8 Vr 305/96, KG 2003
§ 153 StGB § 221 Z 1 StPO
Für das Merkmal des Befugnismissbrauches beim Tatbestand der Untreue reicht Mitentscheidungsbefugnis aus. Demnach verantwortet ein Kollektivzeichnungsberechtigter, der ohne Einverständnis mit den übrigen Vertretungsbefugten handelt, den Befugnismissbrauch.
Dem Angeklagten Dr NN wird vorgeworfen, er habe am 16.10.1995 in Vaduz die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, dadurch wissentlich missbraucht, dass er zum Nachteil des MB ohne dessen Wissen und Zustimmung und eigenmächtiger Abänderung des zuvor gemeinsam mit MB unterzeichneten Überweisungsauftrages vom 10.10. 1995 in einen solchen ohne die darin enthaltene Zahlungsbedingung, sohin ohne die vereinbarte vorherige Erbringung der Gegenleistung, vom Konto der Firma B bei der X Bank AG USD 1,8 Millionen auf das Konto der A & C Company bei der Bank of Amerika, San Diego, Kalifornien, überwies und dadurch MB einen Vermögensnachteil von USD 1,8 Millionen zufügte, wobei durch die Tat ein besonders grosser Schade herbeigeführt wurde.
Das Land- als Kriminalgericht verurteilte deshalb Dr NN am 04.04.2003 wegen Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und 2 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und drei Monaten sowie gem § 305 StPO zum Ersatz der mit CHF 5175.- bestimmten Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens.
Dabei stellte es folgenden Sachverhalt fest:
"MB, ein französischer Staatsangehöriger, war in Paris im Bereich Textilien als Kaufmann tätig. MB ist nur der französischen Sprache mächtig. Im September 1995 offerierte RG, ein Pariser Wirtschaftsberater, MB ein Investmentgeschäft, bei dem innert kurzer Zeit eine hohe Rendite zugesagt wurde. MB sollte gegen Hinterlegung von USD 2 Millionen US-Treasury-Bills im Werte von USD 100 Millionen pachten, woraus aus Finanzgeschäften mit diesen Treasury-Bills binnen kurzer Zeit ein Gewinn von netto USD 37 Millionen erwachsen sollte. Es wurde von RG ein Treffen in Paris organisiert, in dem neben MB und Verwandten von ihm auch ein EL teilnahmen. Es wurde ihm das Geschäft vorgestellt und MB liess sich vom Gewinnversprechen überzeugen. Am 23.09.1995 unterzeichnete MB einen Investmentvertrag, der auf diesem Vorschlag basierte. Vertragspartner waren das L Etablissement, vertreten durch den Angeklagten, und FL auf der einen Seite sowie MB auf der anderen Seite. Die von MB letztlich für die Zurverfügungstellung der US-Treasury-Bonds zu überweisenden USD 1,8 Millionen (ursprünglich 2 Millionen) stellten eine Art Leasinggebühr für die Treasury-Bills für die Dauer eines Jahres dar. Diese USD 1,8 Millionen waren auf ein Konto einer Treuhandfirma, Firma A & C Company in San Diego, Kalifornien, zu Handen Bill C bei der Bank von Amerika zu überweisen. Da MB vorsichtig war, kam von RG der Vorschlag einer bedingten Überweisung (Conditional-Swift), bei der die Bank das Geld nur nach Erhalt der förmlich übertragenen Wertpapiere überweisen sollte. Als diese bedingte Überweisung durch die Credit Suisse in Genf durchgeführt werden sollte, wurden solche Geschäfte von der Credit Suisse Genf gegenüber MB abgelehnt, da sie solche Geschäfte grundsätzlich nicht machten. Von Bankangestellten wurde MB noch gewarnt, vorsichtig zu sein. Von FL kam dann die Idee, Dr NN in Vaduz einzuschalten, der Bankbeziehungen habe. FL trat mit dem Angeklagten in Kontakt. Der Angeklagte wiederum trat mit dem ihm bekannten Angestellten und Prokuristen der X Bank AG RR in Kontakt, der auf dieses Geschäft eintrat. Nachdem FL davon verständigt worden war, erklärte er gegenüber MB, dass das Geschäft auf die vorgesehene Weise mit der Sicherheit der bedingten Banküberweisung von Liechtenstein aus funktionieren würde. MB fuhr daher nach Liechtenstein und es wurde bei der X Bank AG ein persönliches Konto des MB eingerichtet. Darüber hinaus wurde MB vom Angeklagten erklärt, dass die Bank das Geschäft nur über eine juristische Person mache und bot ihm an, die dem Angeklagten wirtschaftlich zuzurechnende Firma B dafür zu benützen. NN war Generalbevollmächtigter dieser Gesellschaft mit Sitz in Panama. So wurde auch eine alte Kontoverbindung der Firma B mit der X Bank AG wiederum reaktiviert. Am 09.10.1995 kam es zu einer Besprechung bei der X Bank AG, an der auch MB teilnahm. Gemeinsam wurde der Conditional-Swift insbesondere eben die Bedingung formuliert und lautete wie folgt:
"Receipt of United States Treasury Bills with face value of USD 100 000 000.- (one hundred million United States Dollars) property assigned by Deed of Assignment to Firma B and Safekeeping Receipt."
Damit war von Seiten des MB verstanden, dass eben das Geld des MB, das der Firma B des Dr NN zur Verfügung gestellt wurde, nur dann auf das Konto in den USA zu Handen des dortigen Treuhänders überwiesen wird, wenn eben die US Teasury Bills über USD 100 Millionen samt förmlichen Urkunden in der Verfügungsmacht der X Bank AG waren. Dies war die Bedingung, die für MB das Geschäft sicher machte. Dies wusste auch der Angeklagte. MB hatte sich auch über die Bonität der X Bank AG über seine Hausbank in Paris erkundigt und die Auskunft erhalten, dass die X Bank AG zu den grössten Banken in Liechtenstein zähle und absolut vertrauenswürdig sei.
Das Konto der Firma B, auf dem das Geld über Wunsch von Dr NN offenbar in Absprache mit der X Bank AG geparkt sein sollte, war ein Kollektivzeichnungskonto, auf dem Dr NN und MB nur zu zweit zeichnungsberechtigt waren. Dieser Zahlungsauftrag mit der genannten Bedingung wurde dann am 10.10.1995 von Dr NN und MB gemeinsam als Zeichnungsberechtigte unterschrieben. Schon mit Datum 09.10.1995 hatte Dr NN für die Firma B MB in Bezug auf den Vertrag vom 23.09.1995 versichert, dass das Geld, das von MB auf die Firma B übertragen werde, im Eigentum des MB stünde und dass dieses Geld dann, wenn die bedingte Überweisung nicht durchgeführt werde oder nachdem der Swift-Conditional nicht durchgeführt wurde, aber ohne dass die Treasury Bills von der Bank erhalten worden seien, der von MB gezahlte Betrag von USD 2 Millionen unmittelbar wieder auf das Privatkonto des MB zurückgeführt würde. In weiterer Folge gab dann MB seiner Bank, der Credit Suisse in Genf, noch am 10.10.1995 den Auftrag, USD 2 Millionen auf sein persönliches Konto bei der X Bank AG zu überweisen. Nachdem ihm Dr NN mitgeteilt hatte, dass das Geld auf das Konto der Firma B zu überweisen sei, gab er dann am 13.10.1995 den diesbezüglichen Auftrag. In weiterer Folge gab es nunmehr bei der X Bank AG bei der Durchführung dieser bedingten Überweisung Schwierigkeiten, weil die Kontrollinstanzen der Bank sich nicht bereit erklärten, eine solche Transaktion durchzuführen. Dies wurde vom Bankangestellten Z Dr NN mitgeteilt, der darob ungehalten war. Z schlug vor, dass man auf dem Überweisungsbeleg nur den Zahlungszweck als Instruktion für den Empfänger, nämlich den Treuhänder A & C Company angab. Noch am selben Tag, am 16.10.1995 gab der Angeklagte gegenüber Z vor, dass MB als Kollektivzeichnungsberechtigter über das Konto, von dem der Betrag abgebucht werden musste, einverstanden sei. Der Angeklagte war aber mit MB tatsächlich nicht in Kontakt getreten und hatte sohin kein Einverständnis von ihm zur Überweisung des Betrages von USD 1,8 Millionen ohne die ursprüngliche Bedingung nur mit einer Angabe des Zahlungszweckes für den Empfänger. Z veranlasste dann ohne eigene Rücksprache mit MB trotz des Kollektivzeichnungsrechtes von MB die Überweisung auf das Konto in San Diego, Kalifornien. MB wurde vom Angeklagten in der irrigen Annahme gelassen, dass alles den ursprünglich geplanten Weg gegangen sei. In weiterer Folge hat MB öfter, vor allem mit FL Kontakt per Telefon und Fax aufgenommen, weil er sich über den Fortgang seiner Investition mit diesen hohen Gewinnversprechungen erkundigen wollte. Er wurde dabei hingehalten. Fax-Schreiben an die X Bank AG, zu Handen von Z blieben unbeantwortet. Erst im Februar 1996 erfuhr dann MB von Dr NN über die Tatsache, dass die Gelder ohne Bedingung nach Amerika überwiesen und im Gegenzug hingegen die Treasury Bills nicht geliefert wurden.
Dr NN wusste, dass er als Generalbevollmächtigter der Firma Firma B und Kollektivzeichnungsberechtigter auf dem Konto dieser Firma bei der X Bank AG Nr 276614016 keine Überweisungen ohne die Zustimmung des MB durchführen durfte. Da der Angeklagte - ohne Wissen des MB - an diesem Geschäft 3 % der Gewinnsumme, sohin USD 1,08 Millionen für seine Tätigkeit verdient hätte, entschloss er sich zu dieser Handlung, obwohl er wusste, dass damit die Sicherheit, die allein MB zur Zustimmung zu diesem Geschäft veranlasste, wegfiel und obwohl er sich im Klaren war, dass dadurch die Ausfolgung des Geldes Zug um Zug gegen Empfang der Treasury Bills samt förmlichen Dokumenten ähnlich einem Akkreditiv durch die Bank nicht mehr gewährleistet war und dass dadurch eine Schädigung des MB eintreten konnte. Dennoch entschloss sich der Angeklagte ohne Zustimmung des MB, diese Überweisung an die ihm unbekannte Treuhandfirma durchführen zu lassen. NN hat also die Möglichkeit einer Schädigung des MB dadurch, dass die Treasury Bills nicht Zug um Zug gegen Überweisung des Geldes in die Verfügungsmacht des MB bzw der von ihm beauftragten Bank kamen, als naheliegend angesehen und sich dennoch entschlossen, diese Überweisung durchführen zu lassen.
Letztlich versickerten dann die von MB zur Verfügung gestellten USD 1,8 Millionen vom Konto der Treuhandfirma in Amerika. MB erhielt sein Vermögen erst durch eine mittels Zivilprozess durchgesetzte Schadenersatzforderung gegenüber der X Bank AG zurück."
Dieser Sachverhalt wurde vom LG rechtlich wie folgt beurteilt:
"Gemäss § 153 Abs 1 StGB begeht das Vergehen der Untreue, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensnachteil zufügt. Dem Angeklagten Dr NN war durch Rechtsgeschäft, nämlich durch die Vereinbarung zwischen MB und dem Angeklagten, auf dem Konto der Firma B, die dem Angeklagten wirtschaftlich zuzurechnen und deren Generalbevollmächtigter er ist, eine Zeichnungsvollmacht eingeräumt worden, sohin die Befugnis eingeräumt worden, über die Vermögenswerte über diesem Konto mitzuverfügen. Diese Mitentscheidungsbefugnis über das Vermögen des MB auf diesem Konto der Firma B reicht aus; ein Kollektivvertretungsberechtigter, der ohne Einverständnis mit den übrigen Vertretungsbefugten handelt, verantwortet Befugnismissbrauch (Kirchbacher/Presslauer in StGB WK², § 153, RN 18). Der Befugnismissbrauch des Angeklagten liegt darin, dass er ohne Zustimmung des Mitberechtigten MB die Überweisung von USD 1,8 Millionen von dem genannten Konto nach den USA veranlasste, und zwar ohne die vom Mitentscheidungsbefugten MB genannten Bedingungen. Er hat nämlich entgegen der Zusage wiederum des Angeklagten für die Firma B das Geld nicht zurück erhalten. Auf der objektiven Tatseite hat sohin der Angeklagte den Tatbestand nach § 153 Abs 1 StGB erfüllt. Auf der subjektiven Tatseite bedarf es im Hinblick auf den Befugnismissbrauch der Wissentlichkeit. Diese liegt vor. Der Angeklagte hat ja selbst an der Formulierung der Bedingung für den ursprünglich genannten Conditional Swift mitgearbeitet und wusste daher, dass MB nur unter dieser Bedingung der Überweisung der Gelder in die Vereinigten Staaten zustimmte und hat dann trotzdem ohne diese Bedingung und ohne Zustimmung des MB die Überweisung auf andere Weise, nämlich ohne diese Sicherheit veranlasst. Hinsichtlich des Schädigungsvorsatzes liegt zumindest dolus eventualis vor. Aus den Feststellungen ergibt sich nämlich, dass die Wissenskomponente vorlag. Der Angeklagte hielt die Tatbestandsverwirklichung, nämlich dass die Treasury Bills nicht oder zumindest nicht Zug um Zug mit der Leistung des Entgeltes geliefert werden, für möglich und auch die Wollenskomponente, nämlich das Sich-Abfinden mit dieser Möglichkeit war gegeben. Aus den Feststellungen ergibt sich, dass er wollte, dass das Geschäft auf jeden Fall durchgeführt wird, weil er selbst im Verhältnis zu seiner Tätigkeit immense Gewinnerwartungen hatte und er die Überweisung vornehmen liess, gleich ob das Gegengeschäft dann funktionierte oder nicht und er sich sohin damit abfand, dass auch ein Schaden in der Vermögenssphäre des MB eintrat. Der Angeklagte hat sohin sowohl in objektiver wie subjektiver Sicht den Tatbestand der Untreue zu verantworten. Der eingetretene Schade beträgt USD 1,8 Millionen und ist sohin in jedem Fall ein besonders grosser Schaden iS der Qualifikation nach § 153 Abs 2 StGB."
Gegen dieses U erhob der Angeklagte Berufung wegen formeller und materieller Nichtigkeit sowie wegen des Ausspruches über die Schuld und die Strafe. Mit U vom 28.05.2003 gab das OG der Nichtigkeitsberufung Folge, hob das angefochtene U auf und verwies die Strafsache zur Verfahrensergänzung und neuerlichen E an das LG zurück. Ein Rechtskraftvorbehalt wurde gesetzt.
Seine E begründete das OG wie folgt:
"Das Wesen der Untreue besteht darin, dass jemand, der befugt ist, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten (Machthaber), diese Befugnis missbraucht, indem er sich bei der Ausübung der Vertretungsmacht nach aussen hin über die ihm im Innenverhältnis gezogenen Schranken hinwegsetzt und dadurch demjenigen, über dessen Vermögen er verfügen oder den er verpflichten darf (Machtgeber), einen Vermögensnachteil zufügt (SSt 56/88, uva).
§ 153 StGB ist als Missbrauchstatbestand konzipiert, wobei die Untreue in der Zufügung eines Vermögensschadens durch Missbrauch rechtlicher Vertretungsmacht besteht. Geschützt ist das Vertrauen des Machtgebers vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen (rechtlicher Art) an den Machthaber im Aussenverhältnis ergeben (vgl Leukauf-Steininger, StGB³, Rz 2 zu § 153 mit weiteren Literaturnachweisen).
Damit scheiden aber alle jene treuwidrigen Handlungen aus, die nicht die Vornahme von Vermögensverfügungen betreffen, wie die einseitige Abänderung des Conditional Swift in eine blosse Überweisung mit Bindung an den Empfänger. Eine solche Handlung mag wohl einen Missbrauch einer besonderen Treuepflicht darstellen; sie ist aber für sich allein noch kein Missbrauch der Vertretungsmacht. Vertretungsmacht setzt nämlich ein Handeln für einen anderen mit Wirkung gegen aussen voraus. Anders der Treuebruchtatbestand, auf den § 266 dStGB abstellt: Danach liegt das Unrecht der Untreue in der vermögensschädigenden Verletzung der rechtlichen oder tatsächlichen Pflicht zur Fürsorge für fremdes Vermögen; erfasst werden die Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis resultieren, womit schon die Verletzung bloss tatsächlicher Vermögensfürsorgepflichten zur Strafbarkeit führt (vgl hiezu Schönke-Schröder23, Rz 2, und Hübner, LK10, Rz 2 f je zu § 266 dStGB).
Die Befugnis muss sich auf fremdes Vermögen beziehen, wobei sie ein Minimum rechtlicher Verfügungs- und Verpflichtungsmacht über fremdes Vermögen enthalten muss. Dass es sich bei den auf dem Konto der Firma B liegenden Geldern um Gelder des MB gehandelt hat, hat der Angeklagte Dr NN MB mit Schreiben vom 09.10.1995 in Bezug auf den Vertrag vom 23.09.1995 in der Richtung bestätigt, dass die Gelder, die MB auf die Firma B übertragen wird, in seinem Eigentum stehen. Eingeräumt werden kann diese Befugnis durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder - wie hier - durch Rechtsgeschäft, wobei darunter nicht nur alle Rechtsgeschäfte im eigentlichen Sinne, sondern auch alle sonstigen Handlungen mit rechtlichem Charakter zu verstehen sind, wie hier die Einräumung des Kollektivzeichnungsrechtes durch den Gesellschaftsbeschluss.
Tatbildlich iS des § 153 StGB handelt nur, wer die ihm eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, missbraucht. Seine Befugnis missbraucht, wer sie im Verhältnis zum Machtgeber bestimmungswidrig ausübt oder auszuüben unterlässt, mithin als Machthaber etwas tut oder zu tun unterlässt, wofür er zwar nach seiner Vertretungsmacht nach aussen hin berechtigt ist, es jedoch nach den Verpflichtungen im Innenverhältnis nicht darf und solcherart im Rahmen seines rechtlichen Könnens gegen das rechtliche Dürfen verstösst (SSt 56/88, SSt 50/6, EvBl 1980/129, uva).
Der Befugnismissbrauch setzt daher eine nach aussen gerichtete Dispositionsfähigkeit und -möglichkeit voraus, die lediglich im Innenverhältnis beschränkt ist, und zwar in Bezug auf das Verhältnis zwischen Machthaber und Machtgeber. Machtgeberin ist vorliegend die Firma B, nicht der Zeuge MB. Aus diesem Grunde beschränkt das Kollektivzeichnungsrecht nur die Vertretungsmacht nach aussen; sie entfaltet aber gegenüber dem jeweils kollektivzeichnungsberechtigten Partner keine Vertretungsmacht über die Kollektivzeichnungsberechtigung hinaus. Die vom LG zitierte Literaturstelle (Kirchbacher/Presslauer in WK², StGB, § 153, RN 18) sowie die von der StA in der Anklageschrift angeführten E SSt 41/58 und 12 Os 26/87, wonach Mitentscheidungsbefugnis ausreicht und ein Kollektivvertretungsberechtigter, der ohne Einverständnis mit den übrigen Vertretungsberechtigten handelt, Befugnismissbrauch verantwortet, sind auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar, da sie offensichtlich von der anderen Sachlage ausgehen, dass der Dritte von der Beschränkung der Vertretungsmacht nach aussen hin keine Kenntnis gehabt hat. In diesem Fall hat daher der Täter vorgetäuscht, alleinige Vertretungsmacht zu besitzen, obwohl dies gar nicht zugetroffen hat. Nur so ist der Leitsatz der E SSt 41/58 zu verstehen, wonach sich bloss kollektivvertretungsbefugte Personen auch einzeln, jeweils allein durch einen Missbrauch der Vollmacht hinter dem Rücken der Mitvertretungsberechtigten einer Untreue schuldig machen. Dementsprechend kann der falsus procurator, der die alleinige Dispositionsbefugnis über fremdes Vermögen vorgibt, dem aber de iure keine entsprechende Verfügungsmacht eingeräumt wurde, nicht Deliktssubjekt des § 205c StG (alt) bzw des § 153 StGB sein (EvBl 1974/105).
So führt denn auch der öOGH in der E vom 23.04. 1980, 11 Os 166/79, aus, dass jener kollektivzeichnungsberechtigte Bevollmächtigte keine Untreue verantwortet, der rechtswidrig Verfügungen über Bankguthaben des Vertretenen trifft und nicht bloss seine eigene Unterschrift beisetzt, sondern auch die Unterschrift einer anderen kollektivzeichnungsberechtigten Person nachmacht und den Angestellten des Geldinstitutes mit diesen sohin gefälschten Urkunden das Vorliegen eines rechtmässigen Verfügungsaktes der zeichnungsberechtigten Organe vortäuscht und sie damit zu Geldbewegungen zum Nachteil des Machtgebers und zur Bereicherung seiner Person verleitet. Vielmehr sind in diesem Fall alle Tatbestandsmerkmale des Betruges, nicht aber der Untreue verwirklicht. Eine solche könnte nur dann angenommen werden, wenn der Täter im Innenverhältnis ohne Auftrag und Berechtigung handeln würde, nach aussen hin aber seine Unterschrift auf dem Depotschein allein zur Erlangung des Sparbuches genügen würde.
Vorliegend hat der Angeklagte Dr NN das ihm eingeräumte Kollektivzeichnungsrecht über das Konto der Firma B, das dem Bankbeamten Z bekannt war, gar nicht missbraucht, und allein über die Vermögenswerte der Gesellschaft disponieren können. Vielmehr ist er im Aussenverhältnis in seiner Vertretungsmacht durch das Kollektivzeichnungsrecht beschränkt gewesen. Dies bedeutet aber auch, dass der Angeklagte nicht berechtigt war, einseitig die getroffene Vereinbarung über das Conditional Swift abzuändern und der Bank entsprechenden Vollzugsauftrag zu erteilen. Insoweit decken sich Innen- und Aussenverhältnis; ein Missbrauch der Vertretungsmacht liegt daher nicht vor. Wenn die Bank in Kenntnis der Kollektivzeichnungsberechtigten eine Überweisung vornimmt, sei es im Vertrauen auf die Erklärung, wonach die Zustimmung des anderen Kollektivzeichnungsberechtigten (mündlich) vorliegt, so begründet dies noch nicht eine Befugnisüberschreitung. Eine solche kann nämlich nur vorliegen, wenn tatsächlich nach aussen mehr Befugnisse vorhanden sind als nach innen erlaubt. Das rechtliche Können muss daher weiter gehen als das rechtliche Dürfen. Gerade dies ist bei der Kollektivzeichnungsberechtigung bezogen auf die beiden Zeichnungsberechtigten nicht gegeben, weil das rechtliche Können mit dem rechtlichen Dürfen im Einklang steht. Ohne Zustimmung des anderen ist nach aussen eine Vermögensdisposition gar nicht möglich.
Wenn, wie das LG feststellt, eine Zustimmung zur Abänderung des Überweisungsauftrages durch den Zeugen MB nicht vorliegt, dem Bankbeamten Z. gegenüber dessen Zustimmung vorgegeben wird, so stellt dies keinen Befugnismissbrauch iS des § 153 StGB dar, sondern allenfalls ein anderes strafbares Verhalten, insbesondere einen Betrug. Um letzteren Straftatbestand aber einer umfassenden rechtlichen Beurteilung unterziehen zu können, ist die Sachlage entsprechend zu erweitern. Hiebei ist wesentlich zu wissen, welches Grundgeschäft (Leasinggeschäft) im Zusammenhang mit der geplanten Investition vorgesehen war, wann und unter welchen Bedingungen die Treasury Bills hätten geliefert werden sollen und welche Funktion der Escrow Agent (amerikanischer Treuhänder) aufgrund welcher Vereinbarung gehabt hätte. Schliesslich kommt aber auch dem Umstand, ob der Zeuge mit MB über die Zustimmung zur Abänderung des Überweisungsauftrages gesprochen und das Ergebnis dem Angeklagten Dr NN mitgeteilt hat, entscheidende Bedeutung zu.
Diese, die äussere und innere Tatseite des Betruges betreffenden Umstände aufzuklären, ist auch Ziel der Beweisanträge gewesen, die der Verteidiger des Angeklagten in der Schlussverhandlung gestellt hat und die das LG wegen Rechtsirrtums abgewiesen hat. Insoweit weist daher das U auch Feststellungsmängel auf, die zu beheben Aufgabe des LG im zweiten Verfahrensgang sein wird.
Dieses U wird von der StA mit Revision wegen Nichtigkeit nach §§ 234 Z 1, 219 Abs 2, 221 Z 1 StPO bekämpft. Beantragt wird, das angefochtene U aufzuheben und die Strafsache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und E unter Abstandnahme vom angezogenen Nichtigkeitsgrund zurückzuverweisen.
Der OGH gab der Revision Folge, hob das angefochtene U auf und trug dem OG die neuerliche Verhandlung und E über die Berufung des Angeklagten unter Abstandnahme vom Nichtigkeitsgrund nach § 221 StPO auf.
Vorauszuschicken ist, dass nach dem Wortlaut des Gesetzes das Vergehen der Untreue gem § 153 StGB begeht, wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, wissentlich missbraucht und dadurch dem anderen einen Vermögensschaden zufügt.
Im vorliegenden Fall wurde die Interpretation des Begriffes "Befugnis" bzw "Befugnismissbrauch" zunächst durch die Berufung des Angeklagten und in der Folge durch die Revision der StA aktualisiert, insbesondere die Frage, ob Mitentscheidungsbefugnis, sei es im Innenverhältnis, sei es im Aussenverhältnis, ausreicht, um dem Tatbild der Untreue nach § 153 StGB zu entsprechen.
Die Revisionswerberin bekämpft nämlich die Ausführungen des Berufungsgerichtes, "dass der Angeklagte das ihm eingeräumte Kollektivzeichnungsrecht über das Konto der Firma B, das dem Bankbeamten Z bekannt gewesen sei, gar nicht missbraucht habe und nicht allein über die Vermögenswerte der Gesellschaft disponieren habe können. Vielmehr sei er im Aussenverhältnis in seiner Vertretungsmacht durch das Kollektivzeichnungsrecht beschränkt gewesen. Dies bedeute aber auch, dass der Angeklagte nicht berechtigt gewesen sei, einseitig die getroffene Vereinbarung über das Conditional Swift abzuändern und der Bank entsprechenden Vollzugsauftrag zu erteilen. Insoweit würden sich Innen- und Aussenverhältnis decken. Ein Missbrauch der Vertretungsmacht liege daher nicht vor. Wenn die Bank in Kenntnis der Kollektivzeichnungsberechtigten eine Überweisung vornehme, sei es im Vertrauen auf die Erklärung, wonach die Zustimmung des anderen Kollektivzeichnungsberechtigten (mündlich) vorliege, so begründe dies noch nicht eine Befugnisüberschreitung. Eine solche könne nämlich nur vorliegen, wenn tatsächlich nach aussen mehr Befugnisse vorhanden seien als nach innen erlaubt. Das rechtliche Können müsse daher weitergehen als das rechtliche Dürfen. Gerade dies sei bei der Kollektivzeichnungsberechtigung bezogen auf die beiden Zeichnungsberechtigten nicht gegeben, weil das rechtliche Können mit dem rechtlichen Dürfen in Einklang stehe. Ohne Zustimmung des anderen sei nach aussen eine Vermögensdisposition gar nicht möglich."
Die StA hielt unter Hinweis auf die ständige österreichische Rechtsprechung (SSt 41/58, 41/64, 60/19; NRsp 1988/85; 12 Os 184/85; ua) und herrschende österreichische Lehre (Kirchbacher/Presslauer in Wiener Kommentar zum StGB² Rz 18 zu § 153) die Ansicht entgegen, dass bei der Untreue Mitentscheidungsbefugnis ausreicht und ein Kollektivvertretungsberechtigter, der ohne Einverständnis mit den übrigen Vertretungsbefugten handelt, Befugnismissbrauch verantwortet. "Selbst nur kollektivvertretungsbefugte Geschäftsführer können sich auch jeweils einzeln durch einen ohne Einverständnis des Mitvertretungsberechtigten oder bewusst hinter dessen Rücken geschehenen Missbrauch der Vollmacht nach § 153 StGB strafbar machen. Die privatrechtliche Anfechtbarkeit der solcherart getroffenen Verfügung ändert nichts an der Tatbestandserfüllung. Die Gültigkeit ist nicht Voraussetzung für die Strafbarkeit der Untreue."
Der OGH teilt diese Ansicht.
Das Berufungsgericht vertrat in seiner E die Auffassung, dass die von der StA in der Anklageschrift angeführten E SSt 41/58 und 12 Os 26/87, wonach Mitentscheidungsbefugnis ausreicht und ein Kollektivvertretungsberechtigter, der ohne Einverständnis mit den übrigen Vertretungsberechtigten handelt, Befugnismissbrauch verantwortet, auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar seien, da diese E offensichtlich von einer anderen Sachlage ausgehen würden, dass ein Dritter nämlich von der Beschränkung der Vertretungsmacht nach aussen hin keine Kenntnis gehabt habe.
Das Berufungsgericht übersieht jedoch die (einschlägige) aktuelle E 12 Os 101/02 vom 05.12.2002, in welcher der österreichische OGH unter Hinweis auf Kirchbacher/ Presslauer in Wiener Kommentar zum StGB², Rz 18 zu § 153, in Form eines obiter dictum klarstellte, dass Mitentscheidungsbefugnis für das Merkmal des Befugnismissbrauches beim Tatbestand der Untreue ausreicht. Im vorgenannten Fall wurde Roland W ua des Verbrechens der Untreue nach § 153 Abs 1 und Abs 2 zweiter Fall öStGB schuldig erkannt. Demnach hat Roland W am 07.03.1997 in Mayrhofen die ihm durch Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, wissentlich missbraucht, indem er entgegen dem Gesellschafterbeschluss vom 14. Oktober 1996, mit welchem die gemeinsame Vertretungsbefugnis mit Franz M festgelegt wurde, und entgegen der Vereinbarung der kollektiven Zeichnungsberechtigung auf dem Konto der Firma W Gastronomie GmbH bei der Bank X als deren Geschäftsführer den Übertrag des gesamten Stammkapitals in Höhe von ATS 1 125 000- auf sein Privatkonto beim selben Bankinstitut mit der Konto Nr ... veranlasste und der genannten Gesellschaft dadurch einen Vermögensnachteil in der zitierten Höhe zufügte.
Wendet man nun diese vom österreichischen OGH in Fortsetzung seiner stRsp (SSt 41/58, 64, 68, 57/57, 60/19; RZ 1964, 214; EvBl 1974/105; NRsp 1988/95; 11 Os 98/83, 12 Os 184/95, 14 Os 92/94, 98/94 und jüngst 12 Os 101/02) vertretenen Grundsätze auf den gegenständlichen Fall an (Generalbevollmächtigter der Kontoinhaber und Kollektivzeichnungsberechtigter auf jenem Konto), besteht nach Ansicht des Revisionsgerichtes kein Zweifel daran, dass für das Merkmal des Befugnismissbrauches beim Tatbestand der Untreue Mitentscheidungsbefugnis ausreicht.
Der von der StA geltend gemachte Nichtigkeitsgrund erweist sich als berechtigt.