6 PG.2004.102-61
Das Sorgerecht für ein uneheliches Kind kommt allein der Mutter zu. Ist das Kindeswohl durch das Verhalten der Mutter oder ihre Lebensumstände gefährdet, hat das Gericht die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, zu denen auch die gänzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge zählt.Bei akuter Gefährdung des Kindeswohls, die ein sofortiges Eingreifen des Gerichts erfordert, können auch vorläufige Massnahmen (Sofortmassnahmen) getroffen werden.
Einzige Richtschnur auch für vorläufige Verfügungen ist die Wahrung des Kindeswohls, welches sich wiederum am Erziehungsziel der Heranreifung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu orientieren hat. Der Begriff des Kindeswohls hat mehrere Dimensionen: Er umfasst das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes. Elternliebe, Fürsorge und auch die Vermittlung von Geborgenheit sind die Grundlage für die Verwirklichung des Kindeswohls.Das Pflegschaftsgericht hat unverzüglich einzuschreiten, wenn die Belassung des Kindes beim obsorgeberechtigten Elternteil eine Vernachlässigung mit Grund befürchten lässt. Dies ist dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dahin vorliegen, dass der Elternteil seiner Pflicht zur Pflege, Erziehung, Betreuung, Aufsicht und Gesundheitsfürsorge für das Kind nicht nachkommen kann oder nachzukommen gewillt ist. Auch das Unvermögen zur Erziehung rechtfertigt den sofortigen Sorgerechtsentzug. Er ist anzuordnen, wenn der Elternteil auf Grund seiner Persönlichkeit oder Lebensumstände nicht in der Lage ist, dem Kind eine angemessene Erziehung zuteil werden zu lassen. Auf ein Verschulden kommt es insoweit nicht an.Ein rücksichtsloses Beharren auf elterlichen Rechten trotz evidenten Schadens für das Kind wie ua die Wegnahme des Kindes von seinem bisherigen Pflegeplatz verbunden mit dem Verlust der vertrauten Umgebung, in der es eine liebevolle Pflege und Erziehung erfahren hat und in der es sich wohlfühlte, hat eine erhebliche psychische Beeinträchtigung für das Kind zur Folge.
Bei einer vorläufigen Massnahme nach § 176 ABGB handelt es sich ihrem Wesen nach zwar um eine einstweilige Verfügung. Sie wird aber im Rahmen des Pflegschaftsverfahren getroffen und sind deshalb auf das Verfahren nicht die Bestimmungen der Exekutionsordnung, sondern die des Rechtsfürsorgeverfahrens anzuwenden.Das Rekursverfahren nach dem RFVG kennt im Unterschied zu dem der ZPO kein Neuerungsverbot und lässt auch eine mündliche Rekurs(Beschwerde)verhandlung zu. Schon die beschränkte Neuerungserlaubnis gibt nur dann Sinn, wenn das Rekursgericht befugt ist, sich über die (zulässigen) Neuerungen selbst Klarheit zu verschaffen und dabei auch die erforderlichen Beweise aufzunehmen.Damit ist das Rekursgericht im Rechtsfürsorgeverfahren nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, die Beweiswürdigung des Erstgerichtes zu überprüfen und bei Bedenken gegen diese, auch wenn sie auf unmittelbar durchgeführten Beweisen wie der Einvernahme der Parteien und Zeugen fusste, allenfalls im Rahmen einer mündlichen Rekursverhandlung die Beweisaufnahme zu wiederholen bzw zu ergänzen.
1). Die mj A ist die am 28.08.2001 ausser der Ehe geborene Tochter der Antragsgegnerin (geb am 04.12.1984) und des Antragstellers (geb am 24.01.1983). Der Kindesvater (und Antragsteller) anerkannte die Vaterschaft am 13.09.2001 und gab dem Kind mit Erklärung vom 25.09.2001 - gem § 165a ABGB - seinen Familiennamen. Die Kindeseltern führten bis Anfang Dezember 2003 eine Lebensgemeinschaft, wobei sie überwiegend und zuletzt in einer Einliegerwohnung im Elternhaus des Kindesvaters wohnten, von der die Kindesmutter im Dezember 2003 auszog. Die Minderjährige verblieb bis zum 30.06.2004 im Haushalt der väterlichen Grosseltern. An diesem Tage holte die Kindesmutter die Minderjährige unter noch darzustellenden Begleitumständen zu sich.
2). Mit Eingabe vom 14.07.2004 stellte der Kindesvater den Antrag, der Kindesmutter die Obsorge über die Minderjährige zu entziehen und auf ihn zu übertragen. Er begründete dies damit, dass es für das Kindeswohl wichtig sei, die Minderjährige wieder in ihre gewohnte Umgebung zurückzubringen. Es hätten sich Dinge ereignet, die Anlass gäben, an der Verlässlichkeit der Kindesmutter zu zweifeln. Das Kind habe seit seiner Geburt fast ausschliesslich bei der Familie des Antragstellers gewohnt.
Die Kindesmutter sprach sich gegen diesen Antrag aus und replizierte, dass hinter dem Antrag des Vaters nicht das Wohl des Kindes stehe, sondern dies offenbar auf Veranlassung der Grossmutter väterlicherseits geschehe. Die Antragsgegnerin betreue das Kind und es gebe keine Veranlassung, ihr die Obsorge zu entziehen.
3). Über Ersuchen des Erstgerichtes erstattete das Amt für Soziale Dienste (NN vom Kinder- und Jugenddienst) am 16.08.2004 eine gutachterliche Stellungnahme zum Sorgerechtsstreit, die in der Empfehlung mündete, der Kindesmutter die Obsorge zu entziehen und diese gleichzeitig auf den Kindesvater zu übertragen. Die Sachbearbeiterin des Kinder- und Jugenddienstes wurde bei der Verhandlung am 22.10.2004 zu ihrer gutachterlichen Äusserung ausführlich einvernommen. Hiebei deponierte sie ua, dass es aus ihrer Sicht für das Kindeswohl am besten wäre, wenn die Empfehlung ihres Amtes sofort umgesetzt und die mj A sofort in die Obsorge des Vaters übertragen würde.
Diese Äusserung nahm der mittlerweile rechtsfreundlich vertretene Kindesvater zum Anlass, noch bei der Verhandlung für die Dauer des Sorgerechtsverfahrens ab sofort die Übertragung der Obsorge auf ihn zu beantragen. Die ebenfalls durch einen RA vertretene Kindesmutter sprach sich gegen eine solche Massnahme aus.
4.1). Mit "Einstweiliger Verfügung" vom 09.11.2004 beschloss das Erstgericht, die Obsorge über das Kind für die weitere Dauer des Hauptverfahrens von der Kindesmutter auf den Kindesvater zu übertragen. Einem allfälligen dagegen erhobenen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen. Ferner sprach das Erstgericht aus, dass die Kindesmutter berechtigt sei, A einen Tag pro Woche, und zwar abwechselnd Samstag und Sonntag, von 10 bis 18 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen (Pkt 1 und 2 des Tenors). Auch diese Besuchsregelung entsprach der Empfehlung des Kinder- und Jugenddienstes.
Die weiteren Beschlussteile (Pkt 3 und 4) sind nicht mehr Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens.
4.2). Das Erstgericht, das mehrere Verhandlungen durchführte, in denen es neben den Parteien sowie NN zahlreiche Zeugen einvernahm, nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Nach der Geburt der mj A wohnten die Parteien zusammen mit dem Kind bis November 2001 bei der Mutter der Antragsgegnerin. Da sich diese damals in einer schwierigen persönlichen Situation befand, kam es aus nichtigem Anlass zu einer Auseinandersetzung mit den Parteien, worauf diese auszogen.
In der Folge bezogen die Parteien zusammen mit dem Kind eine Einliegerwohnung im Elternhaus des Antragstellers. Dort lebten die Parteien mehr oder weniger ununterbrochen zusammen, bis die Antragsgegnerin im Dezember 2003 auszog. Während der Zeit des Zusammenlebens der Parteien wurde das Kind überwiegend von der Grossmutter väterlicherseits betreut. Die Antragsgegnerin wickelte die mj A nicht gerne, namentlich wenn diese Stuhlgang hatte. Da die Antragsgegnerin angesichts ihres jugendlichen Alters mit der Betreuung des Kindes überfordert war, ermutigte sie die Grossmutter väterlicherseits, mit ihr zusammen eine Mütterberatung zu besuchen, was die Antragsgegnerin ablehnte. Bis im Alter zwischen 1 bis 1 1/2 Jahren nächtigte das Kind in der Einliegerwohnung der Parteien. In der Folge verbrachte die mj A die Nächte regelmässig bei ihrer Grossmutter väterlicherseits. Während des Zusammenlebens der Parteien nahmen diese die Mahlzeiten regelmässig im Haus der Eltern des Antragstellers ein und kehrten jeweils erst vor dem Zubettgehen in ihre Einliegerwohnung zurück. Während der Antragsteller voll erwerbstätig war, arbeitete die Antragsgegnerin lediglich im Jahre 2003 während 6 Wochen halbtags im S-Markt in T. Während des Zusammenlebens mit dem Antragsteller bei dessen Eltern half die Antragsgegnerin kaum im Haushalt mit.
Im Frühjahr 2002 absolvierte der Antragsteller die Rekrutenschule. In dieser Zeit wohnte die Antragsgegnerin zusammen mit dem Kind während zweier Monate bei ihrer Mutter und dann bei ihrer älteren Schwester. Zwischendurch befand sich das Kind auch bei den Grosseltern väterlicherseits. Als die Mutter des Antragstellers während dieser Zeit einmal die Einliegerwohnung der Parteien betrat, fand sie ein heilloses Durcheinander vor, welches sie fotografisch festhielt.
Ebenfalls während des Besuchs der Rekrutenschule brachte die Antragsgegnerin die Minderjährige einmal nach einem zweitägigen Aufenthalt bei der Grossmutter mütterlicherseits mit stark entzündeten, geröteten bis blutenden Genitalien zur Grossmutter väterlicherseits zurück, wobei sie meinte, A habe sich gekratzt. Die Mutter des Antragstellers hat auch diesen Zustand des Kindes fotografisch festgehalten und einen Kinderarzt aufgesucht, dessen Gehilfin eine Entzündung der Schleimhäute diagnostizierte. In weiterer Folge wandte sich die Grossmutter väterlicherseits an den Kinder- und Jugenddienst des Amtes für Soziale Dienste, wo sie ein Gespräch mit NN hatte.
Nach Absolvierung der Rekrutenschule lebten die Parteien vorerst weiterhin in der Einliegerwohnung zusammen. Ab September 2003 war die Antragsgegnerin bei ihrer Schwester gemeldet, wobei sie aber noch bis Dezember 2003 mit dem Antragsteller in der Einliegerwohnung zusammenwohnte. Anfang Dezember 2003 kam es zwischen den Parteien zur Trennung. Am 07.12.2003 schlug der Antragsteller die Antragsgegnerin aus Eifersucht. Diese hatte zuvor einen Mann aus St Gallen kennengelernt, zu welchem sie nach der Trennung vom Antragsteller eine Beziehung einging. Diese Beziehung endete bereits vor Weihnachten 2003. Während dieser Zeit wohnte die Antragsgegnerin bei einem Kollegen in E. Nach ihrer Trennung vom Antragsteller hatte die Antragsgegnerin bis Mitte Jänner 2004 nur einmal Kontakt mit der mj A, und zwar holte sie das Kind am 25.12.2003 am Nachmittag ab, um es am nächsten Tag wieder zurückzubringen. In der Folgezeit hatte die Antragsgegnerin die Minderjährige jeweils am Montag und Dienstag sowie am Freitag nachmittag bis Samstag nachmittag bei sich. Als A jedoch zwischendurch eine Magen-Darmgrippe hatte und sich beim Antragsteller bzw dessen Eltern aufhielt, meldete sich die Kindesmutter während mehreren Tagen nicht. Die Antragsgegnerin wollte das Kind nach ihrer Trennung vom Antragsteller zunächst nicht aus dem gewohnten Umfeld herausreissen. Sie war Mitte Jänner 2004 aus der Wohnung ihres Kollegen wieder ausgezogen und bezog eine eigene Wohnung.
Gegen Ende Juni 2004 kam es zwischen den Parteien zu einer Auseinandersetzung, die sich zum einen um Geld und zum anderen darum drehte, dass die Familie des Antragstellers die mj A für eine Spielgruppe in B angemeldet hatte. Anlässlich einer Aussprache bei der Mutter der Antragsgegnerin einigte man sich schliesslich darauf, dass sich das Kind jeweils von Montag bis Mittwoch bei der Familie des Antragstellers, von Mittwoch bis Freitag bei der Antragsgegnerin und dann am Wochenende wieder bei der Familie V aufhalten sollte. An dieser Aussprache nahm auch ein PR teil, der seit kurzem der neue Freund der Antragsgegnerin war.
Zu dieser Zeit war die Antragsgegnerin während einer Woche erwerbstätig. Als sie am 30.06.2004 das Kind vor dem Mittagessen bei der Familie des Antragstellers abholen wollte, weigerten sich diese zunächst, das Kind herauszugeben. Dies, zumal die Grossmutter väterlicherseits nicht einverstanden war, dass die mj A während der berufsbedingten Abwesenheiten der Antragsgegnerin der Mutter des neuen Freundes PR anvertraut werde. In der Folge kam es zu tumultartigen Szenen. Im Verlaufe dieser Auseinandersetzung erschien auch die Mutter der Antragsgegnerin und der neue Freund PR vor Ort, wobei sich Letzterer dann wieder zurückzog. Während dieser Auseinandersetzung avisierte die Antragsgegnerin zweimal die Polizei. Schliesslich übergab der Kindesvater der Antragsgegnerin das Kind freiwillig.
Nach dem 30.06.2004 vereinbarten die Parteien zunächst Besuchskontakte zwischen dem Vater und dem Kind von Fall zu Fall, wobei es die Antragsgegnerin nicht gerne sah, wenn das Kind dabei auch Kontakt zu seinen Grosseltern väterlicherseits hatte. Anlässlich der Verhandlung vom 20.08.2004 schlossen die Parteien hinsichtlich des Besuchsrechtes gegenüber der mj A eine Vereinbarung (siehe Pkt 6.2).
Während der halbtägigen Erwerbstätigkeit der Antragsgegnerin wurde das Kind jeweils von der Mutter des PR betreut. Die Antragsgegnerin hatte zwar noch ihre eigene Wohnung in S, wohnte jedoch faktisch ebenfalls bei MR, und zwar zusammen mit ihrem neuen Freund.
Am 01.10.2004 hat die Antragsgegnerin zusammen mit PR und dem Kind eine gemeinsame Wohnung bezogen. Sie ist heute nicht mehr erwerbstätig und lebt von der Sozialhilfe. Der Antragsteller hat zur Zeit keine Freundin. Die Ausübung des bei der Verhandlung vom 20.08.2004 vereinbarten Besuchsrechtes hat bis anhin funktioniert, doch belastet die mj A das Hin und Her.
Am 08.08.2004 hatte die Antragsgegnerin mit der Minderjährigen und in Begleitung ihres Freundes den Arzt Dr B aufgesucht. Dabei äusserte sie die Vermutung, dass der Antragsteller das Kind schlecht behandle und verletze. Dr B konnte jedoch keine Verletzungen feststellen, welche auf eine Kindesmisshandlung hinwiesen. Das Kind wurde seit 3 Jahren vom Kinderarzt Dr W betreut, ohne dass dieser jemals irgendwelche Anhaltspunkte für allfällige Übergriffe von Seiten des Antragstellers hätte feststellen können. Vielmehr ist Dr W der Ansicht, dass das Kindeswohl beim Antragsteller besser gewahrt wäre als bei der Antragsgegnerin. Der Antragsteller hatte dem Kind im Alter von 3 bis 4 Monaten einmal auf den Po geschlagen, als diese nicht zu schreien aufhörte und er mit dieser Situation überfordert war. Es kann nicht festgestellt werden, dass der Antragsteller das Kind sonst einmal geschlagen hätte.
Der Kinder- und Jugenddienst empfiehlt in seiner gutachterlichen Stellungnahme vom 16.08.2004, der Mutter die Obsorge zu entziehen und diese auf den Vater zu übertragen. Dies, weil das Kindeswohl der Minderjährigen nicht nur beim Vater besser gewahrt sei, sondern weil zudem die Erziehungsfähigkeit der Mutter fraglich sei. Dies vorab wegen deren katastrophalen Haushaltsführung während des Zusammenlebens der Parteien. Während dieser Zeit dienten die Grosseltern väterlicherseits als Garanten des Kindeswohls, wobei vor allem die Grossmutter väterlicherseits die Verantwortung für die Minderjährige übernahm und damit zur Bindungsperson für dieselbe wurde. Angesichts dieses Umstandes diente die spätere Unterbindung des Kontaktes des Kindes zur Grossmutter väterlicherseits durch die Antragsgegnerin nicht nur nicht dem Kindeswohl, sondern stellte eine eigentliche Gefährdung desselben dar. Hinzu kommt die Eskalation vom 30.06.2004, bei welcher die Mutter die Polizei einschaltete, indem sie das Kind sozusagen gewaltsam von ihrer geliebten Grossmutter entfernte und keine Rücksicht auf das Kindeswohl nahm. Dass die mj A in der Folge an Albträumen litt, ist laut Kinder- und Jugenddienst auf diesen Umstand zurückzuführen. Eine weitere Kindeswohlgefährdung stellte die seinerzeitige Entzündung der Genitalien der mj A dar, welche zumindest auf das Nichtwechseln der Windeln durch die Antragsgegnerin zurückzuführen ist. Eine weitere Gefährdung des Kindeswohls stellen laut Kinder- und Jugenddienst der verwahrloste Haushalt und der Entzug der Bindungsperson für das Kind dar. Diese Umstände lassen die Mutter als nicht erziehungsfähig erscheinen. Dies umsomehr, als sie ihre eigene Hilfsbedürftigkeit nicht erkennt und als "brokenhome-Kind" selbst kein Vorbild für eine gelungene Pflege und Erziehung hatte. Eine schlechte Prognose hinsichtlich Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter begründen auch deren häufige Wohnungs- und Partnerwechsel, welche jegliche Kontinuität vermissen lassen. Als problematisch erachtet es der Kinder- und Jugenddienst auch, dass es die Antragsgegnerin zulässt, dass sich ihr neuer Freund PR in die Kinderbelange einmischt. Zwar hat laut Kinder- und Jugenddienst der damals altersbedingt unreife Kindesvater seine Verantwortung gegenüber dem Kind ebenfalls lange nicht wahrgenommen, doch ist er zwischenzeitlich nachgereift und hat klare Erziehungsvorstellungen geäussert. So hat er auch eingesehen, dass er das Kind bei Grenzüberschreitungen nicht auf die Finger schlagen sollte. Im Gegensatz zum Vater ist die Kindesmutter nicht nur altersbedingt unreif, sondern in ihrer Persönlichkeitsstruktur abhängig und auf sich bezogen. Gegenüber dem Kind wirkt sie emotionslos. Von Bedeutung für den Kinder- und Jugenddienst ist auch, dass der Vater glaubhaft versicherte, seiner Tochter den Zugang zu ihrer Bindungsperson, nämlich der Grossmutter väterlicherseits jederzeit zu ermöglichen.
Anlässlich der mündlichen Erläuterung des Gutachtens begründete NN die Bindung des Kindes zur Grossmutter väterlicherseits im Wesentlichen damit, dass sich diese bis zum Alter von 2 Jahren um A kümmerte, und zwar auch in der Nacht, was eine entsprechende körperliche Nähe begründet habe. Dies fällt umsomehr ins Gewicht, als die Bindung im Alter von drei Jahren normalerweise abgeschlossen ist. Zudem bringt der Kinder- und Jugenddienst der Mutter nicht das nötige Vertrauen entgegen, sie werde auf Dauer für das Wohl des Kindes sorgen. So hat die Mutter aus dem Vorgefallenen nicht die entsprechenden Schlussfolgerungen gezogen. Darüberhinaus ist sie auf sich bezogen und kann sich schlecht einfühlen in das Kind. Es kann auch von fehlendem Mutterinstinkt gesprochen werden.
Demgegenüber hat der Vater einen Reifeprozess durchgemacht und sich seiner Vaterrolle besonnen. Gegen eine Betreuung des Kindes durch die Grossmutter väterlicherseits während der berufsbedingten Abwesenheiten des Antragstellers ist laut NN nichts einzuwenden. Dies umsoweniger, als auf diese Weise die starke Bindung des Kindes zur Grossmutter aufrecht erhalten bleibt. Als sachverständige Zeugin zu ihren eigenen Wahrnehmungen einvernommen bestätigte NN, dass die Mutter nicht nur altersbedingt unreif erscheine, indem sie während der Abklärungen des Kinder- und Jugenddienstes immer hilfesuchend ihre Mutter anschaute. Die von der sachverständigen Zeugin in der gutachterlichen Stellungnahme und den diesbezüglichen mündlichen Erläuterungen getroffenen Feststellungen beruhen zwar weitgehend auf Hörensagen, doch hat sie daraus die entsprechenden fachlichen Schlussfolgerungen gezogen. Es sprechen keine von NN gemachten persönlichen Wahrnehmungen gegen diese von ihr gezogenen Schlussfolgerungen.
4.3). Nach einer umfassenden Beweiswürdigung beurteilte das Erstgericht den Sachverhalt zusammengefasst wie folgt:
Da die einschlägige Bestimmung des § 176 ABGB auf österreichischer Rezeptionsvorlage beruhe, sei praxisgemäss auch die dortige Judikatur und Literatur heranzuziehen. Danach sei unter einer Gefährdung des Kindeswohls schon die objektive Nichterfüllung oder Vernachlässigung elterlicher Pflichten zu verstehen, zu der ein subjektives Schuldelement hinzutreten könne, aber nicht müsse. Eine Gefährdung des Kindeswohls liege zB bei nachhaltigem Verstoss gegen das Gewaltverbot, bei einem Beharren auf elterliche Rechte in einer den Interessen des Kindes widersprechenden Weise oder bei Herausreissen des Kindes aus seiner gewohnten Umgebung vor. Allein der Umstand, dass es dem Kind beim anderen Elternteil oder bei einem Dritten besser ginge, sei kein Anlass für eine Massnahme nach § 176 ABGB. Bis zur endgültigen E könnten vom Gericht vorläufige dringende Massnahmen getroffen werden, doch dürfe dadurch der endgültigen Obsorgezuteilung nicht ohne zwingende Notwendigkeit vorgegriffen werden.
Die Antragsgegnerin habe in der Vergangenheit Verhaltensweisen an den Tag gelegt, die jedenfalls in ihrer Gesamtheit eine Gefährdung des Kindeswohls indizierten. So habe die Antragsgegnerin die damals gemeinsame Wohnung der Parteien zu einer Müllhalde verkommen lassen, obwohl sie genügend Zeit gehabt hätte, regelmässig für Ordnung und Sauberkeit zu sorgen. Dass die aus den Fotos ersichtliche Unordnung keine geeignete Umgebung für ein Kleinkind darstelle, bedürfe keiner weiteren Erörterungen. Zudem habe die Antragsgegnerin die Pflege des Kindes zumindest einmal derart krass vernachlässigt, dass das Kind nicht nur gerötete, sondern sogar blutende Genitalien aufgewiesen habe. Hinzu komme, dass die Kindesmutter anlässlich der Auseinandersetzung vom 30.06.2004, zu deren Eskalation sie massgeblich beigetragen habe, unter Einschaltung der Polizei A aus ihrer gewohnten Umgebung herausgerissen und in der Folge versucht habe, den Kontakt zur zentralen Bindungsfigur des Kindes, nämlich der Grossmutter väterlicherseits, zu unterbinden. Ins Gewicht falle weiter, dass die Antragsgegnerin durch ihre häufigen Wohnungs- und Partnerwechsel in keiner Weise die für die gedeihliche Entwicklung eines Kleinkindes erforderliche Kontinuität der Lebensverhältnisse zu gewährleisten vermöge. Entscheidend sei letztlich, dass die Antragsgegnerin aus der Vergangenheit offensichtlich nicht die nötigen Lehren gezogen habe, habe sie doch nicht nur im Rahmen der Abklärungen des Kinder- und Jugenddienstes, sondern auch vor Gericht keinerlei Einsicht in ihre gegenüber dem Kind begangenen Fehler gezeigt, was als Ausdruck ihrer unreifen Persönlichkeit zu sehen sei. Alle diese Umstände lieessen keine günstige Zukunftsprognose dahin zu, dass die Mutter das Kindeswohl auf Dauer sicherzustellen imstande sei. Zwar scheine sich die Antragsgegnerin derzeit in einer relativ stabilen Lebensphase zu befinden, doch sei zu beachten, dass ihre Beziehung zum neuen Freund PR noch sehr jung sei und dass nach der allgemeinen Lebenserfahrung keineswegs davon ausgegangen werden könne, dass diese Beziehung auf Dauer Bestand haben werde. Von daher erscheine es problematisch, dass es die Antragsgegnerin zulasse, dass sich ihr neuer Freund schon beinahe als Ersatzvater der mj A gebärde. Dies zeuge wiederum von mangelndem Einfühlungsvermögen der Antragsgegnerin gegenüber den wohlverstandenen Interessen eines Kindes.
Demgegenüber bestehe kein Anlass, die Erziehungsfähigkeit des Antragstellers in Frage zu stellen. Dass dieser A im Alter von ein paar Monaten einmal leicht geschlagen habe, sei offensichtlich auf eine Überforderung mit der Situation zurückzuführen. In diesem Zusammenhang sei auch zu berücksichtigen, dass auch der Vater im Zeitpunkt der Geburt des Kindes noch sehr jung und deshalb naturgemäss altersbedingt unreif gewesen sei. Entscheidend sei jedoch, dass der Antragsteller zwischenzeitlich einen Reifeprozess durchgemacht und heute klare Erziehungsvorstellungen habe. Dass der Vater bereit sei, die Verantwortung für sein Kind zu übernehmen, habe er durch die Stellung seines Antrags unter Beweis gestellt. Es sei nichts dagegen einzuwenden, dass der Vater die Betreuung des Kindes während seiner berufsbedingten Abwesenheiten an seine Mutter delegieren werde. Ganz im Gegenteil werde doch damit der früher bestehende faktische Zustand wieder hergestellt und habe sich dieser mit dem Blick auf das Kindeswohl bestens bewährt.
Die Obsorge über das Kind sei deshalb für die Dauer des Verfahrens von der Mutter auf den Vater zu übertragen, zumal sich A derzeit in einer wichtigen Phase hinsichtlich der Bindungsgestaltung befinde. Ein Zuwarten mit der Obsorgeübertragung bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens könnte dem Kind einen irreversiblen seelischen Schaden zufügen. Aus diesem Grunde sei einem allfälligen Rekurs in diesem Punkte im Interesse des Kindeswohls von Amts wegen die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Der Kindesmutter sei entsprechend der Empfehlung des Kinder- und Jugenddienstes das Besuchsrecht einzuräumen.
5). Der erstinstanzliche B wurde von der Kindesmutter mit einem überaus weitwendigen Rekurs bekämpft, in dem sie diesen "wegen Rechts- und Interessensverletzung, rechtswidrigem Vorgehen und Erledigung, Verletzung der rechtlich anerkannten und von der Behörde zu schützenden Interessen, Aktenwidrigkeit sowie wegen Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit" anzufechten erklärte. Das Rechtsmittel, in dem inhaltlich auch diverse Verfahrens-, Beweis- und Feststellungsrügen releviert wurden, mündete in mehreren Anträgen vor allem auf Aufhebung des erstinstanzlichen B sowie einstweiliger Wiederherstellung des von den Streitteilen bei der Verhandlung am 20.08.2004 vereinbarten Besuchsrechtes. Auch wurde ua ein Ablehnungsantrag gegen den Erstrichter gestellt und begehrt, "die Verwertung des Gutachtens der Zeugin NN ebenso wie die hiezu festgehaltenen Erörterungen und die Aussage wegen Befangenheit der Gutachterin auszuschliessen".
Der Kindesvater stellte in seiner Gegenäusserung den Antrag, dem Rekurs keine Folge zu geben.
6.1). Mit der nunmehr angefochtenen Rekursentscheidung vom 13.01.2005 gab das OG - soweit für das nunmehrige Revisionsrekursverfahren von Belang - dem Rekurs dahin Folge, dass es den Antrag des Kindesvaters, ihm ab sofort die Obsorge für die Minderjährige zu übertragen, abwies und die (vorläufige) Besuchsrechtsregelung ersatzlos aufhob (Pkt A lit a und b). Der Kindesvater wurde verpflichtet, der Kindesmutter näher bestimmte Rekurskosten zu ersetzen (Pkt C).
6.2). Das Rekursgericht nahm ua auf die bei der Verhandlung am 20.08.2004 zwischen den Streitteilen für die Dauer des Verfahrens getroffene vergleichsweise Besuchsrechtsregelung Bezug, die ua wie folgt lautete:
"Der Kindesvater (Antragsteller) ist berechtigt, die mj A jeweils jedes erste und dritte Wochenende von Freitag, 17.30 Uhr, bis Sonntag, 18 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Darüberhinaus ist der Kindesvater berechtigt, die mj A jeweils jede Woche von Mittwoch, 17.30 Uhr, bis Samstag, 10 Uhr, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen".
6.3). Das Rekursgericht erachtete die Verfahrensrügen der Kindesmutter, mit denen vor allem eine Befangenheit der sachverständigen Zeugin NN geltend gemacht wurde, für unbegründet. Die Genannte habe nicht als Sachverständige im Verfahren fungiert. Sie sei auch nicht als solche bestellt, sondern sei das Amt für Soziale Dienste um eine gutachterliche Stellungnahme ersucht worden. Dies habe der Vorgabe nach § 215 Abs 2 ABGB entsprochen, wonach das Amt für soziale Dienste erforderlichenfalls vor Verfügungen, die die Pflege und Erziehung eines Minderjährigen beträfen, zu hören sei. Die Ablehnungsgründe für einen Sachverständigen träfen daher auf NN nicht zu, da sie für ihre Behörde eine Stellungnahme abgegeben habe.
Über den Ablehnungsantrag gegen den Erstrichter sei gesondert zu verhandeln.
Ein Schwerpunkt im Rekurs liege in der Bekämpfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes. Bei seiner E handle es sich um einen Amtsbefehl nach Art 276 f EO. Nach stRsp sei aber im Sicherungsverfahren die Überprüfung der Beweiswürdigung des erkennenden Richters durch das Rekursgericht insoweit ausgeschlossen, als dieser den Sachverhalt auf Grund vor ihm abgelegter Zeugen- oder Parteiaussagen als bescheinigt angenommen habe. Im vorliegenden Fall habe der Erstrichter auch unmittelbar aufgenommene Beweise verwertet. Daher sei dem Rekursgericht ein Eingehen auf die Beweisrüge verwehrt.
Hingegen sei die Rechtsrüge der Kindesmutter begründet.
Eine Entziehung der Obsorge über ein mj Kind und das Übertragen derselben an einen anderen Elternteil setze nach § 176 Abs 1 ABGB eine Gefährdung des Kindeswohls voraus. Der Obsorgeberechtigte müsse demnach die elterlichen Pflichten objektiv nicht erfüllen oder sogar subjektiv grob vernachlässigen. Dabei sei ein strenger Massstab anzulegen, sodass die Änderung der Obsorgeverhältnisse nur als Notmassnahme angeordnet werden solle.
Zum Entzug und Übertragung der Obsorge reiche es nicht aus, dass die Verhältnisse beim anderen Elternteil zwar an sich besser seien, die Pflege und Erziehung durch den Obsorgeberechtigten aber keinen Anlass zur Besorgnis biete. Auch wenn zur Gefährdung des Kindeswohls nicht geradezu ein Missbrauch der elterlichen Befugnisse nötig sei, sei es doch erforderlich, dass die elterlichen Pflichten objektiv nicht erfüllt oder subjektiv gröblich vernachlässigt worden seien und der Obsorgeberechtigte durch das Gesamtverhalten das Wohl des Kindes gefährde.
Bei der E nach § 176 ABGB sei zu berücksichtigen, dass grundsätzlich jede Massnahme, die einen Wechsel des Pflegeplatzes bedeute und das Kind aus seiner gewöhnlichen Umgebung reisse, möglichst vermieden werden solle. Im Zweifel sei sohin der Status quo beizubehalten, weil der Kontinuität der Erziehung grösste Bedeutung zukomme.
All diese Grundsätze seien noch strenger zu prüfen, wenn es um eine einstweilige Massnahme nach Art 276 Abs 1 EO iVm § 176 Abs 1 ABGB gehe. Solche vorläufigen Massnahmen setzten eine offenkundige Gefährdung des Kindeswohl und die Notwendigkeit der sofortigen Änderung des bestehenden Zustandes voraus. Voraussetzung für eine vorläufige Massnahme sei, dass die Belassung des Kindes in der bisherigen Umgebung eine solche Gefährdung für das Kind mit sich bringe, dass Sofortmassnahmen in Form einer Änderung des bestehenden Zustandes dringend geboten erschienen. Es müsse sich um einen Fall akuter Gefährdung des Kindeswohles handeln. Vorläufige Massnahmen seien nur zulässig, wenn besondere Umstände zur Abwendung eines dem Kind unmittelbar drohenden erheblichen Nachteiles eine sofortige E erforderten.
Die vom Erstgericht festgestellten Tatsachen erfüllten diese Kriterien nicht. Soweit das Erstgericht darauf verweise, dass die Kindesmutter die Haushaltsführung vernachlässige und ihre Einliegerwohnung im Elternhaus des Kindesvaters zu einer Müllhalde verkommen habe lassen, sei darauf hinzuweisen, dass dieser Vorfall bezogen auf den Zeitpunkt des Erlasses des Amtsbefehles rund 2 1/2 Jahre zurückliege. Darüberhinaus sei festzuhalten, dass zu dieser Zeit - der Kindesvater habe sich in der Rekrutenschule befunden - die Kindesmutter gar nicht in dieser Wohnung gewohnt habe, sondern bei ihrer Mutter. Weiters relativiere sich die festgestellte Vernachlässigung des Haushaltes dahingehend, dass wohl auch den Kindesvater Haushaltsführungspflichten träfen, sodass die mangelnde Haushaltsführung zumindest zum Teil auch ihm anzulasten wäre. Auch das Faktum, dass die Kindesmutter das Kind ihrer Grossmutter mit stark entzündeten geröteten bis blutenden Genitalien zurückgebracht habe, werde dadurch relativiert, dass diese Entzündung jedenfalls nicht so schwer gewesen sein könne, da der aufgesuchte Kinderarzt die Diagnose seiner Gehilfin überlassen habe. Überdies stehe nicht fest, auf welche Ursache diese Entzündung zurückzuführen sei und damit auch, dass die Ursache eine Vernachlässigung durch die Kindesmutter gewesen sei. Auch der Tumult bei der Abholung des Kindes Ende Juni 2004 könne nicht allein der Mutter zur Last gelegt werden, da sie ihr Kind bei der Grossmutter väterlicherseits abgeholt habe. Dass dann die Emotionen eskaliert seien, sei wohl beiden Seiten zuzuschreiben, wobei auch darauf zu verweisen sei, dass sich die Mutter praktisch der ganzen Familie V gegenüber gesehen habe, sodass es nur allzu verständlich sei, dass sie ihren Freund und ihre Mutter gerufen habe. Dass die Kindesmutter um die Weihnachtszeit 2003 A wenig besucht habe, könne zwar zu dieser Zeit auf ein gewisses Desinteresse schliessen lassen. Doch sei auch hier zu berücksichtigen, dass die Lebensgemeinschaft mit dem Kindesvater erst kurz vorher zerbrochen sei und dazu noch Tätlichkeiten von Seiten des Kindesvaters gesetzt worden seien. Das Aufsuchen des Kindes in der Familie des Antragstellers sei deshalb für die Kindesmutter nicht gerade als angenehm empfunden worden. Wenn das Erstgericht auf die noch junge Beziehung der Kindesmutter zu ihrem neuen Freund PR verweise, sei festzuhalten, dass es nicht aufzeige, woraus und auf Grund welcher Tatsachen dieser Schluss gezogen werde oder auf Grund welcher allgemeinen Lebenserfahrung dieser Schluss zu ziehen sei. Feststehe, dass die Beziehung zu PR zum Zeitpunkt des Erlasses des Amtsbefehles zumindest rund 1/2 Jahr gedauert habe, sodass wohl von häufig wechselnden Partnern nicht die Rede sein könne. Schliesslich stütze sich das Erstgericht mehrfach der Stellungnahme des Kinder- und Jugenddienstes folgend auf den Standpunkt, dass die zentrale Bindungsfigur die Grossmutter väterlicherseits sei und diese Beziehung aufrecht bleiben müsse. Gerade hiezu sei darauf hinzuweisen, dass über die Besuchsrechtsvereinbarung der Kindesvater und damit in der Praxis auch seine Mutter das Kind praktisch die halbe Woche bei sich habe und deshalb diese Beziehung nicht im Geringsten unterbunden würde. Das Erstgericht habe auch keine Verstösse gegen die Besuchsrechtsregelungen durch die Kindesmutter feststellen können.
Zusammengefasst sei festzuhalten, dass die Kindesmutter keine solchen Erziehungsdefizite aufweise, die ein sofortiges Wechseln der Obsorge für das Kind notwendig machten. Es werde an der Kindesmutter aber auch am Vater liegen, aufzuzeigen, dass die Besuchsrechtsregelungen eingehalten würden und auf diese Weise das Kind einerseits der Kindesmutter nicht entfremdet werde, aber andererseits die väterliche Grossmutter als starke Beziehungsperson für A erhalten bleibe. Es werde auch an der Mutter liegen, bis zur endgültigen E über die Obsorge aufzuzeigen, dass sie das Kind zu dessen Wohle ordnungsgemäss betreue und erziehe und die dafür notwendige Stabilität in ihrem Leben aufweise und dass bei Schwierigkeiten durchaus auch die Hilfe des Kinder- und Jugenddienstes des Amtes für Soziale Dienste in Anspruch genommen werden könne. Sollte ein akuter Anlass das Kindeswohl der Minderjährigen gefährden, könnten jederzeit Massnahmen nach § 176 ABGB ins Auge gefasst werden. Darüberhinaus sei auf die "Aufsichtsfunktion" dieses Amtes im Hinblick auf das Wohlergehen von Kindern und Jugendlichen nach Art 32 Abs 1 JugendG zu verweisen.
Zum Rekursantrag der Kindesmutter auf Wiederherstellung des Besuchsrechtsvergleiches vom 20.08.2004 hielt das Rekursgericht schliesslich fest, dass zufolge seiner Abänderung des erstinstanzlichen B - die Obsorge bleibe bei der Mutter - dieser Vergleich Gültigkeit habe und nicht wieder in Kraft gesetzt werden müsse.
7.1). Gegen die Rekursentscheidung, soweit sie das Sorge- und Besuchsrecht betrifft, richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Rekurs (richtig: Revisionsrekurs) des Kindesvaters, der sie mit einer Rechtsrüge anzufechten erklärt und deren Abänderung iS der Wiederherstellung der erstinstanzlichen E begehrt. Ein Eventualantrag geht dahin, die Rekursentscheidung durch einen Ausspruch dahin zu modifizieren, "dass das Kind beim Vater wohnt, obwohl die Obsorge einstweilig bei der Mutter verbleibt, und dass der Mutter ein Besuchsrecht von 1 bis 2 Tagen pro Woche eingeräumt werde".
7.2). In ihrer Revisionsrekursbeantwortung stellte die Kindesmutter den Antrag, den Revisionsrekurs zurückzuverweisen (gemeint offenbar: zurückzuweisen) bzw in eventu abzuweisen.
Ausgehend von den vom Rekursgericht übernommenen Feststellungen sei dieses zutreffend zum Ergebnis gelangt, dass diese keine ausreichende Grundlage für den Erlass einer EV dargestellt hätten. Der Revisionsrekurswerber verlasse in seinem Rechtsmittel den Boden dieser Feststellungen, weshalb sein Rechtsmittel nicht ordnungsgemäss ausgeführt und zurückzuweisen, jedenfalls aber abzuweisen sei.
Für den Fall, dass der OGH den Standpunkt vertrete, dass neue Sachverhaltsfeststellungen getroffen werden müssten, hätte dies bereits durch das Rekursgericht aus Anlass des Vorbringens der Kindesmutter in der Rekursschrift geschehen müssen. Diese Unterlassung sei von der Mutter nicht mit Revisionsrekurs bekämpft worden, wozu sie auf Grund der Rekursentscheidung keinen Anlass gehabt habe. Wenn aber der OGH die Ansicht vertrete, "dass das OG die Feststellungen der Vorinstanz überprüfen und damit die Rügen der Antragsgegnerin in ihrer Rekursschrift hätte aufnehmen müssen, so komme dieses Unterlassen einer Rechtsverweigerung gleich. Auch ohne das Ergreifen eines eigenen Revisionsrekurses wären in diesem Falle die Interessen der Antragsgegnerin dadurch zu wahren, indem die Sache an das OG zur Ergänzung zurückverwiesen werde, damit eine entsprechende Überprüfung des bescheinigten Sachverhaltes der Vorinstanz iS der Vorbringen im Rekurs erfolge. Auch wenn dieser Fehler der Vorinstanz als Verfahrensfehler beurteilt würde, so gründe er somit auf einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung, die das OG in Z 4 Pkt 3 seines B ausführe. Rein vorsorglich, nämlich für den Fall, dass der OGH betreffend die Frage, von welchem Sachverhalt gegenständlich auszugehen sei, nicht die Rechtsmeinung des OG teilen sollte und auch in diesem Stadium des Verfahrens die Rüge der unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und Beweiswürdigung zulassen sollte, entgegne die Kindesmutter mit ihren bereits in der Rekursschrift vorgebrachten Rügen betreffend der Sachverhaltsfeststellungen; sie gebe aus diesem Grunde anschliessend ihre Ausführungen aus der Rekursschrift unverändert wieder und wiederhole die damaligen Anträge".
Im Anschluss auf diese wörtliche Wiedergabe der seinerzeitigen Rekursschrift beruft sich die Kindesmutter zusammengefasst darauf, sie habe sich nie dagegen gestellt, dass ihr Kind zur Grossmutter väterlicherseits Kontakt habe.
Angesichts des Verfahrensganges sei es auch erstaunlich, weshalb sowohl der Kinder- und Jugenddienst als auch die erste Instanz nicht bereits viel früher, sondern erst rund 5 Monate nach Antragstellung durch den Kindesvater eine vorläufige Massnahme beantragt bzw erlassen hätten.
8). Mit unanfechtbarem B vom 10.02.2005 sprach das Rekursgericht - entgegen dem Antrag der Kindesmutter - aus, dass dem Revisionsrekurs des Kindesvaters die aufschiebende Wirkung zuerkannt wird.
Daraus ergibt sich, dass derzeit die vom Erstgericht getroffene Sorge- und Besuchsrechtsregelung nach wie vor aufrecht ist.
9). Der Revisionsrekurswerber stimmt den vom Rekursgericht herausgearbeiteten Leitsätzen zu den Voraussetzungen eines Sorgerechtsentzuges vollumfänglich zu. Es sei für ihn aber absolut unverständlich, wie das OG unter Anwendung dieser Grundsätze zu seiner E habe kommen können. Seine Tochter sei bis zum 30.06.2004 bei ihm in B aufgewachsen. Die Mutter habe sich oft kaum um das Kind gekümmert und dieses teilweise wochen- ja monatelang nicht gesehen. Im gegenständlichen Fall klafften das Recht der Obsorge, welches bisher zweifellos bei der Mutter liege, und die tatsächliche Pflege und Erziehung des Kindes auseinander. Die Pflege und Erziehung sei nämlich durch den Vater und seine Eltern ausgeübt worden. Die E des OG bedeute deshalb tatsächlich einen "Wechsel des Pflegeplatzes" und habe auch ein Herausreissen des Kindes aus seiner gewöhnlichen Umgebung zur Folge. Das Rekursgericht habe zu Unrecht die festgestellten Tatsachen, von denen der Erstrichter eine akute Kindeswohlgefährdung abgeleitet habe, verharmlost. Zwar sei hier die konkrete Feststellung der Gefährdung etwas schwieriger, da nicht ein einzelnes sehr schwerwiegendes Ereignis wie beispielsweise eine körperliche Misshandlung vorliege, sondern es sich um eine lange Reihe verschiedener Vorkommnisse handle und sich die Kindesmutter in dieser Hinsicht nicht entwickelt und nicht verbessert habe. Wenn der Kinder- und Jugenddienst in seiner Stellungnahme so schwerwiegende Vorwürfe gegen eine Kindesmutter mache und deshalb sogar die Übertragung der Obsorge zum Vater binnen möglichst kurzer Zeit beantrage, so sei davon auszugehen, dass gravierende Gründe vorlägen. Der Kinder- und Jugenddienst habe in seiner Stellungnahme und auch in der Aussage seiner Sachbearbeiterin NN die einzelnen Gründe klar dargelegt.
In weiterer Folge zählt der Revisionsrekurswerber alle jene Fakten auf, aus denen aus seiner Sicht eine Gefährdung des Kindeswohls resultiert.
10). Der Revisionsrekurs ist iS der Aufhebung der Rekursentscheidung - ein Abänderungsantrag umfasst auch einen Aufhebungsantrag - sowie Zurückverweisung der Rechtssache zur neuerlichen E an das Rekursgericht - allenfalls nach Verfahrensergänzung - berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
11). Auszugehen ist von der Bestimmung des § 166 ABGB (§ 166 öABGB), wonach die Obsorge für das uneheliche Kind der Mutter allein zukommt. Zu einer Entziehung oder Einschränkung dieser Obsorge der Kindesmutter kann es nur unter den Voraussetzungen des § 176 ABGB (§ 176 öABGB) kommen. Gefährdet demnach die Kindesmutter durch ihr Verhalten das Wohl des mj Kindes, so hat das Gericht, von wem immer es angerufen wird, die zur Sicherung des Kindeswohls nötigen Verfügungen zu treffen, zu denen auch die gänzliche oder teilweise Entziehung der Obsorge zählt (vgl Schwimann in Schwimann Praxiskomm Rz 1 f zu §§ 166 ABGB; EFSlg 62.900).
Die Vorinstanzen haben die für Massnahmen nach § 176 ABGB insbesondere den Entzug der Obsorge und deren Übertragung auf eine andere Person massgeblichen Prämissen unter Beachtung der einschlägigen österreichischen Rechtsprechung und Lehre zutreffend aufgezeigt und ist vorweg darauf zu verweisen.
Voraussetzung ist jedenfalls eine Kindeswohlgefährdung durch ein Verhalten des obsorgeberechtigten Elternteils oder dessen Lebensverhältnisse, die schutzwürdige Interessen des Kindes ernstlich und konkret gefährden.
Bei akuter Gefährdung des Kindeswohls können nach § 176 ABGB auch vorläufige Massnahmen getroffen werden. Voraussetzung ist eine solche Gefährdung des Kindes, die ein sofortiges Eingreifen des Gerichts erfordert. Wenn also die Belassung des Kindes in der gegenwärtigen Pflege und Umgebung (hier: Betreuung der Minderjährigen durch die Antragsgegnerin seit dem 30.06.2004) objektiv dessen Wohl und Entwicklung in einem solchen Mass beeinträchtigen, dass Sofortmassnahmen in Form einer Änderung der bestehenden Situation dringend geboten erscheinen lassen, kann und muss auch eine vorläufige Obsorgeübertragung verfügt werden, sofern damit Abhilfe geschaffen werden kann (RZ 1992, 20; EFSlg 68.824).
Einzige Richtschnur - auch - für vorläufige Verfügungen ist die Wahrung des Kindeswohls, welches sich wiederum am Erziehungsziel der Heranreifung des Kindes zu einer eigenverantwortlichen Persönlichkeit zu orientieren hat. Der Begriff des Kindeswohls hat also mehrere Dimensionen: Er umfasst das körperliche, geistige und seelische Wohl des Kindes. Elternliebe, Fürsorge und auch die Vermittlung von Geborgenheit sind die Grundlagen für die Verwirklichung des Kindeswohls (vgl SZ 59/184; 1 Ob 2396/96a). Gefährdet ist das Kindeswohl dann, wenn entweder das Verhalten des obsorgeberechtigten Elternteils oder aber dessen Lebensumstände eine Schädigung des körperlichen, geistigen oder seelischen Wohls befürchten lassen.
Das Pflegschaftsgericht hat demnach insbesondere bei Kleinkindern unverzüglich einzuschreiten, wenn deren Belassung beim obsorgeberechtigten Elternteil eine Vernachlässigung mit Grund befürchten lässt. Dies ist dann der Fall, wenn konkrete Anhaltspunkte dahin vorliegen, dass der Elternteil seiner Pflicht zur Pflege, Erziehung, Betreuung, Aufsicht und auch Gesundheitsfürsorge für das Kind nicht nachkommen kann oder nachzukommen gewillt ist. Auch das Unvermögen zur Erziehung rechtfertigt demnach den sofortigen Sorgerechtsentzug. Er ist anzuordnen, wenn, auf den vorliegenden Fall bezogen, die Mutter auf Grund ihrer Persönlichkeit oder ihrer Lebensumstände nicht in der Lage ist, dem Kind eine angemessene Erziehung zuteil werden zu lassen. Auf ein Verschulden kommt es insoweit nicht an.
Nun liegt es auf der Hand, dass eine Kindesvernachlässigung und/oder ein Erziehungsunvermögen des Elternteils nur auf Grund einer Gesamtwürdigung seines Verhaltens vor und während des pflegschaftsgerichtlichen Verfahrens und einer darauf aufbauenden Prognose beurteilt werden können.
Im vorliegenden Fall wurde die Minderjährige bisher überwiegend von der väterlichen Grossmutter in deren Haushalt offenkundig fürsorglich und liebevoll betreut und trug die Antragsgegnerin die alleinige Verantwortung für ihre Tochter zuletzt nur in der Zeit vom 30.06. 2004 bis zum Vollzug der erstinstanzlichen Beschlussfassung vom 09.11.2004. Eine zukunftsorientierte Vorausschau für das Kindeswohl im Falle der weiteren Obsorge durch die Kindesmutter hat deshalb hier nicht primär an einer allfälligen Vernachlässigung der Pflege und Erziehung in der Vergangenheit, sondern an der Frage der Erziehungsfähigkeit der Kindesmutter anzuknüpfen, welche wiederum nur im Lichte einzelner Vorfälle bis zum 30.06.2004 beurteilt werden kann. Nur auf diese Weise kann prognostiziert werden, ob die Kindesmutter zur Wahrung des Kindeswohls in der Lage und/oder willens ist. Wie schon erwähnt, kommt es hiebei auf eine Verschuldenskomponente nicht an. Es ist nicht relevant, ob die Kindesmutter zur Förderung des Kindeswohls zwar in der Lage, aber nicht willens ist, oder aber willig, aber hiezu nicht in der Lage (vgl auch EFSlg 81.184; RIS-Justiz 0048563; 0007035).
Im Sinne dieser Erwägungen und ausgehend von den Bescheinigungsannahmen des Erstgerichtes teilt der Senat dessen Auffassung, dass jedenfalls derzeit die Belassung des Kindes bei der Kindesmutter eine ernstliche und konkrete Gefährdung für das Kindeswohl befürchten lässt und damit die Voraussetzungen eines vorläufigen Sorgerechtsentzuges gem § 176 ABGB gegeben sind.
Auch nach Überzeugung des Senats muss - immer ausgehend von den Feststellungen des Erstgerichtes -auf Grund der derzeitigen Lebensumstände der Kindesmutter und ihres bisher zutage getretenen Persönlichkeitsbildes deren "Erziehungsunvermögen" iS der vorstehenden Ausführungen unterstellt werden.
In diesem Zusammenhang kommt naturgemäss den Wahrnehmungen und der Einschätzung der zuständigen Sachbearbeiterin des Kinder- und Jugenddienstes besondere Bedeutung zu (§ 215 Abs 1 ABGB). NN, die mit dem Fall der mj A immerhin seit August 2002 befasst ist, wies sowohl in ihrer gutachterlichen Stellungnahme vom 16.08.2004 als auch im Zuge ihrer Einvernahmen bei den Verhandlungen am 22.10. und 03.11.2004 eindrücklich auf die problematische Persönlichkeitsstruktur der Kindesmutter hin, zu der sich eine geradezu pathologische nur zum Teil auch altersbedingte Unreife geselle. Die Antragsgegnerin sei auf sich bezogen, wirke emotionslos, könne sich schlecht einfühlen in das Kind und müsse auch von einem fehlenden Mutterinstinkt gesprochen werden. Dem Erstgericht ist darin beizupflichten, dass die sachverständige Zeugin diese ihre von Fachkompetenz getragene Einschätzung durchaus auch auf konkrete Fakten zu stützen vermochte, die ihre Schlussfolgerungen rechtfertigen.
Mit dem Erstgericht hält der Senat dafür, dass die von der Kindesmutter in der Vergangenheit an den Tag gelegten Verhaltensweisen in ihrer Gesamtheit eine Gefährdung des Wohls der mj A befürchten lassen. An den vor allem die Erziehungsfähigkeit der Mutter in Frage stellenden Bescheinigungsannahmen können die Ausführungen des Rekursgerichtes nichts ändern, in denen einzelne Fakten relativiert und/oder bagatellisiert werden. Sehr wohl ist die chaotische Haushaltsführung durch die Kindesmutter in der Wohnung der väterlichen Grosseltern von Bedeutung, auch wenn die diese dokumentierenden Fotos einige Jahre zurückliegen und eine Unordnung und Unsauberkeit im Hause nicht mit allzu engherzigen Massstäben gemessen werden soll. Die im Akt erliegenden Fotos deuten jedoch auf eine geradezu habituelle Unfähigkeit/Unwillen zur Führung eines Haushalts insbesondere mit einem Kleinkind hin. Auch die vom Erstgericht festgestellte Entzündung der Genitalien nach einem nur zweitägigen Aufenthalt der Minderjährigen bei ihrer Mutter lässt sich ebensowenig relativieren wie der Umstand, dass die Antragsgegnerin in der Zeit von Anfang Dezember 2003 bis Mitte Jänner 2004 nur einmal Kontakt zu ihrem Kind hatte und auch während dessen Erkrankung an einer Magen- und Darmgrippe dieses mehrere Tage nicht besuchte.
Die Antragsgegnerin scheute ausgehend von den Bescheinigungsannahmen auch nicht davor zurück, das Kind gewissermassen für die Durchsetzung ihres Sorgerechts zu instrumentalisieren und belastenden Situationen auszusetzen, was die Vorfälle vom 30.6. und 08.08.2004 veranschaulichen. Es kann auch kein Zweifel daran bestehen, dass das Losreissen des Kindes aus der bisher vertrauten Umgebung und von der wohl wichtigsten Bezugsperson, der väterlichen Grossmutter, das Kindeswohl gefährdete. Das Erstgericht nahm überdies als bescheinigt an, dass es die Antragsgegnerin nach dem 30.06.2004 nicht gerne sah, wenn das Kind auch Kontakte zu seinen Grosseltern hatte. Ein rücksichtsloses Beharren auf elterlichen Rechten trotz evidenten Schadens für das Kind wie ua auch die Wegnahme des Kindes von seinem bisherigen Pflegeplatz verbunden mit dem Verlust der vertrauten Umgebung, in der es eine liebevolle Pflege und Erziehung erfahren hat und in der es sich auch wohlfühlte, hat eine erhebliche psychische Beeinträchtigung für das Kind zur Folge (vgl EFSlg 54.021; EF 33.603; EF 45.850 ua).
Zu alldem gesellt sich jedenfalls ab dem Dezember 2004 eine nicht zu leugnende Unstetigkeit der Kindesmutter in Bezug auf ihre Freunde und auch ihre Wohnungssituation, was der gerade für die Erziehung eines Kleinkindes unentbehrlichen Kontinuität und Stabilität der Betreuung zuwiderläuft.
Alles in allem und auf den jetzigen Zeitpunkt bezogen ist die Kindesmutter, die entgegen ihrer erklärten Absicht derzeit wiederum keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, von der Sozialhilfe lebt und offenbar mittlerweile auch aus der erst im Oktober 2004 mit ihrem nunmehrigen Lebenspartner bezogenen Wohnung ausgezogen ist, objektiv und subjektiv nicht in der Lage, für eine gedeihliche und stetige Erziehung der Minderjährigen Sorge zu tragen.
Entgegen der Behauptung der Kindesmutter entfernt sich der Revisionsrekurs keineswegs von den Feststellungen im erstinstanzlichen Beschluss, sondern beruht auf Fakten, die vom Erstrichter festgestellt wurden.
Diese Feststellungen lassen das Kindeswohl gefährdet erscheinen, wenn die Minderjährige zum jetzigen Zeitpunkt im "Haushalt" der Kindesmutter betreut würde. Eine solche Gefährdung kann auch nicht dadurch in Frage gestellt werden, dass der Kinder- und Jugenddienst seinerseits eine Antragstellung nach § 215 ABGB unterliess, wozu er grundsätzlich berechtigt gewesen wäre. Diese Vorgangsweise wurde im Übrigen damit plausibel erklärt, dass der Kinder- und Jugenddienst das Kind in guten Händen wusste, solange sich dieses im Haushalt seiner väterlichen Grosseltern befand. Dies änderte sich erst, als die Antragsgegnerin am 30.06.2004 das Kind zu sich holte.
12). Auch wenn ausgehend von den Feststellungen dem Revisionsrekurs iS der Wiederherstellung des erstinstanzlichen B stattzugeben wäre, ist die Sache aus folgenden Gründen noch nicht spruchreif:
Zwar ist, wie der OGH schon in mehreren Vorentscheidungen feststellte, die wörtliche Wiedergabe von Berufungs- bzw Rekursausführungen in der Revision bzw auch in einer Revisionsrekursbeantwortung nicht prozessordnungskonform. Dennoch kann dem Schriftsatz der Kindesmutter mit gerade noch ausreichender Deutlichkeit entnommen werden, dass sie auch vor dem OGH ihre im Rekurs weitwendig dargestellten Beweisrügen aufrecht erhält und sich durch die Nichterledigung derselben für den Fall beschwert erachtet, dass der OGH die Sache abweichend vom Rekursgericht rechtlich beurteilt.
Damit wird aber inhaltlich eine Mängelrüge zur Darstellung gebracht, wobei der Kindesmutter weder die unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes noch die irrige Qualifikation des Rekursgrundes schadet (vgl LES 1999, 196; LES 1981, 62 ua).
Das Rekursgericht liess die Beweisrüge der Kindesmutter unerörtert, weil es sich im vorliegenden Fall um einen Amtsbefehl nach Art 276 EO handle und das Erstgericht seine Bescheinigungsannahmen auch auf unmittelbar aufgenommene Zeugen- und Parteiaussagen gegründet habe. Nach stRsp sei in diesem Fall dem Rekursgericht eine Überprüfung der Beweiswürdigung verwehrt.
Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden:
Gemäss § 176 ABGB kann das Gericht bei entsprechender Gefährdung des Kindes auch vorläufige Massnahmen setzen. Nach Lehre und Rechtsprechung handelt es sich bei einer solchen vorläufigen Massnahme zwar dem Wesen nach um eine einstweilige Verfügung. Sie wird aber im Rahmen des Pflegschaftsverfahrens getroffen und sind auf solche Anordnungen sowie das Verfahren hierüber nicht die Bestimmungen der Exekutionsordnung, sondern die des ausserstreitigen Verfahrens (Rechtsfürsorgeverfahrens) anzuwenden. Insoweit handelt es sich also nicht um eine einstweilige Verfügung iS der EO, sondern um eine rechtsgestaltende Massnahme im Pflegschaftsverfahren (König, Einstweilige Verfügungen im Zivilverfahren2 206 mwN; EFSlg 81.162; 104.322; EvBl 1994/123 ua).
Für das liechtensteinische Verfahrensrecht ergibt sich diese Zuweisung in das Rechtsfürsorgeverfahren schon klar aus der Bestimmung des Art 3 Abs 3 lit b RFVG. Die Auffassung des Rekursgerichtes und die von ihm zitierte Rechtsprechung beziehen sich hingegen ausschliesslich auf das Rekursverfahren nach der ZPO und der EO. Beiden Verfahrensarten sind ein striktes Neuerungsverbot und der Umstand gemeinsam, dass - gem § 494 Abs 1 ZPO - eine Rekursverhandlung ausgeschlossen ist, bei der dem Unmittelbarkeitsgrundsatz entsprechend neue Beweise aufgenommen bzw nach entsprechender Beweiswiederholung von der ersten Instanz abweichende Feststellungen getroffen werden könnten (vgl LES 1998, 297; LES 2003, 230).
Anders verhält es sich jedoch im liechtensteinischen Ausserstreitverfahren. Das RVFG sieht gemäss seinen Art 4 Abs 1 iVm den Art 89 f, 99 Abs 1 und 3 LVG nicht nur das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweise im Rechtsmittelverfahren, sondern auch eine mündliche Beschwerde(Rekurs-)verhandlung vor (LES 1991, 44; LES 1996, 150 ua). Allein die Neuerungserlaubnis gibt nur dann Sinn, wenn das Rekursgericht befugt ist, sich über die (zulässigen) Neuerungen selbst Klarheit zu verschaffen und dabei auch die erforderlichen Beweise aufzunehmen. Nur für das Revisionsrekursverfahren auch nach dem RFVG gilt gleich wie nach der ZPO/EO ein striktes Neuerungsverbot und fungiert auch hier der OGH als reine Rechtsinstanz, vor der Beweisfragen nicht aufgerollt werden können (LES 2002, 240 ua).
Damit ist das Rekursgericht im Rechtsfürsorgeverfahren nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, bei Bedenken gegen die Beweiswürdigung des Erstgerichtes, auch wenn sie auf unmittelbar durchgeführten Beweisen fusste, allenfalls im Rahmen einer mündlichen Rekursverhandlung die Beweisaufnahmen zu wiederholen bzw zu ergänzen.
An dieser Stelle sei eingefügt, dass auch der öOGH im Wege der Rechtsfortbildung die Möglichkeit einer mündlichen Rekursverhandlung im Ausserstreitverfahren bejahte, wiewohl das öAusserstreitgesetz alt nur Neuerungen, jedoch keine mündliche Rekursverhandlung vorsah (ecolex 1996, 674 mit Anmerkung Paul Oberhammer; 6 Ob 230/04y ua). In dem am 01.01.2005 in Kraft getretenen öAussStrG BGBlI 2003/111 ist die Möglichkeit einer mündlichen Verhandlung sowohl in erster als auch in zweiter Instanz in den §§ 18 und 52 festgeschrieben.
Das Rekursgericht hat deshalb zu Unrecht die Behandlung der Beweisrüge der Kindesmutter abgelehnt, was zulässigerweise in der Revisionsrekursbeantwortung gerügt wurde (LES 2002, 162; LES 1999, 196).
Damit ist es aber dem OGH in Ermangelung eines gesicherten Tatsachensubstrats nicht möglich, über den Revisionsrekurs abschliessend zu entscheiden. Die Rekursentscheidung muss allein aus diesem Grunde aufgehoben werden. Sollte das Rekursgericht im zweiten Verfahrensgang die Beweisrügen im Rekurs für unbegründet erachten, bedarf es keiner Rekursverhandlung und wird die E über die vorläufige Obsorgeregelung entsprechend der im Punkt 10 überbundenen Rechtsansicht zu treffen sein.
13). Mittlerweile erliegt im Akt das kinderpsychologische Gutachten der Sachverständigen Dr RR, zu der vom OGH im jetzigen Verfahrensstadium nicht Stellung zu nehmen ist.
Das Erstgericht wird - nach Erledigung des im Rekurs gestellten Ablehnungsantrags - eine endgültige E über den Antrag des Kindesvaters zu treffen haben. Anders als bei der nunmehr gegenständlichen vorläufigen Entscheidung, die schon wegen ihrer Eilbedürftigkeit sofort zu treffen war, werden das obige Sachverständigengutachten zu erörtern und die Sachverhaltsgrundlagen insbesondere hinsichtlich des Geschehens seit der letzten Verhandlung vom 03.11.2004 entsprechend zu verbreitern sein (RIS Justiz RS 0104363).
Für die E über die allfällige endgültige Entziehung der Obsorge der Mutter wird die Gesamtsituation zu beurteilen und darauf aufbauend auch unter Berücksichtigung allfälliger seit der Provisorialmassnahme eingetretener Veränderungen eine entsprechende Zukunftsprognose zu erstellen sein. Nur eine einigermassen gefestigte und nach Möglichkeit sichere Prognose, dass das Kindeswohl im Falle der Rückkehr der Minderjährigen in den Haushalt der Kindesmutter ernsthaft gefährdet wäre, rechtfertigt den definitiven Obsorgeentzug. Eine solche E kann nur sachgerecht sein, wenn sie auf der aktuellen Sachverhaltsgrundlage beruht (RIS Justiz RS 0048632).
Das Fehlen einer Kindeswohlgefährdung schliesst einen Sorgerechtsentzug grundsätzlich aus und es ist diesfalls auch unerheblich, ob die Obsorge des anderen Elternteiles oder Dritter für das Kind besser wäre (Schwimann aaO Rz 5 zu § 176). So würde auch eine bloss abgestuft kompetentere Erziehungseignung des Antragstellers nicht ausreichen, der nach dem Gesetz hiezu allein berechtigten Antragsgegnerin die Obsorge zu entziehen.
Es wird auch darauf Bedacht zu nehmen sein, dass die Kindesmutter die Minderjährige in einem sehr jugendlichen Alter geboren hat und es nicht auszuschliessen ist, dass sich ihre Persönlichkeit, Reife und Einstellung zum Kind seit ihrer Trennung vom Kindesvater und Loslösung von dessen Elternhaus in einem Masse entwickelten bzw sich ihre Lebensumstände verbesserten, dass eine Gefährdung des Kindeswohls nicht -mehr - droht.
Vor der definitiven E über den Antrag des Kindesvaters werden deshalb einerseits die derzeitige persönliche und materielle Lebenssituation der Mutter einschliesslich ihrer Wohnverhältnisse seit dem 30.06.2004 ebenso zu klären sein wie die Frage, ob mit Fug von einer bereits vom Erstgericht angesprochenen Stabilisierung ihrer Lebensumstände und insbesondere auch ihrer objektiven und subjektiven Erziehungsfähigkeit mit der begründeten Aussicht auf Nachhaltigkeit ausgegangen werden kann. Sinngemäss das Gleiche muss für den Kindesvater gelten, der ja aller Voraussicht nach nicht auf Dauer bei seinen Eltern wohnen wird. Unter Umständen könnte auch die Einholung eines Gutachtens über die Erziehungsfähigkeit der Elternteile weiteren Aufschluss geben.
Da die väterlichen Grosseltern ihrerseits keinen Obsorgeantrag stellten, wird vor der endgültigen E auch zu prüfen sein, ob im Falle der Zuteilung der Obsorge an den Antragsteller diese mit dem Aufenthalt der Minderjährigen in seinem Elternhaus zu verknüpfen ist, um allfälligen nachteiligen Veränderungen für das Kindeswohl dann zu begegnen, wenn der Kindesvater einen eigenen Hausstand gründet (vgl Schwimann aaO Rz 15 zu § 176).