9 Cg 139/2000-45
§§ 40 f, 56 f, 59 ZPO:
Die im Verfahren unterlegene Partei hat ihrem Gegner alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen.
Zweckentsprechend ist jede Prozesshandlung, die zum prozessualen Ziel führen kann; notwendig ist jede Aktion, deren Zweck - zumutbarerweise - mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann.
Ungeachtet der Praxis der liechtensteinischen Rechtsmittelgerichte, wonach der innerhalb der Rechtsmittelfrist einen Kautionsantrag stellende Rechtsmittelgegner eine weitere Frist zur Einbringung der Gegenschrift eingeräumt erhält, die erst mit der Mitteilung an ihn über den Erlag der Sicherheit zu laufen beginnt, ist die Erstattung der Gegenschrift zugleich und in Verbindung mit dem Kautionsantrag notwendig sowie zweckmässig iS des S 41 Abs 1 ZPO und dient der Prozessökonomie. Die Kosten dieser Gegenschrift sind deshalb auch dann zu ersetzen, wenn das Rechtsmittel in der Folge wegen Nichterlages der Sicherheit für zurückgenommen erklärt wird.
Die Zweitbeklagte erhob gegen einen B des LG den Rekurs. Im Rekursverfahren stellten die klagenden Parteien den Antrag, der Zweitbeklagten eine Kaution aufzuerlegen. Zugleich und "für den Fall, dass der Kautionsantrag abgewiesen wird", erstatteten die Klägerinnen eine Gegenäusserung zum Rekurs, für die sie entsprechende Kosten verzeichneten.
Die der Zweitbeklagten aufgetragene Sicherheitsleistung wurde in weiterer Folge nicht erlegt, weshalb das OG mit B vom 21.12.2000 den Rekurs für zurückgenommen erklärte. Die Zweitbeklagte wurde verpflichtet, den Klägerinnen die Kosten der Gegenäusserung zu ersetzen, wobei dieser Entscheidungsteil nicht eigens begründet wurde.
Mit Revisionsrekurs wandte sich die Zweitbeklagte ua gegen den Zuspruch der Kosten der Gegenäusserung. Der OGH gab diesem Rechtsmittel - im Ergebnis - keine Folge.
Die Rechtsmittelausführungen lassen sich wie folgt zusammenfassen:
Das Rekursgericht habe sich über den von den Klägerinnen für die Gegenäusserung geltend gemachten Betrag von CHF 38 528.21 nicht geäussert, diesen aber trotzdem zugesprochen. Die Gründe hiefür seien unklar. Es mangle dem angefochtenen B somit an der "Begründungspflicht", was Ungesetzlichkeit bzw Nichtigkeit bewirke.
Diese Kosten stünden den Klägerinnen nicht zu, da die Gegenäusserung gar nicht eingebracht werden hätte müssen. Tatsächlich sei diese Gegenäusserung auch nach dem eigenen Vorbringen der Klägerinnen nur für den Fall erstattet worden, dass der Antrag auf Erlegung einer Prozesskostensicherheit abgewiesen werde.
Die Kosten für die Gegenäusserung seien iS der §§ 40 f ZPO weder zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich gewesen, noch seien sie als notwendige Kosten zu erachten oder zu ersetzen, da es vorliegendenfalls vollkommen genügt hätte, den Antrag auf Auferlegung einer aktorischen Kaution zu stellen. Die Einbringung einer Gegenäusserung wäre erst dann allenfalls zweckentsprechend und notwendig gewesen, wenn die Zweitbeklagte die auferlegte aktorische Kaution hinterlegt hätte.
Der Revisionsrekurs ist im Ergebnis nicht berechtigt.
Zutreffend verweist die Zweitbeklagte zwar darauf, dass das OG den Zuspruch der Kosten der Gegenäusserung, die nur für den Fall der Abweisung des Kautionsantrages erstattet wurde, nicht eigens begründete. Durch den Verweis ua auf § 41 ZPO brachte es aber hinlänglich deutlich zum Ausdruck, dass es auch die Gegenäusserung der Klägerinnen als zweckmässig und die hiefür verzeichneten Kosten grundsätzlich als ersatzfähig ansah. Eine Nichtigkeit iSd § 446 Abs 1 Z 9 ZPO ist deshalb nicht gegeben.
Im Ergebnis erfolgte dieser Zuspruch auch zu Recht:
Die Zweitbeklagte ist im Rekursverfahren zur Gänze unterlegen, weshalb sie den klagenden Parteien gemäss den §§ 50, 41 ZPO "alle durch die Prozessführung verursachten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung notwendigen Kosten zu ersetzen hat; welche Kosten als notwendig anzusehen sind, hat das Gericht bei Feststellung des Kostenbetrages ohne Zulassung eines Beweisverfahrens nach einem auf sorgfältiger Würdigung aller Umstände geleiteten Ermessen zu bestimmen." (§ 41 Abs 1 ZPO).
Zweckentsprechend ist jede Prozesshandlung, die zum prozessualen Ziel führen kann; notwendig ist jede Aktion, deren Zweck - zumutbarerweise - mit geringerem Aufwand nicht erreicht werden kann (Fasching ZPR2 Rz 460; Fucik in Rechberger KommzZPO2 Rz 5 zu § 41 mwN).
Nach neuerer Rechtsprechung des OGH ist auch das Rekursverfahren vor dem OG grundsätzlich zweiseitig, was die Notwendigkeit impliziert, dem Verfahrensgegner die Möglichkeit zu geben, zu einem Rekurs der Gegenseite eine Gegenäusserung zu erstatten (vgl LES 2000, 112; B OGH vom 10.02.2001, 4 Cg 316/2000 ua).
Die Zweitbeklagte stellt dieses prozessuale Recht der Klägerinnen nicht in Abrede, meint aber, es hätte genügt, dass diese Gegenäusserung von den klagenden Parteien erst nach Erlag der Kaution eingebracht wird.
Damit stellt die Revisionsrekurswerberin freilich - unzulässigerweise - auf eine ex post Betrachtung ab. Tatsächlich aber ist bei der Beurteilung der Notwendigkeit und Zweckmässigkeit einer Prozesshandlung von hier nicht in Betracht kommenden Ausnahmen abgesehen auf den Zeitpunkt abzustellen, zu dem sie gesetzt wird.
In diesem Zusammenhang ist auf die Bestimmung des § 59 Abs 1 ZPO Bedacht zu nehmen, wonach im Rechtsmittelverfahren der Kautionsantrag "gleichzeitig" mit der Berufungsmitteilung oder Revisionsbeantwortung zu stellen ist. Umgelegt auf das Rekursverfahren bedeutet dies, dass der Antrag auf Prozesskostensicherheit zugleich mit der Gegenäusserung zum Rekurs gestellt und mit dieser zu verbinden ist.
Nun hat es zwar die bisherige Rechtsprechung und Praxis des OGH auch für zulässig erachtet, dass ein Rechtsmittelgegner innerhalb der Rechtsmittelfrist die Leistung der Prozesskostensicherheit mit einem selbständigen Schriftsatz begehrt und diesfalls eine weitere Frist zur Einbringung einer Gegenschrift eingeräumt erhält, die erst mit der Mitteilung an ihn zu laufen beginnt, dass die Sicherheit erlegt wurde (vgl ELG 1962 bis 1966, 176 ua).
Diese Judikatur hat ihre Wurzel in der Überlegung, dass eine aktorische Kaution nach § 61 ZPO eine sogenannte Sachverhandlungsvoraussetzung darstellt, bis zu deren Erlag der Prozessgegner die Einlassung in die Hauptsache verweigern kann, aber nicht muss. Müsste er die Gegenschrift zum Rechtsmittel einreichen, bevor die Sicherheit geleistet worden ist, wäre er zu einer "nutzlosen Arbeit" gezwungen und müsste deren Kosten ohne Möglichkeit eines Kostenersatzes durch den Gegner selbst honorieren (vgl ELG 1962 bis 1966, 176).
So sehr diese Argumentation de lege ferenda auch gebilligt werden mag, steht sie doch in unvereinbarem Widerspruch zu § 59 Abs 1 ZPO, wonach eben im Rechtsmittelverfahren der Antrag auf Sicherheitsleistung mit der Rechtsmittelgegenschrift zu verbinden ist.
Der OGH (in seiner früheren personellen Zusammensetzung) hat dieser Diskrepanz Rechnung tragend in seiner Rechtsprechung deshalb zum Ausdruck gebracht, dass auch eine Äusserung des Rechtsmittelgegners schon vor der E über einen Kautionsantrag als notwendig anzusehen ist, deren Kosten vom unterlegenen Prozessgegner gemäss den §§ 50, 41 ZPO zu ersetzen sind (LES 1987, 66 [69]).
Der erkennende Senat schliesst sich dieser Auffassung aus nachstehenden Erwägungen vollinhaltlich an:
Die spezifische Regelung des Prozessinstituts der Sicherheitsleistung für Prozesskosten in den §§ 56, 57 a und b, 59 Abs 1 ZPO in Liechtenstein und deren Ausgestaltung durch die bereits zitierte Judikatur hat eine erhebliche Prozessverzögerung zur Folge (vgl Delle-Karth in LJZ 2000, 35 [42 f]). Wenn nun eine Partei von ihrem Recht, eine Kaution zu verlangen, Gebrauch macht und mit dem Kautionsantrag sogleich ihre Rechtsmittelgegenschrift einbringt oder diese, wie hier, für den Fall erstattet, dass der Kautionsantrag abgewiesen wird, entspricht sie damit nicht nur ihrer prozessualen Pflicht nach § 59 Abs 1 ZPO, sondern leistet damit auch einen Beitrag zur Verfahrensbeschleunigung. Damit ist auch die Rechtsmittelgegenschrift als notwendig und zweckmässig iS der oben dargelegten Grundsätze anzusehen.
Immerhin muss eine Partei nicht damit rechnen, dass ihr kautionspflichtiger Prozessgegner hinsichtlich eines von ihm erhobenen Rechtsmittels die Säumnisfolgen des § 60 Abs 3 ZPO und Art 12 GebG in Kauf nimmt, weil er die erforderliche Sicherheitsleistungen entweder nicht aufbringen kann oder will. Auch hat eine Prozesspartei bei entsprechender Prozessdiligenz ins Kalkül zu ziehen, dass ein Kautionsantrag aus welchen Gründen immer abgewiesen wird. Auch unter diesen Gesichtspunkten ist die sofortige Gegenäusserung notwendig und zweckmässig, um damit einem allfälligen Verspätungseinwand hinsichtlich der Rechtsmittelgegenschrift vorzubeugen (vgl § 61 Abs 2 ZPO).
Die klagenden Parteien haben also zu Recht die Kosten ihrer Gegenäusserung zum Rekurs der Zweitbeklagten zugesprochen erhalten.