verschiedenen deutschen Zeitungen. Die Beklagte gehört der Liechtenstein X AG als Konzerntochter und hatte in Deutschland jedenfalls ab 1992 nie ein eigenes Büro, eine Repräsentanz oder eine Tochtergesellschaft.

Aus welchen Gründen der Kläger die Geschäftsbeziehung mit der Beklagten suchte, ist nicht feststellbar. Insbesondere ist nicht feststellbar, ob der Kläger auf Grund eines - in welcher Zeitung auch immer - oder mehrerer Inserate der Beklagten den Kontakt zu dieser suchte. Im Verlauf der weiteren Geschäftsbeziehung erteilte der Kläger auch Börsenaufträge und war, ohne dass dies etwas mit einer Werbeaktion oder einer Anzeige der Beklagten in deutschen Blättern zu tun gehabt hätte, im September 1997 in den Räumlichkeiten der Beklagten in Vaduz. Am 30.09.1997 hatte er dort eine Besprechung mit einem Mitarbeiter der Beklagten.

Im Rahmen dieser Besprechung unterzeichnete der Kläger eine "Vereinbarung für Termin- und Optionsgeschäfte" ua mit folgendem Inhalt:

"Beziehung zwischen Kunde und Bank

1). Der Unterzeichnete, nachstehend Kunde genannt, beauftragt die X Bank, Vaduz, nachstehend Bank genannt, und die Bank erklärt sich bereit, Termingeschäfte und Geschäfte mit derivativen Finanzinstrumenten (standardisierte Optionsgeschäfte, nicht standardisierte Optionsgeschäfte, Financial Futures etc) auf Wertrechte, Devisen, Zinsen und Börsenindizes im eigenen Namen, aber für Rechnung des Kunden abzuwickeln.

2). Alle für den Kunden abgeschlossenen Transaktionen unterliegen zusätzlich den für den jeweiligen Börsen-/ Handelsplatz massgebenden Vorschriften und Usancen.

3). Dieser Vertrag gilt für sämtliche Einzelaufträge und/oder den Verwaltungsauftrag, den der Kunde der Bank im Zusammenhang mit Termingeschäften und Geschäften mit derivativen Finanzinstrumenten, nachstehend Options- und Termingeschäfte genannt, erteilt.

...

Merkmale und Risiken des Options- und Termingeschäftes

5). Der Kunde erklärt, die Merkmale, Risiken und Kontraktspezifikationen des Options- und Termingeschäftes zu kennen, insbesondere auch bei Geschäften an ausländischen Börsen- und Handelsplätzen.

6). Der Kunde bestätigt, von der Bank je ein Exemplar der Broschüren "Merkmale und Risiken von Traded-Options" und "Merkmale und Risiken von Financial Futures" erhalten zu haben.

...

Anwendbares Recht und Gerichtsstand

20). Diese Vereinbarung untersteht dem liechtensteinischen Recht. Erfüllungsort, Betreibungsort für Kunden mit ausländischem Wohnsitz / Sitz sowie ausschliesslicher Gerichtsstand für alle Verfahren ist Vaduz. Die Bank hat indessen auch das Recht, den Kunden beim zuständigen Gericht seines Wohnsitzes / Sitzes oder bei jedem anderen zuständigen Gericht zu belangen. Im Übrigen gelten die Allgemeinen Geschäftsbedingungen und das Depotreglement der Bank, deren Verbindlichkeit der Kunde anerkennt."

Weiters unterzeichnete der Kläger noch eine im Wortlaut im Ersturteil festgestellte Verpfändungsurkunde und Abtretungserklärung.

Der Inhalt des Gespräches, welches der Unterfertigung dieser beiden Schriftstücke voranging, ist nicht feststellbar. Ebenso ist nicht feststellbar, ob der Kläger entgegen der schriftlichen Bestätigung durch ihn (Pkt 6) keine Exemplare der Broschüren "Merkmale und Risiken von Traded-Options und Merkmale und Risiken von Financial Futures" erhalten hat.

Im Feber 1998 ist der Kläger dann wieder nach Vaduz zur Beklagten gereist. Er hatte im Folgenden eine Besprechung mit dem seit 1997 in der Anlageberatung vorwiegend für Privatkunden als Teamleiter tätigen A. Bei dieser Besprechung zeigte der Kläger von sich aus Interesse an DAX-Futures und -Options und A sagte ihm, dass derartige Anlagen hoch riskant seien, zumal sie durch die Mitarbeiter der Beklagten nicht betreut werden könnten, weil sie eine ständige Präsenz des Betreuers erforderten. Am selben Tag erteilte der Kläger der Beklagten erstmals einen Börsenauftrag hinsichtlich der streitgegenständlichen DAX-Optionen, nämlich den Verkauf "Opening 20 DAX-Options zum Preis von je 4800 und Dosing-Datum 20.03.1998".

Alle nachfolgenden Aufträge gingen über Telefon; der Kläger rief jeweils an und gab ganz genaue Kauf- oder Verkaufsinstruktionen ohne irgendwelche Beratung durch Mitarbeiter der Beklagten; er gab ganz genau die Limite durch, änderte diese teilweise kurzfristig auch noch ab. Der Kläger meldete sich hiebei meistens mit dem vereinbarten Codewort - bei Bankgeschäften durchaus üblich - und beim letzten Geschäft sagte der Kläger zu A, dass es Zeit sei, das Geschäft zu schliessen, weil schon zuviel verloren sei.

Sämtliche Termingeschäfte wurden über die deutsche Terminbörse abgewickelt. Die letzte geschäftliche Transaktion wurde zum Abschlussdatum 19.8.1998 durchgeführt. Der Gesamtverlustsaldo aus den 17 Termingeschäften betrug, wie schon erwähnt, DEM 431 019.63.

3). Das LG vertrat die Auffassung, dass das Rechtsverhältnis zwischen den Streitteilen nicht dem deutschen (Verbraucherschutz-)Recht zu unterstellen sei. Weder hätten die Streitteile eine diesbezügliche Rechtswahl getroffen, noch seien die Voraussetzungen des Art 45 IPRG gegeben. Die Beklagte sei deshalb nicht verpflichtet gewesen, dem Kläger die sogenannte Unterrichtungsschrift gemäss § 53 dBörseG zu übergeben. Ein Verhalten der Beklagten, welches Schadenersatzansprüche auslösen könne, sei ausgehend von den Feststellungen nicht gegeben und das Klagebegehren deshalb abzuweisen.

Der gegen dieses U vom Kläger erhobenen Berufung gab das OG keine Folge. Es verneinte die vom Kläger geltend gemachten Berufungsgründe.

Auch die Revision des Klägers blieb erfolglos. Dies aus folgenden Erwägungen:

4). Als Mangel des Berufungsverfahrens rügt der Kläger den Umstand, dass sich das Berufungsgericht mit seinem unter Punkt 4.2.1 der Rechtsrüge der Berufung erhobenen Einwand - in Bezug auf die aktuelle Judikatur des öOGH zu den Anwendungsvoraussetzungen des § 41 öIPRG (Art 45 IPRG) - inhaltlich nicht auseinandergesetzt, sondern insoweit nur auf die vom LG getroffenen Negativfeststellungen verwiesen habe, was eine Scheinbegründung darstelle. Vielmehr sei - iS der neueren Judikatur des öOGH - klargestellt, dass sich die Beklagte durch die vom Erst- und OG festgestellte Werbekampagne bzw durch gezielte, auf den potenziellen Kundenkreis abgestellte Werbemassnahmen in den Geltungsbereich des deutschen Verbraucherschutzrechtes begeben habe. Dies sei vom OG weder berücksichtigt geschweige erörtert worden, weshalb das Verfahren als mangelhaft anzusehen sei.

Dem Kläger ist zuzugeben, dass das Berufungsgericht den erwähnten Teil seiner Rechtsrüge in der Berufungsschrift unerörtert liess.

Ein Mangel des Berufungsverfahrens ist darin allerdings nicht zu erblicken: Wie der Revisionswerber selbst vorbringt und sich auch aus der von ihm zitierten Belegstelle (LES 2001, 162) ergibt, ist das Berufungsverfahren dann mangelhaft, wenn sich das Berufungsgericht mit einer Beweis- oder einer Verfahrensrüge nicht oder nur so mangelhaft befasst, dass im Berufungsurteil keine nachvollziehbaren Überlegungen hierüber festgehalten seien.

Der Revisionsgrund des § 472 Z 2 ZPO setzt voraus, dass das Berufungsverfahren an einem Mangel leidet, "welcher, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war".

Damit können nur Verstösse gegen Verfahrensbestimmungen und solche Mängel auch bei der Urteilsabfassung als Verfahrensmangel geltend gemacht werden, die sich auf die Sammlung des Tatsachenmaterials beziehen (vgl EFSlg 8.953; 57.816). Auch die Nichtbefassung bzw die nicht ausreichende Erörterung der von einer Partei geltend gemachten Mängel- und/oder Beweisrüge betrifft das Tatsachensubstrat und kann deshalb einen Verfahrensmangel begründen (LES 2001, 162).

Da die unrichtige Benennung des Rechtsmittelgrundes einer Partei nicht schadet, wird zu diesem Revisionspunkt bei der Behandlung der Rechtsrüge Stellung zu nehmen sein. Dies umsomehr, als der Kläger diese Mängelrüge "auch zum Inhalt des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung erhoben hat", was allerdings die Beklagte zu Recht aus prozessualer Sicht beanstandet.

5). Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:

5.1). Nach Auffassung des Klägers habe das OG ein Spannungsverhältnis zwischen den Bestimmungen der Z 20 und 2 der Vereinbarung zu Unrecht verneint.

Die Vereinbarung sei gem Z 20 zwar dem liechtensteinische Recht unterstellt worden. Wie bereits die wörtliche Auslegung dieser Z 20 ergebe, sei die "Anwendung des liechtensteinischen Rechts" allerdings nur für die "Vereinbarung für Termin- und Optionsgeschäfte" (in Bezug auf die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus dem Vertragsverhältnis) selbst vereinbart worden. Dagegen bestehe auch seitens des Klägers kein Einwand.

Allerdings sei "zusätzlich in Bezug auf die Beziehung zwischen Kunde und Bank" die Anwendung der für den jeweiligen Börsen-/Handelsplatz massgeblichen (in diesem Fall deutschen) Vorschriften und Usancen vereinbart. Wenn man den Begriff "zusätzlich" nunmehr so interpretiere, dass die deutschen Vorschriften für die Kunden-Bankbeziehung zusätzlich zu den liechtensteinischen Vorschriften für die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung selbst zu gelten hätten, bestehe zwischen Z 2 und Z 20 tatsächlich kein Spannungsverhältnis oder Widerspruch. "Wenn nämlich in Bezug auf die in der "Vereinbarung für Termin- und Optionsgeschäfte" liechtensteinisches Recht zur Anwendung gelangen sollte, so wären zusätzlich (wie dies Z 2 der Vereinbarung ausdrücklich und wörtlich vorsehe) in Bezug auf die Beziehung zwischen Kunde und Bank die deutschen (Rechts-)Vorschriften und Usancen zu beachten" (??).

Gerade in Bezug auf die "Beziehung zwischen Kunde und Bank" werde in den meisten westlichen Jurisdiktionen dem Verbraucherschutz besonderes Gewicht zugemessen. Offenbar um diesem Umstand Rechnung zu tragen, sehe Z 2 der Vereinbarung eben vor, dass auf die Bank-Kunden-Beziehung die für den jeweiligen Börsen-/Handelsplatz massgebenden Vorschriften zu beachten seien. Nachdem sämtliche hier relevanten Termingeschäfte über die deutsche Terminbörse abgewickelt worden seien, seien in Bezug auf die Bank-Kunden-Beziehungen zwischen den Streitteilen im gegenständlichen Fall die für den Börsen-/Handelsplatz Frankfurt massgebenden Vorschriften zu beachten. Unter diesen massgebenden Bestimmungen seien gerade die "Bestimmungen des deutschen Börsegesetzes von eminenter Bedeutung" und seien diese durch die Z 2 der Vereinbarung auf die Beziehungen der Streitteile für anwendbar erklärt worden.

Wenn man aber, wie die Untergerichte, negiere, "dass neben einer Rechtswahl für die gegenseitigen Rechte und Pflichten, eine weitere, zusätzliche Rechtswahl in Bezug auf das (allgemein bekannt) besondere Verhältnis Bank-Kunde getroffen, müsse aber, wie bereits in der Berufung ausgeführt, von einem Spannungsverhältnis ausgegangen werden" (??).

Bei einem tatsächlichen Spannungsverhältnis und "bei einem Vorliegen von einem Widerspruch" zwischen den Z 2 und 20 der Vereinbarung käme aber, wie ebenfalls schon in der Berufung ausgeführt, die Z 2 als lex specialis gegenüber der Bestimmung der Z 20 der Vorrang zu.

5.2). Zu berücksichtigen sei auch, dass sich die Vereinbarung als vorformulierte Geschäftsbedingung iS des § 864a ABGB qualifiziere, die von der Beklagten erstellt worden sei. Bei solchen seien Interpretationsschwierigkeiten und Widersprüchlichkeiten gemäss der Unklarheitenregel des § 915 ABGB im Zweifel zu Lasten des für die Klausel Verantwortlichen, somit zu Lasten der Beklagten auszulegen. Es gehe nicht an, dass die im Massengeschäft tätige Beklagte aus von ihr entgegen ihrer Formulierungsverantwortung in zweideutigem Sinn erstellten und verwendeten vorformulierten Geschäftsbedingungen Vorteile zu Lasten ihrer Kunden daraus ziehe, dass dies im Einzelfall noch zu ihren Gunsten interpretiert würden.

5.3). Das Berufungsgericht habe - siehe Pkt 4 - das Berufungsvorbringen des Klägers übergangen, wonach der Art 45 IPRG (§ 41 öIPRG) hier anzuwenden sei und auf deutsches Recht verweise. Der Kläger habe hiezu die E des öOGH vom 02.06.1993, 7 Ob 524/93 (SZ 66/69) dargelegt, wonach es nach der neueren Lehre und Rechtsprechung nicht mehr erforderlich sei, dass ein Konnex zwischen der Tätigkeit des Unternehmens einerseits und dem Vertragsabschluss andererseits bestehe. Entgegen der älteren Rechtsprechung (JBl 1988, 375) komme es somit nicht mehr darauf an, dass eine Anbahnung des Verbrauchergeschäftes durch den Unternehmer im Verbraucherland stattgefunden habe. Vielmehr reiche es auch, dass das Unternehmen durch Werbetätigkeit, so im gegenständlichen Fall die Beklagte, den ausländischen Markt bearbeitet und dadurch eine einschlägige Tätigkeit entfaltet habe. Dabei müsse sich das beworbene Unternehmen auch die Tätigkeit eines von ihm eingeschalteten Werbeunternehmens als solche im Verbraucherland zurechnen lassen, da es damit Konsumenten zum Vertragsabschluss verleite. Ebenfalls sei in der Berufung darauf hingewiesen worden, dass die gegenteilige Ansicht des LG im Widerspruch zu dieser einschlägigen Rechtsprechung stehe.

Die vom Berufungsgericht in Erwiderung auf diesen Punkt der Rechtsrüge hervorgehobene Negativfeststellung sei für die Anwendbarkeit des Art 45 IPRG gerade nicht von Bedeutung, sondern reiche es aus, dass die Beklagte durch Werbetätigkeit den Markt im Verbraucherland bearbeitet habe.

5.4). Zu Pkt 2.6) seiner Revisionsschrift trägt der Kläger die sich nach den §§ 50 f, 53 dBörseG, 818 und 819 dBGB seines Erachtens ergebende Rechtslage und Rechtsfolgen vor, wonach die streitgegenständlichen Geschäfte für den Kläger mangels Termingeschäftsfähigkeit unwirksam gewesen seien. Diese Unwirksamkeit habe zur Folge, dass der Kläger seine saldierten Verluste bereicherungsrechtlich von der Beklagten zurückfordern könne. Da nach der Rechtsprechung des dBGH bei Banken vermutet werde, dass diese aus Geldbeträgen Nutzungen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Diskont- bzw Basiszinssatz der deutschen Bundesbank zögen, berechneten sich die vom Kläger begehrten Zinsen nach derselben Methode.

5.5). Auch sei auf § 31 dWpHG hinzuweisen. Demnach wäre die Beklagte verpflichtet gewesen, dem Kläger zumindest eine rudimentäre Grundaufklärung über Wesen, wirtschaftliche Zusammenhänge und Risiken der Termingeschäfte zu leisten. Da sie dies unterlassen habe, hafte die Beklagte dem Kläger wegen Verletzung eines Schutzgesetzes.

Auch dieser Anspruch unterstehe nicht liechtensteinischem Recht und vermöge sich nicht auf Art 52 Abs 1 IPRG abzustützen. Dort werde nämlich für die Bestimmung des anwendbaren Rechts primär auf den Ort abgestellt, an dem das schadenverursachende Verhalten getätigt worden sei. Das Gesetz statuiere somit den Grundsatz der Massgeblichkeit des Handlungsortes. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte ihr schädigendes Verhalten am Börsenplatz Frankfurt aM getätigt. Selbst wenn man auf den Ort der stärksten Beziehung abstelle, gelange man richtigerweise nicht zur Anwendung des liechtensteinischen Rechts. Auch diese Anknüpfung verweise bei richtiger Beurteilung auf das deutsche Recht als massgebliches Recht für die Beurteilung der Börsentermingeschäfte, wie sich auch aus der Judikatur ergebe.

Zuletzt sei darauf hinzuweisen, dass immer dann, wenn der Schädiger mit einem Eintritt der Schädigung jenseits der Grenzen rechnen müsse, davon auszugehen sei, dass die stärkste Beziehung zum Recht des Erfolgsortes bestehe. Im gegenständlichen Fall seien die Verluste aus den Börsentermingeschäften von dem in Deutschland ansässigen Kläger getragen worden, weshalb zum Recht der BRD die stärkste Beziehung bestehe.

6). Den nicht immer ganz nachvollziehbaren und insoweit vom Senat wörtlich wiedergegebenen und mit Fragezeichen versehenen Revisionsausführungen ist entgegenzuhalten:

Vorauszuschicken ist, dass die für die Beurteilung dieser Rechtssache relevanten Bestimmungen der Art 39, 45 und 52 IPRG wörtlich mit ihren Rezeptionsvorlagen aus dem österreichischen IPRG (§§ 35, 41, 48) übereinstimmen, so dass deren Auslegung gemäss stRsp des OGH unter Berücksichtigung der österreichischen Lehre und Rechtsprechung zu erfolgen hat.

Zu 5.1):

Gemäss Art 39 Abs 1 IPRG sind Schuldverhältnisse nach dem Recht zu beurteilen, das die Parteien ausdrücklich oder schlüssig bestimmen (Art 11); einer schlüssigen Bestimmung steht gleich, wenn sich aus den Umständen ergibt, dass die Parteien eine bestimmte Rechtsordnung als massgebend angenommen haben. Unter einer Rechtswahl auch iS des Art 11 IPRG ist der übereinstimmende Wille der Parteien zu verstehen, sich für ein bestimmtes Recht bzw eine bestimmte Rechtsordnung zu entscheiden, welches für ihre rechtlichen und vertraglichen Beziehungen gelten soll. Die Äusserung der Willensübereinstimmung kann gem Art 39 Abs 1 entweder ausdrücklich oder auch schlüssig erfolgen. Eine solche Schlüssigkeit ist gem § 863 ABGB dann gegeben, wenn nach den Umständen "kein vernünftiger Grund" übrig bleibt, am Rechtswahlwillen der Parteien auf ein bestimmtes Sachrecht zu zweifeln (SZ 42/103; EvBl 1987/2 uva).

Für die Auslegung der Z 2 und 20 der Vereinbarung kann vorweg der - allerdings vom Kläger übergangene - Umstand nicht ausser Acht gelassen werden, dass er mit der Beklagten schon am 01.09.1993 in vertraglichen Kontakt trat und sich anlässlich der Eröffnung eines Nummernkontos den AGB der Beklagten unterwarf, laut deren Punkt 15 alle seine Rechtsbeziehungen mit der Beklagten dem liechtensteinischen Recht unterstellt wurden. Eine ebensolche Unterwerfung unter die AGB der Beklagten enthält im Übrigen Pkt 20 der Vereinbarung.

Nun kann dahingestellt bleiben, ob sich nicht schon bereits aus dieser beim Erstkontakt des Klägers mit der Beklagten erfolgten Rechtswahl ergibt, dass die Streitteile auch für die am 30.09.1997 getroffene Vereinbarung für Termin- und Optionsgeschäfte jedenfalls die liechtensteinische Rechtsordnung als massgebend angenommen haben. Eine solche Geltungsannahme, die nicht ausdrücklich erklärt werden muss, sondern sich aus den Umständen ergeben kann, steht nach Art 39 Abs 1 IPRG einer schlüssigen Rechtswahl gleich (Schwimann in Rummel KommABGB2 Rz 6 zu § 35 IPRG).

In jedem Fall ist aber die Vereinbarung vom 30.09.1997 vor dem Hintergrund dieser bereits vorausgegangenen Rechtswahl zu sehen, die auch durch die zum Vertragsbestandteil erklärten AGB der Beklagten erfolgte (Schwimann aaO Rz 8). Auch der Inhalt vorvertraglicher Verhandlungen und Vereinbarungen kann für die Auslegung eines Vertrages entscheidende Bedeutung haben (vgl NJW 2002, 1261 mwN).

Der OGH teilt im Übrigen die Auffassung der Vorinstanzen, dass sich die Z 2 und 20 der Vereinbarung nicht widersprechen und die vertraglichen Beziehungen zwischen den Streitteilen auch aus der Durchführung der Termingeschäfte allein dem liechtensteinischen Recht unterworfen wurden.

Gemäss § 914 ABGB ist bei der Auslegung von Verträgen nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdruckes zu haften, sondern die Absicht der Parteien zu erforschen und der Vertrag so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Zunächst ist daher vom Wortsinn auszugehen. Der Ausleger darf jedoch dabei nicht stehenbleiben. Er muss vielmehr den Willen der Parteien erforschen, worunter die dem Erklärungsgegner erkennbare Absicht des Erklärenden bzw bei Konsens der erklärte Inhalt des Vertrages zu verstehen ist. Unter der Absicht der Parteien ist nichts anderes als der Geschäftszweck zu verstehen, den jeder der vertragschliessenden Teile redlicherweise der Vereinbarung unterstellen muss. Lässt sich allerdings auf diese Weise kein eindeutiger Sinn ermitteln, so ist die Willensäusserung so zu verstehen, wie es der Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Hiezu sind die Umstände der Erklärung und die im Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche heranzuziehen. Auch bei der Beurteilung, was der Übung des redlichen Verkehrs entspricht, kommt es entscheidend auf den Vertragszweck an. Der rechtsgeschäftliche Verkehr darf nicht dazu missbraucht werden, einen anderen hineinzulegen, sondern soll sich ehrlich abspielen. Der Vertrag ist so auszulegen, wie er im Verkehr zwischen redlich denkenden Vertragspartnern verstanden werden darf (JBl 1985, 547 mwN).

Zusammenfassend und wiederholend ist deshalb festzuhalten, dass auch bei der Vertragsauslegung ebenso wie bei der Auslegung eines Gesetzes gemäss § 914 ABGB die wörtliche Auslegung am Anfang des Interpretationsvorganges zu stehen hat (ecolex 1997, 925). Ziel der Auslegung ist die Feststellung der Absicht der Parteien. Der Zweck des Vertrages und der Zusammenhang der einzelnen Bestimmungen und der gebrauchten Ausdrücke sind zu beachten QBl 1978, 387).

Führt diese Auslegung zu einem eindeutigen Ergebnis und steht die Absicht der Parteien und der Erklärungssinn ohne jeden vernünftigen Zweifel fest, so besteht weder für eine Umdeutung, ergänzende Auslegung noch für die Heranziehung der Unklarheitenregel des § 915 ABGB Veranlassung.

Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen und insbesondere auch der bereits im Jahre 1993 rechtswirksam erfolgten Unterwerfung des Klägers unter das liechtensteinische Recht musste letzterem bei redlicher Sicht klar sein, dass das Vertragsverhältnis und die wechselseitigen Ansprüche auch aus den Termin- und Optionsgeschäften ausschliesslich dem liechtensteinischen Recht unterliegen und das deutsche Recht und die deutsche Rechtsprechung, die gerade in Bezug auf Termingeschäfte durch ein kompliziertes Nebeneinander von zivilrechtlichem Differenzeinwand und börsenrechtlichen Termineinwand gekennzeichnet sind, keinesfalls zur Anwendung kommen sollen (vgl Häuser-Welter aaO; Schwintovsky-Schäfer aaO).

Wollte man dem Kläger ein anderes Verständnis dieser Vereinbarung zubilligen, hiesse dies geradezu, ihm Unredlichkeit zu unterstellen, da er dann bei dem ihm als Brancheninsider zu unterstellenden Wissen auch über die deutsche Rechtslage die Absicht gehabt hätte, aus den Termingeschäften nur die Gewinne zu lukrieren und sich hinsichtlich der Verluste bei der Beklagten schadlos zu halten. In diesem Zusammenhang kann auf die ausführliche Beweiswürdigung und insbesondere Erörterung der Aussage des Klägers durch die Vorinstanzen verwiesen werden, die der Aussage des Klägers hinsichtlich aller für die rechtliche Beurteilung dieser Sache wesentlichen Tatbestandselemente (Anstoss zur Aufnahme der Geschäftsbeziehung sowie zu den Termingeschäften; Vorkenntnisse über Futures und Optionen etc) jedwede Glaubwürdigkeit absprachen.

Ausgehend von der in Z 20 erfolgten Rechtswahlvereinbarung sollten gem Pkt 2 der Vereinbarung alle für den Kläger abgeschlossenen Transaktionen "zusätzlich" den für den jeweiligen Börsen-/Handelsplatz massgebenden Vorschriften und Usancen unterliegen. Diese Vorschriften verdrängen also schon nach dem Wortlaut nicht das vereinbarte liechtensteinische Recht, sondern sind - zusätzlich - heranzuziehen. Mit dem Begriff der Usancen haben sich bereits die Vorinstanzen entsprechend auseinandergesetzt und wird dazu in der Revision nicht Stellung genommen. Feststeht jedenfalls, dass für den Terminkontrakthandel eine Vielzahl von Usancen iS von Handelsbräuchen bestehen, die eben für die Geschäfte des Klägers gelten sollten (Gabler, Banklexikon 13. Auflg S 1259). Das Gleiche wurde für die für den Börsen- und Handelsplatz massgeblichen Vorschriften vereinbart, worunter im gesamten Kontext der Vereinbarung nicht das deutsche Börsengesetz, sondern die für die jeweilige Börse erlassenen Organisationsbestimmungen, die Börsenordnung, die Gebührenordnung und die für die einzelnen Börsen in Geltung stehenden allgemeinen Geschäftsbedingungen uvm zu verstehen sind. Es sind dies eben die spezifischen für die einzelnen Börsenplätze geltenden Regelwerke, die gem Z 2 der Vereinbarung für die Termingeschäfte des Klägers gelten sollten und zwangsläufig mussten. Allein die Gleichsetzung dieser Vorschriften mit den Usancen in Z 2 der Vereinbarung zeigt, dass nur auf die lokalen Regelwerke der jeweiligen Börse und nicht auf ein in der Rangstufe höher stehendes staatliches Recht verwiesen werden sollte.

Der Senat vermag die gegenteilige Interpretation des Revisionswerbers, der zwischen dem für die gegenseitigen Rechte und Pflichten aus der Vereinbarung vereinbarten liechtensteinischen Recht und dem für die Beziehung zwischen Kunde und Bank vereinbarten deutschen Recht differenzieren will, nicht nachzuvollziehen. Das eine schliesst das andere aus.

Zu 5.2):

Wie schon erwähnt, ist die Auslegungsregel des § 915 ABGB nur subsidiär und dann anzuwenden, wenn der Vereinbarung eine Undeutlichkeit anhaftet, die sich nach den gewöhnlichen Auslegungsregeln nicht beheben lässt (MGA des ABGB 35. Auflg E 7 zu § 915).

Von einer nach der Auslegung verbleibenden Undeutlichkeit der Vertragsbestimmungen kann hier keine Rede sein.

Zu 5.3):

Gemäss Art 45 IPRG (§ 41 öIPRG) sind "Verträge, bei denen das Recht des Staates, in dem eine Partei ihren gewöhnlichen Aufenthalt hat, dieser als Verbraucher besonderen privatrechtlichen Schutz gewährt, nach diesem Recht zu beurteilen, wenn sie im Zusammenhang mit einer in diesem Staat entfalteten, auf die Schliessung solcher Verträge gerichteten Tätigkeit des Unternehmens oder der von ihm hiefür verwendeten Person zustande gekommen sind".

Die Anknüpfung an das "Verbraucherland" - hier Deutschland - würde demnach einen Zusammenhang des Vertragsabschlusses mit einer im Verbraucherland entfalteten, "auf Schliessung solcher Verträge gerichteten" Unternehmertätigkeit voraussetzen. Der Sinn dieser Anknüpfungsvoraussetzungen ist: Nur wenn der Unternehmer im Verbraucherland eine einschlägige Geschäftstätigkeit entfaltet, darf der Verbraucher auf die Geltung des Verbraucherlandrechtes vertrauen und muss der Unternehmer dieses Recht gegen sich gelten lassen. Eine sinnvolle Handhabung dieser in der Praxis nur schwer abgrenzbaren Voraussetzung wird unterscheiden müssen: Führt der Unternehmer bzw sein Vertreter im Verbraucherland Vertragsverhandlungen oder schliesst er dort den Vertrag unter Anwesenden, so ist der geforderte Zusammenhang unmittelbar und stets gegeben, weil Vertragsverhandlungen und Vertragswillenserklärung des Unternehmers oder seines Vertreters wohl die intensivste auf Vertragsabschluss gerichtete Unternehmertätigkeit darstellen (Schwimann in Rummel, KommABGB2 Rz 2 zu § 41 IPRG).

Ausschliesslich in diesem Kontext ist die vom Revisionswerber zur vermeintlichen Stützung seiner Rechtsmeinung hervorgehobene "überholte" E des öOGH JBl 1988, 375, zu sehen. Das österreichische Höchstgericht hatte nämlich in diesem Judikat zusätzlich zum Vertragsabschluss für die Anwendbarkeit des § 41 IPRG noch eine individuelle Vertragsanbahnung von Seiten des Unternehmers verlangt. Von dieser Rechtsprechung, die auch von der Lehre kritisiert wurde, ging der öOGH in der Folge ab.

Erfolgen Vertragsverhandlungen oder der Vertragsabschluss unter Anwesenden ausserhalb des Verbraucherlandes, dann wäre es inpraktikabel (wenn nicht gar unmöglich), im Einzelfall einen konkreten Kausalzusammenhang mit der Unternehmertätigkeit im Verbraucherland ermitteln zu wollen. Entscheidend geht es vielmehr um die Frage, ob sich der Unternehmer kraft seiner Tätigkeit im Verbraucherland dessen Recht auch bei Verträgen zurechnen lassen muss, die im Verbraucherland ansässige Kunden mit ihm ausserhalb desselben abschliessen. Diese Zurechnung wird nur eine solche Tätigkeit des Unternehmers (oder seiner Hilfsperson) im Verbraucherland rechtfertigen, die sowohl darauf abzielt als auch objektiv geeignet ist, Verbraucher ausserhalb ihres Landes zu einem Vertrag mit einem individuell bestimmten Unternehmer zu bewegen. Reine Produktwerbung scheidet demnach von vornherein aus. Als relevante Unternehmertätigkeiten kommen insbesondere Angebote, Vorverhandlungen, zu Werbe- oder Verkaufszwecken organisierte Ausflugsfahrten, mündliche Anbahnungsversuche durch Unternehmer, Handelsvertreter oder Haustürwerber sowie persönlich adressierte Werbung (EvBl 1992, 48) in Betracht, während sonstige Unternehmenswerbung durch Anzeigen, Plakate, auf anderen Werbeflächen, in Rundfunk, Film und Fernsehen nur dann ausreichen wird, wenn sie aktuell (dh in engem zeitlichem Zusammenhang mit dem Vertragsabschluss) und genügend intensiv betrieben wurde. Da nach Art 45 Abs 1 ff IPRG die Unternehmertätigkeit auf den Abschluss "solcher" Verträge gerichtet sein muss, setzt die Zurechnung ferner voraus, dass das tatsächlich abgeschlossene Geschäft in den inhaltlichen Rahmen der Anbahnungs- oder Werbetätigkeit fällt (Schwimann aaO Rz 2 zu § 41 mwN).

Ausgehend von den Feststellungen der Untergerichte liegen die Voraussetzungen für einen so zu verstehenden "Zusammenhang" der Vereinbarung vom 30.09.1997 mit der in Deutschland entfalteten Werbetätigkeit der Beklagten nicht vor.

Die vom Kläger vorgelegten Werbeeinschaltungen betreffen zum einen nicht die Beklagte, zum anderen erfolgten sie bereits im Jahre 1992 und können schon deshalb nicht einmal in einen zeitlichen Zusammenhang mit der Vereinbarung vom 30.09.1997 gebracht werden. Davon abgesehen wurde in diesen Einschaltungen nur ganz allgemein die Anlageberatung der Beklagten beworben, so dass die vom Kläger hier in Auftrag gegebenen Termingeschäfte gar nicht in den Rahmen der Anbahnungs- und Werbetätigkeit der Beklagten fallen konnten (vgl auch Schwimann in FS Strasser 1983 903 0.

Zu Recht wies das Berufungsgericht auch darauf hin, dass der Kläger diesen mangelnden Zusammenhang schon in seinem Prozessvorbringen unmissverständlich dokumentierte, wenn er in seinem vorbereitenden Schriftsatz vom 28.02.2002 vorbrachte, er habe "zwischenzeitlich die von der Beklagten im Jahre 1991 betriebene Anzeigenkampagne Blg G, H, I und J in Erfahrung gebracht".

Ausgehend von den obigen Kriterien ist deshalb auch die vom LG getroffene Negativfeststellung von Relevanz, wonach nicht festgestellt werden konnte, dass sich der Kläger auf Grund von werblichen Aktivitäten der Beklagten zu den Termingeschäften entschlossen hat. Der für die Anknüpfung nach Art 45 IPRG erforderliche Zusammenhang dieser Geschäfte mit einer in Deutschland entfalteten Tätigkeit der Beklagten ist deshalb zu verneinen.

Zu 5.4.):

Da nicht das deutsche Verbraucherschutzrecht, sondern das liechtensteinische Recht auf den vorliegenden Fall anzuwenden ist, erübrigt sich eine nähere Stellungnahme zu diesem Vortrag des Klägers. Damit bedarf es auch keines Eingehens auf den in der Revisionsbeantwortung mit durchaus beachtlichen Argumenten vertretenen Standpunkt der Beklagten, dass auch unter Zugrundelegung des dBörseG die hier erhobenen, auf das Bereicherungs- und Schadenersatzrecht gestützten Ansprüche des Klägers nicht nach deutschem, sondern nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen wären.

Zu 5.5):

Mit den diesbezüglichen Ausführungen unternimmt der Kläger offenkundig den Versuch, auf Grund der Bestimmung des Art 52 IPRG (§ 48 öIPRG) zur Anwendung des deutschen Rechts zu gelangen. Auch dieser Versuch muss scheitern:

Die Streitteile haben für den vorliegenden Fall gemäss Art 39 Abs 1 IPRG das liechtensteinische Recht für anwendbar erklärt. Diese Rechtswahl bezieht sich nicht nur auf Schuldverträge, sondern auch auf "Schuldverhältnisse", wozu ebenfalls Schadenersatzansprüche aus ungültigen bzw nichtigen Geschäften zählen (Schwimann aaO Rz 4 vor § 35 IPRG; ZfRV 2003, 75).

Es kann deshalb dahingestellt bleiben, zu welcher Rechtsordnung der gegenständliche Sachverhalt die stärkste Beziehung iSd Art 52 Abs 1 IPRG aufweist, der ausservertragliche Schadenersatzansprüche betrifft.

Unabhängig von der kollisionsrechtlichen Beurteilung der Sache stellen die erstinstanzlichen Feststellungen keine tragfähige Grundlage für einen Vorwurf gegenüber der Beklagten dar, sie habe gegen die Bestimmung des § 31 dWpHG verstossen. Der Kläger erhielt ja anlässlich des Abschlusses der Vereinbarung vom 30.09.1997 je ein Exemplar der Broschüren "Merkmale und Risiken von Traded-Options und von Financial Futures", in denen ihm eine offenkundig über den Standard des § 31 dWpHG wesentlich hinausgehende Aufklärung über das Wesen, die wirtschaftlichen Zusammenhänge und die Risiken der Termingeschäfte zuteil wurde.

Von einer der Beklagten anzulastenden Schutzgesetzverletzung kann auch aus diesem Grund nicht gesprochen werden.

Die Revision erweist sich deshalb als ungerechtfertigt und muss ihr ein Erfolg versagt bleiben.

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.