8 CG.2004.24-24
Gegen den in die Hauptsachenentscheidung aufgenommenen Ausspruch ua über die Zulässigkeit des Rechtsweges ist ein Rechtsmittel unabhängig davon zulässig, ob der Rechtsmittelwerber auch durch die Sachentscheidung beschwert ist. Eine beklagte Partei muss also trotz ihres - noch nicht rechtskräftigen - Obsiegens in der Hauptsache die Verwerfung ihrer Prozesseinrede ua hinsichtlich der von ihr eingewendeten mangelnden Vermittlung der Streitsache mit Berufung bekämpfen, wenn sie den Eintritt der Rechtskraft dieser E verhindern will. Bei eingetretener Rechtskraft ist es dem Berufungsgericht verwehrt, die in der allfälligen nicht gehörigen Vermittlung der Streitsache gelegene Nichtigkeit erneut aufzugreifen (Rechtskraft geht vor Nichtigkeit).
1). Mit der beim Erstgericht am 27.01.2004 überreichten Klage begehrte der Kläger die Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von CHF 54 894.50 sA. Die Klagsforderung resultiere aus einem von den Streitteilen beabsichtigten und schlussendlich aus vom Beklagten zu vertretenden Gründen gescheiterten Bauprojekt in P, für das die R AG (deren wirtschaftlich Berechtigter und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Kläger sei) sämtliche Architekturleistungen erbracht und am 14.05.2003 in Rechnung gestellt habe. Die vom Beklagten aus der Endabrechnung geschuldete Summe betrage CHF 54 894.50. Die R AG habe diese Forderung am 26.01.2003 an den Kläger abgetreten.
Die vom Kläger anbegehrte Vermittlungsverhandlung am 19.12.2003 sei wegen Nichterscheinens des Beklagten ergebnislos geblieben.
Entgegen der Einrede des Beklagten sei die Klagsforderung ungeachtet der erst am 26.01.2004 vorgenommenen Zession rechtswirksam vermittelt worden und der Rechtsweg zulässig.
2). Der Beklagte erhob die Einrede der nicht vermittelten Streitsache im Wesentlichen mit der Begründung, dass der Kläger zum Zeitpunkt der Vermittlungsverhandlung am 19.12.2003 noch nicht Eigentümer der ihm erst am 26.01.2004 abgetretenen Forderung gewesen sei. Die Vermittlungsverhandlung habe deshalb keine rechtliche Wirkung erzeugen können und sei die ohne gültigen Leitschein eingereichte Klage zurückzuweisen.
Im Übrigen bestritt der Beklagte die Klagsforderung auch dem Grunde und der Höhe nach.
3). Das Erstgericht verhandelte über die Prozesseinrede nicht abgesondert. Nach drei Streitverhandlungen entschied es am 07.06.2004 in der Rechtssache wie folgt:
Mit dem in das U zu Pkt I) aufgenommenen B wies das Erstgericht die Einrede der unvermittelten Streitsache aus Gründen ab, auf die verwiesen werden kann.
In der Sache selbst wurde das Klagebegehren vollinhaltlich und kostenpflichtig abgewiesen (Pkt II des Tenors).
Dieser E wurde eine Rechtsmittelbelehrung iS der §§ 416a, 430a, 431 f ua des Inhalts beigefügt, dass gegen das U das Rechtsmittel der Berufung an das OG zulässig sei.
4). Eine solche Berufung wurde am 13.07.2004 - nur - vom Kläger erhoben, in der er ausdrücklich erklärte, das Ersturteil in seinem Pkt II) (Abweisung des Klagebegehrens) anzufechten.
Binnen der ihm offenen Frist überreichte der Beklagte - am 20.09.2004 - eine Berufungsmitteilung mit dem Antrag, dem Rechtsmittel des Klägers keine Folge zu geben. Im Rahmen von "abschliessenden Bemerkungen" hielt der Beklagte seine Einrede der unvermittelten Streitsache aufrecht. Diese Einrede sei zwar vom Erstgericht mit rechtsirriger Begründung abgewiesen worden. Da das Erstgericht die Forderung des Klägers allerdings aus einem anderen Grunde abgewiesen habe, sei der Beklagte mangels Beschwer nicht berechtigt gewesen, den diesbezüglichen B mittels eines Rekurses anzufechten.
5). Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 27.10.2004 hob das Berufungsgericht das erstinstanzliche Verfahren sowie das U des LG vom 07.06.2004 als nichtig auf und wies die Klage - kostenpflichtig - als unzulässig zurück.
Nach Hinweisen auf die Vermittlungspflicht der gegenständlichen Klage und die in § 261 ZPO vorgesehene mündliche Verhandlung über die Einrede des Beklagten, die eine auch von Amts wegen wahrzunehmende Prozessvoraussetzung betreffe, vertrat das OG zusammengefasst die Auffassung, dass dahingestellt bleiben könne, ob der durch die E in der Hauptsache nicht beschwerte Beklagte die E über die Abweisung seiner Prozesseinrede hätte anfechten können.
Das OG habe nämlich die Einrede der unvermittelten Streitsache als absolute Prozessvoraussetzung in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmen. Würde es sich dabei nur um eine sogenannte relative Prozessvoraussetzung handel, könnten Verstösse dagegen vom OG nur auf Grund einer ausdrücklichen Rüge der Partei im Rahmen eines zulässigen Rechtsmittels aufgegriffen werden. Das OG sei deshalb der Auffassung, dass in einem Fall wie hier, wo der Ausspruch gesondert in das U über die Hauptsache aufgenommen worden sei, sich das Erstgericht nicht mit der Wiedergabe einer allgemeinen Rechtsmittelbelehrung begnügen könne, sondern vielmehr ausdrücklich und konkret den Beklagten darauf hinzuweisen habe, dass ihm das Recht zustehe, gegen diesen Beschlussteil gesondert Rekurs zu erheben. Sollte man der Auffassung sein, dass in einem Fall wie dem vorliegenden nur das Rechtsmittel der Berufung offenstehe, wäre es nach Auffassung des OG angebracht, überhaupt auf eine gesonderte Beschussfassung über die Einrede der unvermittelten Streitsache zu verzichten und lediglich in den Entscheidungsgründen hierauf Bezug zu nehmen.
Sodann begründete das OG im Einzelnen, warum seines Erachtens das Erstgericht zu Unrecht eine rechtswirksame Vermittlung unterstellt habe. Zusammenfassend sei davon auszugehen, dass der vorliegende Rechtsstreit nicht vermittelt worden sei.
Gemäss den §§51, 443 und 446 ZPO sei das gesamte erstinstanzliche Verfahren als nichtig aufzuheben und die Klage kostenpflichtig zurückzuweisen.
6.1). Gegen diesen B richtet sich der fristgerecht erhobene Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) des Klägers, in dem er eine unrichtige rechtliche Beurteilung und Nichtigkeit releviert und den Antrag stellt, diesen ersatzlos aufzuheben und dem Berufungsgericht eine E in der Sache selbst aufzutragen.
Im Wesentlichen vertritt der Revisionsrekurswerber die Auffassung, dass der Beklagte trotz der Rechtsmittelbelehrung, wonach der Rekurs binnen 14 Tagen zulässig sei, ein solches Rechtsmittel nicht erhoben habe. Der B des Erstgerichtes, womit die Einrede der unvermittelten Streitsache abgewiesen worden sei, sei somit in Rechtskraft erwachsen. Schon aus diesem Grunde sei es nicht zulässig gewesen, dass seitens des OG die Frage der Ordnungsmässigkeit der Vermittlung nochmals aufgegriffen worden sei. Der B sei deshalb als nichtig aufzuheben.
Die Rekursentscheidung sei auch aus anderen Gründen unrichtig.
6.2). Der Beklagte stellte in seiner Revisionsrekursbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben. Die Rekursgründe der Nichtigkeit und unrichtigen rechtlichen Beurteilung seien nicht getrennt ausgeführt worden und sei das Rechtsmittel deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
Entgegen der Behauptung des Klägers habe sich die Rechtsmittelbelehrung des Ersturteils hinsichtlich der Rekursmöglichkeit nur auf die Anfechtung der E im Kostenpunkt bezogen.
Auch habe dem Beklagten die Beschwer für die Anfechtung des U vom 07.06.2004 gefehlt, da er mit diesem mehr erreicht habe als durch die Stattgebung seiner Einrede.
Schliesslich habe der Beklagte seine diesbezügliche Einrede in der Berufungsmitteilung ausdrücklich aufrecht erhalten und auf die rechtsirrige und aktenwidrige Begründung des Erstgerichtes für deren Abweisung hingewiesen.
Ausserdem habe das Berufungsgericht die Prozessvoraussetzung der ordnungsgemässen Vermittlung der Streitsache amtswegig zu prüfen gehabt. Es könne einer Partei wohl nicht zugemutet werden, dass sie im Falle einer vollständig zu ihren Gunsten lautenden Sachentscheidung des Erstgerichtes das entsprechende U selbst anfechte mit der Begründung, der Erstrichter habe eine von ihr erhobene Prozesseinrede zu Unrecht abgewiesen. Dies gelte insbesondere dann, wenn das Vorliegen der entsprechenden Prozessvoraussetzung amtswegig zu überprüfen sei, was das OG im Rahmen des Berufungsverfahrens auch getan habe. Die unterlassene Anfechtung des im U des Erstgerichtes vom 07.06.2004 enthaltenen B sei deshalb ohne jede Relevanz.
Im weiteren Verlauf seiner Rechtsmittelausführungen wiederholt und bekräftigt der Beklagte seinen Standpunkt, dass eine Vermittlungsverhandlung nur dann als ordnungsgemäss durchgeführt anzusehen sei, wenn der Kläger zum Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens der materiell Berechtigte der geltend gemachten Forderung sei.
7). Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Der Einwand des Beklagten der nicht gesetzmässigen Ausführung des Revisionsrekurses ist schon deshalb unbegründet, weil der Kläger, wie zu Pkt 6.1) wiedergegeben, ausdrücklich eine Nichtigkeit der angefochtenen E dahin geltendmachte, dass das Berufungsgericht den in Rechtskraft erwachsenen B des Erstgerichtes nicht beachtet habe.
Diese Nichtigkeitsrüge ist auch berechtigt.
Die Bestimmung des § 261 Abs 3 ZPO (§ 261 Abs 3 öZPO) räumt nach ihrem Wortlaut das Rechtsmittelrecht gegen den - wie hier - in die über die Hauptsache ergangene E aufgenommenen Ausspruch ua über die Zulässigkeit des Rechtsweges ein, ohne einen Unterschied zu machen, ob der Rechtsmittelwerber auch durch die Sachentscheidung beschwert ist.
In der Tat und entgegen der Meinung des Revisionsrekursgegners ist eine beklagte Partei, die die Unzulässigkeit des Rechtsweges eingewendet hat, trotz ihres Obsiegens in der Sache durch eine Abweisung ihrer Einrede solange beschwert, als die klagsabweisende Sachentscheidung nicht rechtskräftig ist. Die beklagte Partei ist deshalb berechtigt, gem § 261 Abs 3 ZPO die Bejahung der Zulässigkeit des Rechtsweges durch das Erstgericht zu bekämpfen (Fasching Komm III 209 f). Aus dieser Rechtsmittelberechtigung folgt aber nach ständiger österreichischer Rechtsprechung, der sich der Senat bei gleicher Rechtslage vollinhaltlich anschliesst, dass der Beklagte in einem solchen Fall auch ein Rechtsmittel erheben muss, wenn er den Eintritt der Rechtskraft der E über seine Prozesseinrede verhindern will (Kodek in Fasching KommZPG2 Rz 82 mwN; JBl 1989, 796; RIS-Justiz RS 0040199).
Auch die Rechtsmittelbelehrung des Erstgerichtes entsprach entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes und des Beklagten vollinhaltlich dem Wortlaut des § 261 Abs 3 ZPO, wonach der Ausspruch ua über die Zulässigkeit des Rechtsweges von der dadurch beschwerten Partei "nur mittels des gegen die E in der Hauptsache offenstehenden Rechtsmittels angefochten werden kann". Daraus folgt, dass diese Anfechtung durch den Beklagten mittels Berufung zu erfolgen hat (Fasching LB2 Rz 1366; Kodek aaO Rz 80). Über diese Rechtsmittelmöglichkeit wurde der - im Übrigen auch rechtskundig vertretene - Beklagte erschöpfend aufgeklärt (vgl bereits ELG 1967-1972, 129; Kodek aaO Rz 53, 54, 57, 68).
Eine solche frist- und formgerechte Anfechtung mittels eines eigenen Rechtsmittels (wobei dem Beklagten auch dessen unrichtige Benennung als Rekurs nicht geschadet hätte) hat der Beklagte unterlassen. Zum Zeitpunkt der "Erneuerung" seiner Einrede in der Berufungsmitteilung war der B des Erstgerichtes, der vom Kläger in dessen Berufung ausdrücklich nicht bekämpft wurde (wofür ihm auch tatsächlich die Beschwer gefehlt hätte), längst in Rechtskraft erwachsen.
Daraus folgt, dass die Verwerfung der Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges durch das Erstgericht rechtskräftig wurde und schon aus diesem Grunde der neuerlichen Überprüfung durch das Berufungsgericht entzogen war.
Mit seiner nunmehr angefochtenen E verletzte das Berufungsgericht deshalb die insoweit eingetretene Rechtskraft des Ersturteils, weshalb sich seine E wegen Verstosses gegen die Bestimmung des § 411 ZPO als nichtig erweist. Schon dem alten prozessualen Rechtssprichwort "Rechtskraft geht vor Nichtigkeit" gemäss und nach Massgabe des § 24 JN heilt die Rechtskraft einer gerichtlichen E deren allfällige in einer nicht gehörigen Vermittlung der Streitsache bzw Unzulässigkeit des Rechtsweges gelegene Nichtigkeit (vgl Novak in JBl 1953, 57 und 84 [60 FN 21]). Daran ändert die Pflicht zur amtswegigen Wahrnehmung der Prozessvoraussetzungen durch die Rechtsmittelinstanzen nichts. Auch diese findet in der Rechtskraft von E der Vorinstanzen ihre Schranke (JBl 1989, 796; LES 1996, 93, LES 2002, 243; LES 2004, 19).
Der angefochtene B war sohin als nichtig aufzuheben und dem Berufungsgericht eine meritorische E über das Rechtsmittel des Klägers gegen das Ersturteil aufzutragen. Zur materiell-rechtlichen Beurteilung der Sache selbst hat der OGH nicht Stellung zu nehmen (vgl 5 Ob 149/98t).
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Die Bestimmung des § 51 ZPO findet keine Anwendung, da nur die E des Berufungsgerichtes und nicht das ihr vorangegangene Verfahren aufgehoben wurde (Fucik in Rechberger KommZPO2 Rz 1 zu § 51). Da der angefochtenen E eine darauf hinzielende Einrede des Beklagten in der Berufungsmitteilung zugrunde lag, ist das Revisionsrekursverfahren als Zwischenstreit anzusehen, in dem der Beklagte unterlegen ist (Kodek aaO Rz 62). Der Kläger hat die Kosten seines Rechtsmittels mit Ausnahme der von ihm zwar verzeichneten, aber nicht geschuldeten halben Entscheidungsgebühr richtig verzeichnet (LES 2002, 191).