8 AG.2005.6
§ 1173a Art 71 Abs 2 ABGB als solcher erfordert weder die Zulassung eines ordentlichen Rechtsmittels mit voller Überprüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz noch die Berücksichtigung von neuen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren.Soweit im Rechtsmittelverfahren jedoch nach dem massgebenden Prozessrecht neue Tatsachen zugelassen sind, gilt die Untersuchungsmaxime auch im Rechtsmittelverfahren. Nach dem massgebenden Prozessrecht sind in arbeitsvertraglichen Streitigkeiten bei einem Streitwert von weniger als CHF 30 000.00 im Rekursverfahren neue Tatsachen zugelassen. Insofern gilt auch im Rekursverfahren die Untersuchungsmaxime, die mit einschliesst, dass mit einem Rekurs erstgerichtliche Feststellungen gerügt werden können.
Bei Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung ist das Rekursgericht gehalten, selber die Beweise aufzunehmen oder zu wiederholen, um sodann die vermeintlich richtigen Feststellungen zu treffen.
1. Mit Antrag im Rechtsfürsorgeverfahren vom 15.02.2005 begehrte die Antragstellerin beim LG, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den Betrag von CHF 12 342.00, brutto, sA binnen 14 Tagen bei sonstiger Exekution zu bezahlen. Hinzu kam ein Begehren um Ersatz der Prozesskosten. Geltend gemacht wurden Forderungen aus einem Arbeitsvertrag: Zum einen Lohnforderungen während krankheits- und unfallbedingter Abwesenheit; zum andern Entschädigungsforderungen wegen fristloser Entlassung ohne wichtigen Grund.
2. Mit vorbereitendem Schriftsatz vom 30.03.2005 erweiterte die nunmehr anwaltlich vertretene Antragstellerin ihren Antrag insofern, als die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, den Entwurf eines qualifizierten Arbeitszeugnisses (Vollzeugnisses) zu erstellen und dem Gericht vorzulegen; ihren Antrag schränkte sie dagegen insofern ein, als die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, ihr den Betrag von CHF 9258.50 (statt wie zunächst begehrt von CHF 12 342.00) samt 5% Zinsen seit 31.03.2005 zu bezahlen.
3. Mit B vom 24.05.2005 verpflichtete das LG die Antragsgegnerin, der Antragstellerin ein Vollzeugnis auszustellen. Das Mehrbegehren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin den Betrag von CHF 9258.50 samt 5% Zinsen seit 31.03.2005 zu bezahlen, wies es ab und verpflichtete die Antragstellerin, der Antragsgegnerin die mit CHF 4163.10 bestimmten Prozesskosten zu ersetzen.
4. Seinem B legte das LG ... folgenden Sachverhalt zugrunde:
4.1. Am 05.05.2004 schlossen die Parteien einen "Dienstvertrag für Call-Center Mitarbeiter der M AG " mit ua folgendem wesentlichem Inhalt:
3). Dauer des Dienstverhältnisses:
Das Dienstverhältnis beginnt am 03.05.2004. Die Dauer deckt sich mit der Dauer der Probezeit. Wird das Dienstverhältnis nicht während der Probezeit beendet oder nach deren Ablauf als für beendet erklärt, so geht dieses in ein unbefristetes Dienstverhältnis über.
4). Gewöhnlicher Dienstort:
Der gewöhnliche Dienstort ist das Geschäftslokal der Dienstgeberin. Die Dienstnehmerin hat grundsätzlich ihren Dienst am Sitz der Dienstgeberin zu verrichten.
5). Urlaub:
Der arbeitsjährliche Urlaub ist mit dem im Stundenlohn enthaltenen Feriengeld iHv 8,33 % vom Stundenlohn abgegolten.
6). Probezeit:
Die ersten drei Monate des Dienstverhältnisses werden als Probezeit vereinbart. In dieser Zeit kann von beiden Vertragsparteien ohne Angabe von Gründen das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung einer Frist von sieben Tagen beendet werden.
7). Beschäftigung:
Die Arbeitszeit richtet sich nach den tatsächlichen Bedürfnissen der Dienstgeberin, die diese aus den Sendezeiten der Werbesports ableitet. In dem sich daraus ergebenden Dienstplan ist auf die persönlichen Verhältnisse der Dienstnehmerin Bedacht zu nehmen. Die Dienstnehmerin erklärt sich ausdrücklich dazu bereit, auch an Sonn- und Feiertagen im notwendigen Ausmass Dienst zu verrichten.
Die Dienstnehmerin erklärt sich ausdrücklich damit einverstanden, keinen Anspruch auf eine fixe Anzahl von Beschäftigungsstunden gegenüber der Dienstgeberin zu haben. Sie anerkennt ebenso, aufgrund schlechter Geschäftslage der Dienstgeberin, mit zeitweilig extrem niedriger Beschäftigung rechnen zu müssen, wie es einem Arbeitsverhältnis auf Abruf entspricht.
Die Dienstnehmerin hat die ihr von der Dienstgeberin zur Verfügung gestellten Stundenlisten (Stempelkarten) bis spätestens Dritten des Folgemonats unterschrieben der Geschäfts-/Betriebsleitung zu übergeben. Sie bestätigt damit ausdrücklich die Richtigkeit ihrer Angaben der Arbeitsstunden.
Jede Dienstverhinderung ist der Dienstgeberin unverzüglich zu melden und entsprechend zu belegen.
8). Kündigung:
Hinsichtlich der Kündigung gelten die Bestimmungen des liechtensteinischen Arbeitsrechts.
9). Vorgesehene Verwendung:
Mit der Verwendung der Dienstnehmerin als Callcenter Agent sind insbesondere folgende Aufgaben verbunden: Die Dienstnehmerin ist in erster Linie für die Bestellungsannahme im Callcenter der Dienstgeberin verantwortlich. Daneben ist er [sic!] über Auftrag zur Mithilfe bei Verpackungs- und Versandarbeiten angehalten, welche er, ohne Behinderung seiner Callcenter-Arbeit, leicht bewältigen kann.
Die Dienstnehmerin hat die ihr übertragenen Aufgaben nach bestem Wissen und Gewissen zu erfüllen, bei der Erfüllung ihrer Aufgaben die Interessen der Dienstgeberin in jeder Hinsicht wahrzunehmen und alles daran zu setzen, um für die Dienstgeberin einen optimalen wirtschaftlichen Erfolg zu erzielen. Die Dienstnehmerin, welcher [sic!] der Geschäftsleitung direkt unterstellt ist, hat die Weisungen der Dienstgeberin zu befolgen.
10). Gehalt:
Der Gehalt für eine geleistete Arbeitsstunde beträgt CHF 18.00, brutto, inklusive 3% Feiertagsentschädigung und 8,33% Feriengeld. Sonn- und Feiertagsstunden werden entsprechend den gesetzlichen Bestimmungen mit einem Zuschlag von 100 % vergütet. Die Fälligkeit der Auszahlung ist jeweils spätestens am Fünften des Folgemonats.
Ist die Dienstnehmerin in der Lage, nach erfolgter Einschulung selbständig, ohne Aufsicht und alleine entsprechend der Stellenbeschreibung ihren Dienst zu versehen, so gebührt ihr ab diesem Zeitpunkt ein Gehalt von CHF 22.00, inklusive der in Abs 1 Art 10 genannten Zuschläge ...
4.2. Im Mai 2004 wurde die Antragstellerin zunächst im Call-Center eingeschult. Im Juni wurde sie auch im Kundenbetreuungsprogramm eingeschult. Damals war bei der Antragsgegnerin eine Mitarbeiterin in Teilzeit für den Kundendienst eingestellt. Aufgrund der Geschäftsentwicklung erwog die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin, eine zweite Mitarbeiterin einzustellen. Im September 2004 schied die Kundendienstmitarbeiterin aus dem Betrieb der Antragsgegnerin aus. Neben andern Mitarbeitern verrichtete auch die Antragstellerin die Kundendiensttätigkeit. Diesbezüglich trat die Antragstellerin mit dem Wunsch nach einem Fixvertrag an die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin heran. Diese erklärte, dass die Geschäftsentwicklung abgewartet werden müsse; im Januar 2005 sollten sie weiterreden. Dazu kam es jedoch nicht mehr.
4.3. Die Geschäftsführerin der Antragsgegnerin legte im Betrieb ein Wochenkalendarium auf. Darin trugen die Arbeitnehmerinnen ein, während welcher Zeiträume sie nicht arbeiten könnten oder nicht zur Arbeit eingeteilt werden möchten. Diese Eintragungen bildeten die Grundlage für die von der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin wöchentlich erstellten Arbeitspläne. In dieses Wochenkalendarium trug die Antragstellerin unter anderem ein, dass sie vom 25.09. bis 08.10.2004 und vom 27.12.2004 bis 07.02.2005 in den Ferien sei.
4.4. Insgesamt erbrachte die Antragstellerin für die Antragsgegnerin folgende Arbeitsleistungen:
im Mai 2004 (19 Arbeitstage) 93 Stunden (ausser am ersten Arbeitstag immer nur halbtags, entweder vormittags oder nachmittags, nicht am 13., 20., 27., 28. und 31);
im Juni 2004 (21 Arbeitstage) 161 Stunden (ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 07:33 und 09:04, Arbeitsende zwischen 15:03 und 17:12, nicht am 10.);
im Juli 2004 (22 Arbeitstage) 125 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 07:44 und 11:40, Arbeitsende zwischen 14.59 und 17.10, nicht vom 1. bis 11.);
im August 2004 (22 Arbeitstage) 158 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 06:51 und 08:56, Arbeitsende zwischen 13:34 und 17:08, nicht am 12., 30. und 31.);
im September 2004 (21 Arbeitstage) 141.5 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 06:26 und 12:51, Arbeitsende zwischen 11:54 und 17:23, nicht vom 1. bis 5., 27., 28., und 30. sowie am 12., 30. und 31.);
im Oktober 2004 (21 Arbeitstage) 141 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 06:44 und 13:07, Arbeitsende zwischen 15:08 und 17:09, nicht vom 4. bis 7.);
im November 2004 (22 Arbeitstage) 150 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 07:11 und 09:54, Arbeitsende zwischen 11:36 und 17:09, nicht am 1., 15. bis 17. und 19.);
im Dezember 2004 (20 Arbeitstage) 109 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 07:22 und 07:56, Arbeitsende zwischen 13:36 und 17:01, nicht am 3., 8. und ab 22.);
im Januar 2005 (21 Arbeitstage) 66 Stunden (grossteils ganztags, Arbeitsbeginn zwischen 07:43 und 14:24, Arbeitsende zwischen 12:36 und 17:03, nicht vom 1. bis 9. und ab 20.);
im Februar 2005 (20 Arbeitstage) 0 Stunden.
4.5. Mit zwei Ausnahmen (29. und 30.05.2004 sowie 12.09. 2004) arbeitete die Antragstellerin nie an den Wochenenden. Ausser im Mai 2004 hielt sie grossteils eine 30-minütige Mittagspause ein.
4.6. Die festgestellten Arbeitsleistungen der Antragstellerin wurden nach den geleisteten Arbeitsstunden mit einem Stundenlohn von CHF 19.76 zuzüglich Ferienentschädigung von 8.33 % und Feiertagsentschädigung von 3 % abgerechnet.
4.7. Vom 30.08. bis 30.09.2004, vom 16. bis 19.11.2004, vom 22.12.2004 bis 07.01.2005 und vom 24.01. bis 11.02.2005 war die Antragstellerin krank geschrieben oder arbeitsunfähig. Ob und an welchen Tagen sie während dieser Zeiten der Krankheit oder Arbeitsunfähigkeit nach den Arbeitsplänen der Antragsgegnerin tatsächlich zur Arbeit eingeteilt war, liess sich nicht feststellen.
4.8. Nicht feststellen liess sich ferner, dass zwischen den Parteien Vereinbarungen bestanden, wonach der wiedergegebene Inhalt des Dienstvertrags, insbesondere, was die Beschäftigung und die vorgesehene Verwendung angeht, abgeändert wurde.
4.9. Nicht feststellen liess sich schliesslich, dass die Antragsgegnerin das Dienstverhältnis mit der Antragstellerin kündigte.
4.10. Mit Schreiben vom 18.02.2005 bat die Antragsgegnerin die Antragstellerin, ihr die Arbeitgeberbescheinigung innert sieben Tagen ausgefüllt zu retournieren.
4.11. Mit Scheiben vom 21.02.2005 führte die Antragsgegnerin aus:
Arbeitgeberbescheingung zu Ihrer Kündigung vom 18. Februar 2005
Sehr geehrte Frau... [Antragstellerin] Aus Ihrem Schreiben, verbunden mit der Bitte, Ihnen eine Arbeitgeberbescheinigung auszustellen, leiten wir Ihren Wunsch ab, das Dienstverhältnis mit der M AG von Ihrer Seite aus zu beenden.
Wir akzeptieren Ihre Kündigung, weisen Sie in diesem Zusammenhang aber darauf hin, dass Sie eine Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten haben.
Unter Hinweis auf Punkt sieben Ihres Arbeitsvertrages besteht momentan nicht die Notwendigkeit, Sie einzusetzen. Sie haben sich jedoch bis zum Ende der Kündigungsfrist, 31. März 2005, bei Bedarf zur Arbeitsleistung am Dienstort einzufinden.
Gerne senden wir Ihnen die Arbeitgeberbescheinigung samt Endabrechnung nach dem 31. März 2005 zu ...
...
6. Einem gegen den B des LG erhobenen Rekurs der Antragstellerin vom 15.06.2005 gab das OG mit B vom 14.07.2005 teilweise Folge. Es verpflichtete die Antragsgegnerin, der Antragstellerin für die Zeiten unverschuldeter Arbeitsunfähigkeit (Krankheit oder Unfall) den Betrag von CHF 2104.20 zu bezahlen. Das Mehrbegehren im Betrag von CHF 2525.05 wies es ab. Mit Bezug auf Lohnfortzahlungen bis zum 31.03.2005 hob es den angefochtenen B auf und verwies die Rechtssache zu neuer Verhandlung und E an das LG zurück; diese Zurückverweisung versah es mit einem Rechtskraftvorbehalt. Die Rekurskosten bezeichnete es als weitere Verfahrenskosten.
7. Seinen B begründete das OG im Wesentlichen wie folgt:
7.1. Die Antragstellerin mache zwei Teilansprüche geltend. Der eine betreffe Lohnfortzahlungen für Krankheits- und Unfalltage; der andere betreffe Lohnzahlungen während der Kündigungsfrist. Die Antragsgegnerin begründe ihren ablehnenden Standpunkt damit, dass die Antragstellerin lediglich auf Abruf beschäftigt gewesen sei. Bei Krankheit oder Unfall hätte sie deshalb nur dann einen Anspruch auf Lohnfortzahlungen, wenn sie bereits zur Arbeitsleistung eingeteilt gewesen wäre, die Leistung aber wegen Krankheit oder Unfall nicht hätte erbringen können. Lohnfortzahlungen während der Kündigungsfrist seien nicht geschuldet, weil die Antragsgegnerin nicht verpflichtet gewesen sei, die Antragstellerin einzusetzen.
7.2. Das liechtensteinische Arbeitsvertragsrecht (§ 1173a Art 1 ff ABGB) entspreche seiner schweizerischen Rezeptionsgrundlage (Art 319 ff CH-OR), weshalb zu seiner Auslegung schweizerische Lehre und Rechtsprechung beigezogen werden dürften. Danach sei ein Teilzeitarbeitsvertrag iS der Abmachung "Arbeit auf Abruf" nicht ausgeschlossen. Hier aber stelle sich die Frage, ob die vom LG festgestellte "Rechtswirklichkeit" einem Aushilfs- oder Gelegenheitsarbeitsvertrag oder einem Vertrag betreffend Arbeit auf Abruf entspreche.
7.3. Nach den vom LG festgestellten Arbeitsleistungen lasse sich das Arbeitsverhältnis, wie es zwischen den Parteien bestanden habe, nicht als Arbeitsverhältnis auf Abruf qualifizieren. Vielmehr liege ein eigentliches Teilzeitarbeitsverhältnis mit reduziertem Arbeitspensum vor, wenn auch mit variabler Reduktion. Entgegen dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrag sei die Antragstellerin wiederholt und letztlich doch regelmässig beansprucht worden. Der festgestellte Einsatz der Antragstellerin ab Mai 2004 bis Januar sei als einheitlicher Einsatz bei der Antragsgegnerin zu qualifizieren, weshalb eine Lohnfortzahlungspflicht entstanden sei.
7.4. Zwar sei in Z 14 des Dienstvertrags für Vertragsänderungen die Schriftlichkeit vorbehalten worden. Ein solcher Formvorbehalt sei nicht ungültig, obwohl § 1173a Art 2 ABGB für den Abschluss eines Einzelarbeitsvertrags keine besondere Form vorschreibe. Im gegenständlichen Fall sei jedoch "zu keinem Zeitpunkt gemäss dem schriftlichen Dienstvertrag 'praktiziert" worden". Vielmehr habe während der ganzen Vertragsdauer ein eigentliches Teilarbeitsverhältnis und kein Arbeitsverhältnis auf Abruf bestanden. Insofern hätten die Parteien "von Anfang bis zum Schluss des Arbeitsverhältnisses einen andern Vertrag gelebt" als sie ihn schriftlich vereinbart hätten. Wenn die Antragsgegnerin für die während der ganzen Vertragsdauer "gelebte Vertragswirklichkeit" nachträglich die Schriftform verlange, sei dies rechtsmissbräuchlich.
7.5. Das faktische Arbeitsvertragsverhältnis beschränke sich nicht auf § 1173a Art 2 Abs 2 ABGB, sondern erfasse auch Tatbestände wie den vorliegenden. In erster Linie sei auf den "wirklichen Parteiwillen" (hier auf das festgestellte "wirklich gelebte Vertragsverhältnis") abzustellen, und nicht auf einen "nicht gelebten schriftlichen Vertrag".
7.6. Das gegenständliche Vertragsverhältnis habe mehr als drei Monate, aber weniger als ein Jahr gedauert, so dass sich die Lohnfortzahlung bei Verhinderung des Arbeitnehmers nach § 1173a Art 18 Abs 2 ABGB bestimme.
7.7. Die Arbeitsleistung der Antragstellerin entspreche einem Einzel-Einsatz iS der (näher zitierten) schweizerischen Lehre. Denn die festgestellte Arbeitsleistung der Antragstellerin lasse sich nicht in mehrere Einsätze aufteilen, da sie mit grosser Regelmässigkeit erbracht und eigentlich nur durch Samstag/Sonntag unterbrochen worden sei.
7.8. Nach § 1173a Art 18 iVm Art 113 ABGB habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin demnach den Lohn für drei Wochen zu bezahlen, weil weder durch Abrede noch durch Normalarbeitsvertrag noch durch Gesamtarbeitsvertrag ein längerer Zeitabschnitt bestimmt worden sei. Beim Lohn für drei Wochen handle es sich um einen gesetzlich zwingenden Mindestanspruch.
7.9. Eine Arbeitswoche habe fünf Arbeitstage umfasst. Entsprechend habe die Antragsgegnerin der Antragstellerin einen Lohnanteil für 15 Tage zu bezahlen. Bei dem von der Antragstellerin korrekt ermittelten Tagessatz von 6.8 Stunden mal CHF 22.00 (abzüglich 6.23% Sozialabgaben) ergebe dies den Betrag von CHF 2104.20. Der "durchschnittliche" Arbeitstag von 6.8 Stunden rechtfertige sich aufgrund der festgestellten Arbeitsleistungen der Antragstellerin.
7.10. Aus ähnlichen Erwägungen erweise sich auch der zweite von der Antragstellerin geltend gemachte Teilanspruch auf Lohnzahlungen während der Kündigungsfrist dem Grundsatz nach als berechtigt. Mit Bezug auf diesen Teilanspruch sei die Streitsache allerdings nicht entscheidungsreif, nachdem das OG zur Kündigung des Dienstverhältnisses eine Negativfeststellung getroffen habe.
7.11. Nach § 1173a Art 71 Abs 2 ABGB gelte die Untersuchungsmaxime. Sie verpflichte das LG, die erforderlichen Beweise aufzunehmen, um fundierte Feststellungen treffen zu können. Abzuklären werde namentlich sein, ob das Scheiben der Antragstellerin an die Antragsgegnerin vom 18.02.2005 betreffend die Arbeitgeberbescheinigung damit zu tun gehabt habe, dass die Antragsgegnerin sich geweigert habe, der Antragstellerin Krankheits- und Unfalltage zu entschädigen. Von wesentlicher Bedeutung erscheine sodann das Schreiben der Antragsgegnerin vom 21.02.2005, worin diese ausführe, dass die Kündigung akzeptiert werde, dass aber eine Kündigungsfrist von einem Monat einzuhalten sei und schliesslich dass sich die Antragstellerin bis zum Ende der Kündigungsfrist, 31.03.2005, bei Bedarf zur Arbeitsleistung am Dienstort einzufinden habe.
7.12. ... Schliesslich begründete das OG, dass im Rekursverfahren betreffend Arbeitsstreitigkeiten Tatsachenrügen zulässig seien.
...
8. Gegen den B des OG richtete sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin vom 02.08.2005 mit dem Antrag, den angefochtenen B dahin gehend abzuändern, dass der erstgerichtliche B in vollem Umfang wieder hergestellt wird. Hinzu kam ein Antrag auf Ersatz der Prozesskosten.
...
12. Unter dem Revisionsrekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens brachte die Antragsgegnerin im Wesentlichen Folgendes vor:
12.1. Das OG habe - entgegen der von der Antragsgegnerin in ihrer Rekursbeantwortung vertretenen Auffassung - angenommen, dass in Arbeitsstreitigkeiten eine Beweisrüge zulässig sei. Doch selbst unter dieser Annahme habe es als Rekursgericht von den erstgerichtlichen Feststellungen auszugehen, soweit diese nicht angefochten worden seien und es nicht selber ein Ermittlungsverfahren oder eine mündliche Rekursverhandlung durchführe. In diesem Sinn würden zwei Verfahrensrügen erhoben:
12.2. Erste Verfahrensrüge: Im gegenständlichen Rekursverfahren habe die Antragstellerin weder neue Tatsachen vorgebracht noch neue Beweismittel vorgelegt. Auch die Feststellungen des LG habe sie nicht bekämpft, mit Ausnahme der Feststellung, dass die Antragsgegnerin das Dienstverhältnis mit der Antragstellerin gekündigt habe. Das OG hätte deshalb nach einer ergänzenden Beweisaufnahme zu diesem Punkt entweder eine abweichende Feststellung treffen oder die angefochtene Feststellung übernehmen können. Dagegen sei es nicht berechtigt gewesen, den erstgerichtlichen B in diesem Punkt nur deshalb aufzuheben, weil es gegen die angeführte negative Feststellung offenbar Bedenken gehegt habe. Ein Auftrag des Rekursgerichts an das Erstgericht, anstelle der getroffenen Feststellung eine andere zu setzen, sei (auch) im Rechtsfürsorgeverfahren unzulässig.
12.3. Zweite Verfahrensrüge: Gleiches gelte für die vom LG getroffene negative Feststellung, wonach sich nicht habe feststellen lassen, dass die Parteien eine Vereinbarung getroffen hätten, mit welcher der ursprüngliche Dienstvertrag abgeändert worden sei. Dem OG als Rekursgericht sei es selbstverständlich frei gestanden, aus der faktischen Abwicklung des Arbeitsverhältnisses rechtliche Schlüsse zu ziehen. Zur Begründung der entsprechenden Rechtsansicht habe es sich indes nicht auf den "wirklichen Parteiwillen" berufen dürfen. Denn eine entsprechende Feststellung widerspreche der erwähnten unangefochtenen negativen Feststellung.
13. Hierzu hat der OGH erwogen:
13.1. Das Verfahren ist mangelhaft, wenn es an einem Mangel leidet, der, ohne die Nichtigkeit zu bewirken, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu hindern geeignet war. Der so umschriebene Revisionsgrund (§ 472 Z 2 ZPO (= § 593 Z 2 ÖZPO) gilt sinngemäss auch als Revisionsrekursgrund (Hans W Fasching, Lehrbuch des österreichischen Zivilprozessrechts [2. A Wien 1990] S 984, Rz 1987, iVm S 947, Rz 1908 ff; Alfons Zechner in Fasching/Konecny [Hrsg] Kommentar zu den [österreichischen] Zivilprozessgesetzen, 4. Band/ 1. Teilband [2. A Wien 2005] Rz 30 zu § 520 ÖZPO). Unter dem Revisionsrekursgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens erschien es zweckmässig, vorweg an die massgebenden Verfahrensbestimmungen zu erinnern.
13.1.1. Nach § 1173a Art 71 Abs 2 ABGB stellt das Gericht bei Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis den Sachverhalt von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach freiem Ermessen. Nach § 1173a Art 71 Abs 3 ABGB sind Streitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis, bei denen - wie im gegenständlichen Fall - die geforderte Geldsumme oder der Wert des Streitgegenstandes CHF 30 000.00 nicht übersteigt, im Rechtsfürsorgeverfahren zu erledigen. Nach Art 4 Abs 1 RFVG gelten mit Bezug auf Rechtsmittel im Rechtsfürsorgeverfahren Art 89 ff LVG betreffend das Überprüfungsverfahren, vorab betreffend das Beschwerdeverfahren (Art 90 ff LVG), sinngemäss. Nach Art 99 Abs 1 LVG ist im Beschwerdeverfahren unter Vorbehalt hier nicht interessierender Präzisierungen das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise bis zum Zeitpunkt der E unbeschränkt zulässig. Ergänzend verweist Art 103 LVG unter Vorbehalt hier nicht interessierender Präzisierungen auf die ZPO.
13.1.2. § 1173a Art 71 Abs 2 ABGB entspricht seiner schweizerischen Rezeptionsvorlage, Art 343 Abs 4 ChOR, so dass zu seiner Auslegung, wie das OG allgemein und zutreffend erwog, schweizerische Rechtslehre und Rechtsprechung beigezogen werden dürfen und sollen. Art 343 Abs 4 CH-OR als solcher erfordert weder die Zulassung eines ordentlichen Rechtsmittels mit voller Überprüfungsbefugnis der Rechtsmittelinstanz noch die Berücksichtigung von neuen Tatsachen im Rechtsmittelverfahren (BGE 107 II 233 E 3 S 237). Soweit im Rechtsmittelverfahren jedoch nach dem massgebenden Prozessrecht neue Tatsachen zugelassen sind, gilt die Untersuchungsmaxime auch im Rechtsmittelverfahren (Adrian Staehelin in Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar V, 2, c [3. A Zürich 1996] Rz 35 zu Art 343 CH-OR; weiterreichend, für die Zulassung neuer Tatsachen bereits aufgrund von Art 343 Abs 4 CH-OR: Manfred Rehbinder, Berner Kommentar VI, 2, 2, 2 [Bern 1992] Rz 23 zu Art 343 CH-OR).
13.1.3. Nach dem massgebenden Prozessrecht (Art 4 Abs 1 RFVG iVm Art 99 Abs 1 LVG in sinngemässer Anwendung B des OGH vom 10.01.2001 zu 10 Hp 87/99-23, auszugsweise veröffentlicht in LES 2001 134, 138 [rechte Spalte, letzter Abschnitt]) sind in arbeitsvertraglichen Streitigkeiten bei einem Streitwert von weniger als CHF 30 000.00 im Beschwerdeverfahren (Rekursverfahren [Art 103 LVG iVm § 483 ff ZPO) neue Tatsachen zugelassen. Insofern gilt auch im Rekursverfahren die Untersuchungsmaxime, die mit einschliesst, dass mit einem Rekurs erstgerichtliche Feststellungen gerügt werden können. Zutreffend rügte die Antragsgegnerin deshalb nicht mehr eigens, das OG hätte keine Beweisrügen zulassen dürfen.
13.2. Zur ersten Verfahrensrüge:
13.2.1. Zur Kündigung des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses durch die Antragsgegnerin traf das LG eine Negativfeststellung: Nicht feststellen lasse sich, dass die Antragsgegnerin das Dienstverhältnis mit der Antragstellerin kündigte.
13.2.2. Das LG stützte diese Negativfeststellungen auf Aussagen der Antragstellerin, der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin und einer Zeugin.
13.2.3. Bei der rechtlichen Beurteilung der geforderten Lohnzahlungen während der Kündigungsfrist hegte das OG offenbar Bedenken gegen diese Negativfeststellung und trug dem LG auf, "die erforderlichen Beweise aufzunehmen, die eine fundierte Feststellung ermöglichen werden". Selber nahm das OG keine Beweise auf.
13.2.4. In einem U vom 01.03.2001 zu 4 Cg 31/2000-54, auszugsweise veröffentlicht in LES 2001 157, bes 160 (rechte Spalte) beanstandete der OGH, dass das Berufungsgericht - Gleiches gilt sinngemäss für ein Rekursgericht, soweit im Rekursverfahren Beweisrügen zulässig sind - erstgerichtliche Feststellungen für unzutreffend erachtete und das LG anhalten wollte, die ihm, dem Berufungs- bzw Rekursgericht, richtig erscheinenden Entscheidungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht zu beschaffen. Denn eine derartige Aufhebung eines erstgerichtlichen U (oder B) widerspricht §457 ZPO (§488 öZPO). Danach ist das Berufungs- bzw Rekursgericht bei Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung gehalten, selber die Beweise aufzunehmen oder zu wiederholen, um sodann die vermeintlich richtigen Feststellungen zu treffen (Erich Kodek in Walter H. Rechberger [Hrsg] Kommentar zur [ö]ZPO [2. A Wien/New York 2000] Rz 2 zu § 488 öZPO; Herbert Pimmer in Fasching/Konecny [Hrsg] Kommentar zu den [österreichischen] Zivilprozessgesetzen, 4. Band/1. Teilband [2. A Wien 2005] Rz 5 ff [B] zu § 488 öZPO; Rudolf Stohanzl, Jurisdiktionsnorm und Zivilprozessordnung [MGA 15. A Wien 2002] E 2 zu § 488 öZPO).
13.2.5. Soweit demnach das OG den erstgerichtlichen B betreffend Lohnfortzahlung bis zum 31.03.2005 aufhob, weil es gegen die erwähnte Negativfeststellung Bedenken hegte, ohne jedoch die Beweise, die es dem Erstgericht auftrug, selber aufzunehmen, erwies sich das Rekursverfahren als mangelhaft und die hiergegen erhobene erste Verfahrensrüge entsprechend als berechtigt. An die Stelle der Zurückverweisung an das Erstgericht hatte der Auftrag an das Rekursgericht zu treten, aufgrund eigener Beweisaufnahmen die für bedenklich erachtete Negativfeststellung zu bestätigen oder von ihr abzuweichen.
13.3. Zur zweiten Verfahrensrüge:
1331. Zum Inhalt des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses traf das LG eine weitere Negativfeststellung: Nicht feststellen lasse sich, dass zwischen den Parteien Vereinbarungen bestanden, wonach der wiedergegebene Inhalt des Dienstvertrags, insbesondere was die Beschäftigung und die vorgesehene Verwendung angeht, abgeändert wurde.
13.3.2. Das LG stützte diese Negativfeststellungen auf Aussagen der Antragstellerin, der Geschäftsführerin der Antragsgegnerin und zweier Zeugen sowie auf den schriftlichen Dienstvertrag.
13.3.3. Bei der Beurteilung des Inhalts des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses orientierte sich das OG an der "vom Erstgericht festgestellten Rechtswirklichkeit", nämlich an den festgestellten Arbeitsleistungen der Antragstellerin. Es erklärte sich "davon überzeugt, dass die festgestellten Arbeitsleistungen ... es geradezu ausschliessen, das ... [gegenständliche] Arbeitsverhältnis als Arbeitsverhältnis auf Abruf zu qualifizieren ... Entgegen dem zwischen den Parteien abgeschlossenen Dienstvertrag war eine wiederholte und letztlich doch gewissermassen regelmässige Beanspruchung der Arbeitnehmerin gegeben". In sinngemässer Anwendung von § 1173a Art 2 Abs 2 ABGB dränge es sich auf, "in erster Linie auf den wirklichen Parteiwillen abzustellen, dh nicht auf einen nicht gelebten schriftlichen Vertrag, sondern auf das wirklich gelebte Vertragsverhältnis, wie es hier festgestellt worden ist".
13.3.4. Der Schluss von bestimmten Tatsachen auf den "wirklichen Parteiwillen" oder, wohl gleichbedeutend, über zum "wirklich gelebte[n] Vertragsverhältnis" ist eine Tatsachenfeststellung (B des OGH vom 10.01.2001 zu 10 Hp 87/99-23, auszugsweise veröffentlicht in LES 2001 134, 138 [rechte Spalte, zweitletzter Abschnitt] mit Hinweisen; Fasching, S 955, Rz 1926).
13.3.5. Die Erwägung, wonach der wirkliche Wille der Parteien bzw das wirklich gelebte Vertragsverhältnis dem schriftlichen Dienstvertrag vorgehe, setzt die Tatsachenfeststellung eines vom schriftlichen Dienstvertrag abweichenden Willens der Parteien voraus. Wie die Antragsgegnerin zutreffend vorbrachte, stand diese (vom OG der Sache nach vorausgesetzte) Tatsachenfeststellung im Widerspruch zur erwähnten Negativfeststellung des LG. Denn danach konnte keine (auch keine konkludente oder "gelebte") Abänderung des Inhalts des schriftlichen Dienstvertrags festgestellt werden. Hegte das OG der Sache nach Bedenken gegen diese Negativfeststellung, so war es wiederum gehalten, selber die Beweise aufzunehmen oder zu wiederholen, um sodann die vermeintlich richtigen Feststellungen zu treffen. Die Erwägungen betreffend die erste Verfahrensrüge galten sinngemäss; auch die zweite Verfahrensrüge erwies sich demnach als berechtigt.
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