6 EG.2006.97
An den Scheidungstatbestand der Unzumutbarkeit sind schon deshalb strenge Anforderungen zu stellen, weil sonst einerseits das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechtes und andererseits die Absicht des Gesetzgebers, die strittigen Scheidungen zum grössten Teil nach Art 55 EheG abzuwickeln, unterlaufen würden.
Bei diesem Scheidungsgrund geht es nicht um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die Unzumutbarkeit/Unerträglichkeit der rechtlichen Verbindung der Ehegatten für die Dauer der dreijährigen Trennungszeit. Die Unzumutbarkeit muss sich damit auf das Eheband, das "Weiter-mit-einander-verheiratet-sein" beziehen. Von Relevanz ist damit ua auch, ob sich für den klagenden Eheteil die unzumutbaren Auswirkungen durch die Aufnahme des Getrenntlebens in erheblicher Weise vermeiden lassen.
Auch nach neuem Scheidungsrecht sind die Kategorien von Schuld, Verzeihung und Verjährung mittelbar über den Begriff der Unzumutbarkeit beachtlich. Die objektiv erheblichen Gründe iS des Art 56 EheG müssen deshalb für den klagenden Eheteil auch subjektiv als unzumutbar empfunden werden. Kein hinreichender Grund ist deshalb gegeben, wenn der klagende Ehegatte das entsprechende Verhalten des Beklagten verziehen oder über längere Zeit ohne ernstlichen Widerspruch geduldet hat. All dies gilt grundsätzlich auch bei konkludenter Verzeihung.
Die vorzeitige Scheidung wegen Unzumutbarkeit kommt bei "bloss" ehelichen Schwierigkeiten, Unstimmigkeiten oder ehetypischen Zerwürfnissen nicht in Betracht. Misshandlungen und Tätlichkeiten eines Ehegatten können den Scheidungsgrund des Art 56 EheG rechtfertigen, auch wenn diese keine gesundheitsbedrohenden Ausmasse erreichen und ohne Verletzungsfolgen bleiben. Allein für die Beurteilung der Unzumutbarkeit nach Art 56 EheG können jedoch weder Zeitpunkt und Intensität von Tätlichkeiten sowie deren situationsbedingtes Umfeld noch die Frage ausgeklammert bleiben, ob der misshandelte Ehegatte diese als ehezerstörend empfunden hat. In diesem Kontext sind singuläre Übergriffe und "Bagatelle-Tätlichkeiten", die die Gesundheit des angegriffenen Ehegatten nicht gefährden, anders zu beurteilen als gravierende Misshandlungen mit entsprechenden psychischen Folgen, insbesondere, wenn die "geringfügigen" Tätlichkeiten schon längere Zeit zurückliegen.
Die klagende Partei hat die Unzumutbarkeitsgründe bereits in erster Instanz entsprechend zu substantiieren und durch ein Sachverhaltsvorbringen zu untermauern. Eine Klagsänderung, worunter auch das Neuvorbringen von Fakten (Vorwürfen) zählt, die nicht zu dem in erster Instanz behaupteten Sachverhalt gehören, somit ein völlig geänderter Sachvortrag zum Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit ist im Berufungsverfahren auch in Scheidungssachen unzulässig.
Die beschlussmässige Beschränkung der Verhandlung auf den Anspruchsgrund (hier den Scheidungsgrund nach Art 56 EheG) stellt nur eine prozessleitende Verfügung dar und hat auf den Streitwert, der bei der Scheidungsklage auch die von der klagenden Partei begehrte Regelung der Nebenfolgen der Scheidung umfasst, keine Auswirkungen. Besteht der Scheidungsgrund nicht zu Recht, ist das gesamte Klagebegehren abzuweisen.
Das Provisorialverfahren hinsichtlich der von einem Ehegatten für die Dauer des Scheidungsverfahrens begehrten vorsorglichen Massnahmen ist als Zwischenverfahren anzusehen. Wenn das Scheidungsbegehren abgewiesen wird, gebührt dem klagenden Ehegatten für dieses Provisorialverfahren kein Kostenersatz.
1. Die Streitteile heirateten am 12.01.1996 in Vaduz und hatten ihren letzten gemeinsamen Aufenthalt in Liechtenstein. Aus ihrer Ehe stammt der am 24.10.2002 geborene Sohn M. Die Klägerin ist am 28.04.2006 aus der Ehewohnung ausgezogen.
2.1. Mit ihrer am 03.10.2006 beim LG überreichten Klage begehrte die Klägerin die Scheidung der Ehe aus dem Scheidungsgrund des Art 56 EheG (Unzumutbarkeit) sowie die Regelung der Nebenfolgen der Scheidung. Hiezu erstattete sie ein umfangreiches, im Ersturteil im Detail wiedergegebenes Vorbringen, auf das verwiesen werden kann. Dem Beklagten wurden im Wesentlichen "unkontrollierte Tobsuchtsanfälle und latente Gewaltbereitschaft" zum Vorwurf gemacht und fünf Vorfälle ins Treffen geführt, bei denen der Beklagte aus nichtigem Anlass vor Tätlichkeiten gegenüber der Klägerin nicht zurückgeschreckt sei. Immer wieder sei die Klägerin auch grundlos beschimpft worden. Der letzte "Tobsuchtsanfall" vom 28.04.2006 sei für das Verlassen der Ehewohnung durch die Klägerin ausschlaggebend gewesen. Für die Klägerin sei es unzumutbar, weiter in aufrechter Ehe mit dem Beklagten zu leben. Ihre durch die Stresssituationen ausgelösten Migräneanfälle hätten sich seit dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung grundlegend gebessert.
2.2. Der Beklagte beantragte primär die Abweisung des Klagebegehrens. Sein nicht minder umfangreiches vom Erstgericht im Einzelnen wiedergegebenes Vorbringen lässt sich dahin zusammenfassen, dass es zwar während der nun schon zehnjährigen Ehe der Streitteile drei- bis viermal zu minimalen Handgreiflichkeiten gekommen sei, wobei wechselseitig "physische Gewalt" in Form von Wegstossen und leichten Schlägen an Brust und Schulter angewendet worden sei und der Beklagte der Klägerin auch drei- oder viermal eine leichte Ohrfeige ohne jeden Krafteinsatz gegeben habe. Bei keiner dieser "Tätlichkeiten" sei es zu irgendwelchen sichtbaren Verletzungen gekommen. Der Beklagte habe sich regelmässig nach solchen Auseinandersetzungen bei der Klägerin entschuldigt; diese habe die Entschuldigung immer akzeptiert und somit diese Vorfälle auch immer verziehen. Schon aufgrund dieses Verzeihens könnten die ohnedies zwei oder mehr Jahre zurückliegenden Ereignisse nicht mehr Gegenstand eines Scheidungsverfahrens sein. Noch im Anschluss an den Vorfall am 09.12.2004 sei es im Beisein des Bruders der Klägerin zu einer Aussprache gekommen, bei der man zum Ergebnis gelangt sei, dass die Streitpunkte nicht unüberwindlich und auch einer Eheberatung zugänglich seien. Die in der Klage behauptete Auseinandersetzung vom 28.04.2006 sei von der Klägerin ausgelöst worden und werde nunmehr masslos dramatisiert, offenbar um einen Scheidungsgrund zu konstruieren. Der damalige Zornausbruch des Beklagten sei in keinem Zusammenhang mit der Klägerin gestanden. Der Beklagte habe die Klägerin stets grosszügig behandelt und ihr noch im August 2006 einen Wellness- und Erholungsurlaub finanziert. Jedenfalls bildeten die von der Klägerin behaupteten Vorwürfe keine ausreichende Grundlage für eine Scheidung. Hilfsweise brachte der Beklagte vor, dass die Klägerin die heutige Situation durch ihre Sticheleien, Nörgeleien, latente Unzufriedenheit, Unordentlichkeit, Überheblichkeit sowie ihren Hang, sich nach aussen als schlecht behandeltes Opfer darzustellen, zumindest gleichteilig verschuldet habe.
3.1. Nach der bei der Streitverhandlung am 01.12.2006 erfolgten Einschränkung der Verhandlung gem § 189 ZPO auf die Frage, ob ein Unzumutbarkeitsgrund nach Art 56 EheG vorliege sowie Beweisaufnahme hiezu, wies das Erstgericht das Klagebegehren mit U vom 05.12.2006 vollinhaltlich ab und verpflichtete die Klägerin zum Ersatz der mit CHF 29 349.- bestimmten Prozesskosten an den Beklagten.
Das Erstgericht traf über den zu Punkt 1 wiedergegebenen Sachverhalt hinaus folgende Feststellungen:
Nach der Heirat am 12.01.1996 lebten die Parteien eine Weile in D, wo der Beklagte als Unternehmensberater tätig war und an Grossprojekten arbeitete, sodass er unter der Woche nicht zu Hause war. Als die Klägerin den Wunsch äusserte, in ihre Heimat Liechtenstein zurückzukehren, um wieder ein soziales Umfeld zu erhalten, entsprach der Beklagte diesem Wunsch. Der Beklagte fühlte sich jedoch in Liechtenstein nie zu Hause und äusserte sich immer wieder abfällig über Land und Leute. Im Verlaufe der Ehe fühlte sich die Klägerin vom Beklagten immer mehr als Blitzableiter und Sündenbock missbraucht, so zB wenn dieser wegen Föhnwetter Kopfweh bekam.
Der Beklagte neigt zum Jähzorn. Vor ca fünf Jahren schlug er die Klägerin aus nichtigem Anlass mit der flachen Hand ins Gesicht. Dies, nachdem er sich von der Mutter der Klägerin nicht gegrüsst fühlte, was zu einer verbalen Auseinandersetzung zwischen den Parteien führte, in deren Verlauf der Beklagte die Mutter der Klägerin als "Bauerntrampel" titulierte. Demgegenüber konnte nicht festgestellt werden, dass die Klägerin aufgrund der besagten Handgreiflichkeit des Beklagten eine Risswunde davontrug.
Das letzte Mal wurde der Beklagte gegenüber der Klägerin am 10. Dezember 2004 handgreiflich. Am Vortag hatten die Parteien einen Skiausflug nach Zürs unternommen, wobei es auf dem Rückweg zwischen den Parteien zu Streitereien kam, worauf der Beklagte einen aggressiven Fahrstil an den Tag legte. Als er am Folgetag mit der Klägerin wieder einen Skiausflug unternehmen wollte, weigerte sich diese wegen des Vorfalls vom Vortag mitzukommen. Dies setzte den Beklagten so in Rage, dass er der Klägerin in den Oberarm boxte. Bei diesem Vorfall ergriff der Beklagte auch einen Messingständer, wobei nicht festgestellt werden konnte, ob er die Klägerin damit angreifen wollte.
Zwischendurch war der Beklagte gegenüber der Klägerin weitere zwei- bis dreimal handgreiflich geworden, wobei er diese in den Oberarm oder in den Brustkorb boxte. Zwischen den Parteien kam es auch immer wieder zu Streitereien, anlässlich welchen der Beklagte die Klägerin als "dumme Kuh" titulierte und jeweils provokativ fragte, was sie ihm nützen würde, wodurch sich die Klägerin in ihrer Selbstachtung verletzt und herabgesetzt fühlte. Die Beschimpfungen des Beklagten wurden von der Klägerin jeweils erwidert, indem sie diesen als "blöden Esel" titulierte.
Am 19. April 2006 holte die Klägerin ihre Geburtstagsfeier im Kreise ihrer Familie nach. Bereits beim Mittagessen hatte sich der Beklagte über den bevorstehenden Besuch ihrer Familie negativ geäussert, worauf es zwischen den Parteien zu Spannungen kam. Am Nachmittag telefonierte der Beklagte mit der Klägerin und kündigte dieser an, dass er mit Verspätung zur um 18.00 Uhr beginnenden Geburtstagsfeier stossen werde, weil er noch ihr Geburtstagsgeschenk fertig machen müsse. Der Beklagte erschien dann gegen 20.00 Uhr zur Geburtstagsfeier und begrüsste die Gäste nur knapp. Später begab er sich in den angrenzenden Wohnzimmerbereich, wo er die Zeitung las und dann zu Bett ging, weil er unter Kopfschmerzen litt. Es konnte nicht festgestellt werden, ob sich der Beklagte während der besagten Geburtstagsfeier zu den Gästen zu Tisch setzte. Der Beklagte verstand sich mit der Familie der Klägerin nicht gut, weshalb er Besuche derselben nicht schätzte, was der Klägerin den Kontakt zu ihrer Familie erschwerte, aber nicht verunmöglichte.
Am 28. April 2006 zog die Klägerin aus der ehelichen Wohnung aus. Dem war ein Wutausbruch des Beklagten wegen eines entzündeten Knies vorausgegangen. Der Beklagte stiess deswegen Schimpftiraden aus, welche sich jedoch nicht direkt gegen die Klägerin richteten. Zudem trat er gegen eine Leiter, wobei nicht festgestellt werden konnte, wo sich diese genau befand. Obwohl es bei diesem Vorfall nicht zu einer direkten Auseinandersetzung zwischen den Parteien kam, war für die Klägerin damit das Mass voll. Am Abend teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass sie auswärts übernachten würde. In der Folge kehrte sie nicht mehr in die eheliche Wohnung zurück. Am besagten 28. April 2006 kamen die Eltern des Beklagten auf Besuch, wobei sie am nächsten Tag vorzeitig abreisten, zumal sie das Kind der Parteien nicht sehen konnten.
Diesen Sachverhalt würdigte das Erstgericht rechtlich wie folgt:
Gemäss Art 56 EheG könne ein Ehegatte vor Ablauf der dreijährigen Frist die Scheidung verlangen, wenn ihm die Fortsetzung der Ehe aus erheblichen Gründen, die überwiegend dem anderen Ehegatten zuzurechnen seien, nicht zugemutet werden könne. Ob Unzumutbarkeit gegeben sei oder nicht, sei immer unter Berücksichtigung der dreijährigen Trennungsfrist von Art 55 EheG zu entscheiden, da der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit grundsätzlich nur jene Fälle abdecken solle, in welchen es dem betroffenen Ehegatten nicht zugemutet werden könne, die dreijährige Frist von Art 55 EheG abzuwarten. Gegenüber der schweizerischen Rezeptionsvorlage des Art 115 ZGB sei die Bestimmung des Art 56 EheG leicht entschärft, indem nicht schwerwiegende Gründe, sondern nur erhebliche Gründe vorliegen müssten, die eine Weiterführung der Ehe als unzumutbar erscheinen liessen. Im Übrigen könne aber die einschlägige schweizerische Judikatur und Literatur herangezogen werden. Danach sei Unzumutbarkeit insbesondere zu bejahen bei schwerer körperlicher und seelischer Misshandlung des klagenden Ehegatten oder von ihm nahestehenden Personen wie Kindern oder nahen Verwandten oder Freunden. Nicht hinreichend seien aber in der Regel Tätlichkeiten, selbst wenn es sich dabei nicht mehr um blosse Bagatellen handle (BaKo, ZGB I, 2. Auflage, N 15 zu Art 115).
Vorliegend sei der Beklagte nach dem festgestellten Sachverhalt im Verlaufe der Ehe gegenüber der Klägerin vier- bis fünfmal handgreiflich geworden. Ohne diese Tätlichkeiten zu bagatellisieren, müsse doch konstatiert werden, dass es sich dabei um vergleichsweise harmlose Eingriffe in die körperliche Integrität der Klägerin gehandelt habe. Zudem liege die letzte handgreifliche Auseinandersetzung zwischen den Parteien bereits zwei Jahre zurück und habe die Klägerin danach mit dem Beklagten noch eineinhalb Jahre im gleichen Haushalt zusammengelebt, was gegen eine Unzumutbarkeit spreche. Auch die häufigeren verbalen Auseinandersetzungen zwischen den Parteien könnten keine Unzumutbarkeit iS von Art 56 EheG begründen. Dies, zumal auch die Beschimpfungen des Beklagten als vergleichsweise harmlos zu taxieren und im Übrigen von der Klägerin erwidert worden seien. Dass der Beklagte offensichtlich Land und Leute der Heimat der Klägerin nicht unbedingt schätze, habe in der Vergangenheit die Ehe der Parteien zweifellos belastet, doch stelle auch dies keinen erheblichen Grund iS des Gesetzes dar. Im Übrigen habe sich der Vorfall vom 28.04.2006, der bei der Klägerin das Fass zum Überlaufen gebracht habe, nach deren eigenen Empfinden nicht gegen sie selbst gerichtet. Dass sich die Klägerin vom Beklagten als Blitzableiter missbraucht fühlte, sei zwar nachvollziehbar, doch vermöge auch dies keine Unzumutbarkeit iS von Art 56 EheG zu begründen. Dasselbe gelte für das vom Beklagten anlässlich der Geburtstagsfeier der Klägerin vom 19.04.2006 gegenüber deren Familie an den Tag gelegte unfreundliche Verhalten, zumal der Beklagte damals festgestelltermassen an Kopfweh gelitten habe.
Der Klägerin sei es deshalb zuzumuten, bis zum Ablauf der dreijährigen Trennungsfrist Ende April 2009 zumindest "auf dem Papier" mit dem Beklagten verheiratet zu bleiben. Die Klage sei mangels eines Scheidungsgrundes vollumfänglich abzuweisen.
Die Kostenentscheidung wurde auf die Bestimmungen der §§ 531 Abs 3 Satz 1 iVm 41 ZPO gestützt. Mit Ausnahme der Vollmachtsvorlage habe der Beklagte seine Kosten gesetz- und tarifkonform verzeichnet.
4.1. Gegen das Ersturteil erhob die Klägerin die auf eine Mängel-, Beweis- und Rechtsrüge gestützte Berufung sowie einen Kostenrekurs. Überdies erstattete die Klägerin ein noch näher darzustellendes Neuvorbringen mit neuen Vorwürfen gegenüber dem Beklagten und umfangreichen Beweisanträgen, was sie damit begründete, dass die bisher vorgetragenen Fakten nach (unrichtiger) Ansicht des Erstgerichtes für eine Scheidung nicht ausgereicht hätten. Die Klägerin komme deshalb um einen neuen Sachvortrag nicht umhin, welcher den Beklagten auch über das Scheidungsverfahren hinaus schwer belaste. In erster Instanz habe die Klägerin noch geglaubt, dass es dieses Vorbringens nicht bedürfe, um die Scheidung zu erreichen.
In seiner Berufungsmitteilung stellte der Beklagte den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
4.2. Mit dem nunmehr angefochtenen, mit einem Rechtskraftvorbehalt gem § 487 Z 3 ZPO versehenen B vom 26.03.2007 gab das OG, welches bei der Berufungsverhandlung am 26.03.2007 keine Beweise aufnahm, der Berufung der Klägerin Folge, hob das Ersturteil einschliesslich seiner Kostenentscheidung vollinhaltlich auf und verwies die Rechtssache zur Scheidung der Streitteile nach Art 62 Abs 2 lit b EheG sowie zur Verhandlung und E über die Nebenfolgen der Ehescheidungsklagen an das LG zurück.
Das Berufungsgericht verneinte die von der Klägerin relevierte Mangelhaftigkeit des Verfahrens und erachtete auch deren Beweisrüge für nicht berechtigt. Berechtigung komme allerdings der Rechtsrüge zu.
Das Tatsachensubstrat des Ersturteils gebe Anlass und Gelegenheit, die Frage neu zu überdenken, ob körperliche Misshandlungen nicht jedenfalls dem klagenden Ehegatten die Fortsetzung der Ehe unzumutbar machten.
Nach einer Darstellung der Gesetzesmaterialien zu der mit Gesetz vom 17.12.1998 erfolgten Ehegesetzes LGBl 1999/28 sowie der vom OGH zur Bestimmung des Art 56 EheG ergangenen E vom 01.09.2005, 6 EG.2004.66, und vom 01.10.2004, 9 EG.2003.98 in LES 2006, 307 f und LES 2005, 449 f hielt das OG in rechtlicher Würdigung der erstinstanzlichen Feststellungen dafür, dass gerade die Ausübung körperlicher Gewalt in der durch das Ersturteil konstatierten Form es für die Klägerin unzumutbar gemacht habe, bis zum Ablauf der dreijährigen Trennungsfrist Ende April 2009 mit der Ehescheidung zuwarten zu müssen. Dies auch und insbesondere angesichts des Umstandes, dass die einschlägige schweizerische Judikatur und Literatur zur Unzumutbarkeit nur bedingt herangezogen werden könne. Dies zeige schon der nicht nur semantische, sondern graduelle Unterschied in Bezug auf die Gründe, welche die Unzumutbarkeit bedingten und nach Schweizer Recht schwerwiegend sein müssten, während die entsprechende liechtensteinische Bestimmung von erheblichen Gründen spreche. Im Lichte der diesbezüglich strengeren Schweizer Bestimmung sei auch die hiezu ergangene Rechtsprechung zu sehen, wonach in der Regel Tätlichkeiten als nicht hinreichend angesehen wurden, selbst wenn es sich dabei nicht mehr um blosse Bagatellen handle. Überdies seien auch bedeutende Teile der Schweizer Lehre der Auffassung, dass nicht nur physische Einwirkungen die Unzumutbarkeit begründen könnten, sondern auch psychische. Sei der Partner oder dessen Kind körperlich misshandelt worden, so sei ein Weiterbestehen der rechtlichen Bande regelmässig psychisch unzumutbar (Hinweise auf die Botschaft über die Änderung des schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15.11.1995, BBL 1996, 92), auch wenn durch Aufnahme des Getrenntlebens die Gefahr weiterer physischer Übergriffe gebannt sein sollte (Fankhauser in Schwenzer, Fam. Komm Scheidungsrecht [2005] N 7 zu Art 115).
Auch gelte es zu bedenken, dass zwar der Scheidungsgrund der Unzumutbarkeit wohl auf dem Zerrüttungsprinzip gründe; allerdings dürfe auch die Schutznormfunktion des Art 56 EheG nicht ausser Acht gelassen werden und sei festzuhalten, dass Art 56 EheG gleich wie Art 115 ZGB auch eine Härteklausel zugunsten des unschuldigen Scheidungswilligen darstelle, der nicht in unzumutbarer Weise weiterhin an die Ehe gebunden sein solle.
Den knappen, aber durchaus ausreichenden Konstatierungen des Erstgerichtes zufolge habe der zum Jähzorn neigende Beklagte aus nichtigem Anlass vor ca fünf Jahren der Klägerin mit der flachen Hand ins Gesicht geschlagen. Er sei das letzte Mal der Klägerin gegenüber am 10.12.2004 handgreiflich geworden und sei zwischendurch weitere zwei- bis dreimal gegenüber der Klägerin handgreiflich geworden, wobei er diese in den Oberarm oder in den Brustkorb geboxt habe. Dem Auszug der Klägerin am 28.04.2006 sei ein neuerlicher Wutausbruch des Beklagten wegen eines entzündeten Knies vorausgegangen. Zwar hätten sich die Schimpftiraden des Beklagten nicht direkt gegen die Klägerin gerichtet, doch habe er immerhin gegen eine Leiter getreten und habe sich darin neuerlich seine Neigung zur Gewalt manifestiert. Für die Klägerin sei damit das Mass voll gewesen. Der Berufungssenat sei der Auffassung, dass allein dieses Tatsachensubstrat ausreichend sei, um das Vorliegen der Voraussetzungen des Art 56 EheG zu bejahen. Dass die Klägerin nicht gleich den ersten oder zweiten oder dritten Vorfall zum Anlass genommen habe, Scheidungsklage wegen Unzumutbarkeit einzubringen, könne ihr nicht zum Nachteil gereichen. Ebenso unbeachtlich sei, dass der letzte Wutausbruch des Beklagten nicht in einer physischen oder psychischen Attacke wider die Klägerin gemündet habe; bedeutsam sei allein, dass für die Klägerin objektiv nachvollziehbar damit, wie es das Erstgericht trefflich formuliert habe, das Mass voll gewesen sei. Von der Klägerin zu verlangen, nun noch die dreijährige Trennungsfrist abzuwarten, sei nach Auffassung des Berufungssenates in Anbetracht der festgestellten Vorfälle nicht zuzumuten. Hiebei solle nicht verhehlt werden, dass auch eine gewisse gesellschaftspolitische Signalwirkung - in die falsche Richtung - gesehen werden könne, würde Gewalt in der Ehe - und sei sie auch "minderschwer" - keine hinreichende Grundlage für eine Scheidung nach Art 56 EheG bilden.
Zusammengefasst sei der Berufungssenat daher zur Auffassung gelangt, dass die festgestellten Vorfälle, mögen sie auch bis zu fünf Jahre zurückliegen und möge sich auch der letzte Vorfall, verbunden mit physischer Gewalt gegen die Klägerin eineinhalb Jahre vor Auflösung der ehelichen Gemeinschaft zugetragen haben, ausreichend seien, um eine auf Art 56 EheG gestützte Scheidungsklage begründet erscheinen zu lassen. Eine Verzeihung sei nach den Feststellungen nie erfolgt und sei damit auch keine Verwirkung hinsichtlich der einzelnen Vorfälle eingetreten.
Die Voraussetzungen für die Ehescheidung nach Art 56 EheG lägen damit vor. Das Erstgericht werde sohin im Rahmen des zu ergänzenden Verfahrens gem Art 67 Abs 2 EheG über die Frage der Nebenfolgen der Scheidung zu verhandeln und zu entscheiden haben. Die Erlassung eines Teilurteils komme schon deshalb nicht in Betracht, da einem solchen Vorgehen die Bestimmung des § 527 ZPO entgegenstünde und kein Fall des § 519 Abs 3 ZPO gegeben sei.
Mit der Aufhebung des Ersturteils einschliesslich seiner Kostenentscheidung sei "der im Mantel der Berufung erhobenen" Kostenrüge der Klägerin der Boden entzogen.
5. Gegen den Aufhebungsbeschluss richtet sich der zulässige und fristgerecht erhobene Revisionsrekurs des Beklagten, der diesen mit einer Rechtsrüge vollinhaltlich anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS einer Wiederherstellung des erstinstanzlichen U anstrebt.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung beantragte die Klägerin die kostenpflichtige Abweisung des Rechtsmittels.
6.1. Der Beklagte vertritt in seiner Rechtsrüge nach Darlegung der Gesetzesmaterialien zur Scheidungsrechtsrevision zusammengefasst den Standpunkt, dass auch nach den Intentionen des liechtensteinischen Gesetzgebers trotz der gegenüber Art 115 ZGB "leicht" entschärften Fassung des Art 56 EheG an den Tatbestand der Scheidung wegen Unzumutbarkeit hohe Anforderungen zu stellen seien und die Frage der Zumutbarkeit der Fortdauer des Ehebandes nicht der Beliebigkeit der jeweils klagenden Partei überlassen werden könne. ein allfälliges Verzeihen der klagenden Partei weiterhin nicht unberücksichtigt bleiben. Auch wenn keine ausdrückliche Verzeihung von Seiten der Klägerin festgestellt worden sei, so ergebe sich ein konkludenter "Verzeihungsakt" schon aufgrund des Umstandes, dass zwischen dem letzten "Boxer" des Beklagten und dem Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung eineinhalb Jahre verstrichen seien. Wenn ein Ehepartner solange benötige, um einen leichten Boxer als unzumutbar zu empfinden, werde man nach allgemein gültigen und objektiven Lebenserfahrungen davon ausgehen müssen, dass dieser Vorfall unter allen Umständen verziehen sei bzw dieser Vorfall nicht so erheblich gewesen sei, dass die Einhaltung der Wartefrist gem Art 56 EheG nicht zugemutet werden könne.
Alles andere würde dem Sinn der Ehe widersprechen und negieren, dass ein Zusammenleben von Menschen und somit auch das Zusammenleben von Eheleuten erfahrungsgemäss nicht konfliktlos ablaufe, was zur Folge haben müsse, dass nicht jeder Konflikt und jedes Fehlverhalten sofort zu einer Scheidung führen dürfe und begangene Fehler nicht ewig vorgehalten und als Scheidungsgrund konserviert werden dürften. Nach einem gewissen Zeitablauf müsse bei normaler Fortführung der Ehe jedes Fehlverhalten als verziehen gelten. Alles andere würde auf wirklichkeitsfremde und unrealistische Vorstellungen von dieser Institution hinauslaufen und das Institut der Ehe aufgrund von momentanen, durch Emotionen geprägten Stimmungen einer permanenten sehr leichten Auflösbarkeit aussetzen. Es könne nicht sein, dass erst nach Jahren - noch dazu belanglose - Vorfälle nach Lust und Laune plötzlich zu Scheidungsgründen erklärt würden und der reuige und besserungswillige Ehepartner noch jahrelang im Ungewissen darüber gelassen werde, ob noch nach Jahren wegen lange zurückliegenden Vorfällen ein Scheidungsbegehren gestellt werde. Es könne auch nicht sein, dass ein einmal geschehenes, lange zurückliegendes Fehlverhalten eines Partners dem anderen nach Belieben auf immer einen Scheidungsgrund bieten könne.
Alle vom Erstgericht festgestellten Fakten, insbesondere auch der zum Auszug aus der Ehewohnung führende Vorfall vom 28.04.2006 rechtfertigten nicht die Scheidung der Ehe. Dass für die Klägerin mit diesem Vorfall das Mass voll gewesen sei, sei rechtlich unerheblich, da es auf objektive und nicht subjektive Kriterien bei der Beurteilung der Zumutbarkeit ankomme.
Bei den vom Erstgericht festgestellten Vorfällen handle es sich iS der vom OG zitierten Kommentarstelle um Bagatelle-Tätlichkeiten, da "noch bagatellhaftere Tätlichkeiten" kaum vorstellbar seien. Die vom Berufungsgericht vertretene Rechtsmeinung sei sowohl rechtswidrig als auch wirklichkeitsfremd und widerspreche nicht nur dem in der Verfassung normierten Schutz der Ehe, sondern schädige diese Institution.
6.2.1. Die Klägerin tritt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung den Rechtsmittelausführungen entgegen. Sie beruft sich im Wesentlichen auf die zutreffenden Darlegungen des Berufungsgerichtes, die auch in den Gesetzesmaterialien ihre Deckung fänden.
Seit der Beschlussfassung des neuen Scheidungsrechtes seien vor allem vom liechtensteinischen Landtag diverse im Einzelnen angeführte Aktivitäten gesetzt und Gesetze beschlossen worden, die allesamt auf die "Ächtung der Gewaltanwendung innerhalb der Familie hinausliefen." Eine zeitgemässe Judikatur sei daher sehr wohl befugt und auch gefordert, im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben den sich verändernden gesellschaftlichen Leitbildern und Vorstellungen Rechnung zu tragen. Dieser Aufgabe habe das OG im Gegensatz zum LG im gegenständlichen Fall in vorbildlicher Weise Rechnung getragen.
Die festgestellten Eingriffe des Beklagten in die körperliche Integrität der Klägerin, auch in minderschwerer Form, begründeten die allgemein verständliche Unzumutbarkeit und Scheidung der Ehe, die nach dem Ehegesetz nach einem partnerschaftlichen Leitbild ausgerichtet sei. Auch eheliche Konflikte seien keine Legitimation für Gewaltanwendung. Die Rechtsmittelausführungen, mit denen der Beklagte die von ihm verschuldete Gewaltanwendung als unerheblich iS von Art 56 EheG herunterzuspielen versuche, zeigten, dass der Beklagte längst obsolet gewordenen Vorstellungen einer Ehe verhaftet sei.
Der auf die Verzeihung durch einen Ehegatten abstellende Art 63 EheG aF sei in das neue Scheidungsrecht nicht übernommen worden. Darüber hinaus könne nur sehr vorsichtig, wenn überhaupt, von einer Verzeihung im Zusammenhang mit Vorfällen von Gewaltanwendung in der Ehe gesprochen werden. Dies, da eine Verzeihung, sei es in der Form einer ausdrücklichen Willenserklärung, sei es in der Form einer nonverbalen Willensbekundung, stets das Opfer belaste. Es gehe nun nicht an, dass dem Opfer einer Gewaltanwendung, das bereits durch diese selbst in ihrer physischen Integrität verletzt und über die Dauer dieser Verletzung hinaus durch die mit dem physischen Verletzungsakt verbundene herabwürdigende Behandlung auch psychisch belastet und geschädigt werde, das Recht auf Scheidung wieder durch einen hypothetisch angenommenen Akt der Verzeihung leichtfertig abgesprochen werde. Damit würde das Opfer der Gewaltanwendung, hier die Klägerin, gleichsam nochmals zum Opfer gemacht. Von einem Akt des Verzeihens könne daher nur gesprochen werden, wenn unmissverständlich feststehe, dass eine solche Verzeihung aufgrund einer freien und unzweideutigen Willensentscheidung des Opfers stattgefunden habe. Dies habe das OG ausdrücklich verneint und damit auch eine im Revisionsverfahren nicht mehr revisible Feststellung getroffen, die auch im Rahmen der Rechtsauslegung nicht auf die eine oder andere Form ausgehöhlt oder umgedeutet werden könne. Dass der Zeitablauf ebenfalls keine Verjährung zur Folge haben könne, ergebe sich auch daraus, dass die mit der Gewaltanwendung verbundene Verletzung der Menschenwürde des Opfers eine Verletzung des grundrechtlichen Tatbestandes von Art 27bis LV zur Folge habe, der jede Person vor einer erniedrigenden Behandlung schütze. Grundrechtliche Tatbestände unterlägen jedoch keiner Verjährung, weshalb auch das Ehegesetz keine Verjährungstatbestände in Bezug auf die Scheidungsgründe kenne.
6.2.2 Aber selbst für den Fall, dass der OGH die Rechtsansicht des OG und der Klägerin nicht teile, könne das Klagebegehren nicht abgewiesen werden.
Dies, weil die Klägerin in ihrer Berufung ein umfangreiches neues Vorbringen erstattet habe, womit sie darlegte, dass das Verhalten des Beklagten generell durch einen Grenzgang zwischen Legalität und Illegalität gekennzeichnet sei und dieser auch nicht vor kriminellen Machenschaften zurückschrecke, welche die Ehe schwer belastet hätten und weitere erhebliche Gründe für eine Scheidung darstellten.
So habe die Klägerin insbesondere aufgezeigt, dass der Beklagte seinen beruflichen Werdegang in zweifelhafter Weise gestaltet und dabei Straftaten begangen habe, die er selbst zugestanden habe und die bis dato nur deshalb nicht gerichtlich verfolgt worden seien, weil er sich nach deren Entdeckung zur umgehenden Schadensgutmachung bereit gefunden habe, die ihn allerdings im zivilrechtlichen Sinne nicht entlaste. Die Klägerin habe vorgebracht, dass der Beklagte auch in seinem Privatleben - siehe ua die Vorfälle im Rahmen des Führerscheinentzuges - nicht die Bereitschaft habe, sich behördlichen Anordnungen zu beugen. Dies ungeachtet beschönigender Bekundungen gegenüber Amtsstellen.
Die Klägerin habe in der Berufung schliesslich neu vorgetragen, dass sich der Beklagte noch in mannigfachen anderen Fällen ehewidrig gegenüber der Klägerin verhalten habe und seit geraumer Zeit aussereheliche geschlechtliche Beziehungen zu anderen Frauen suche und unterhalte. Dieses Vorbringen hätte im Rahmen des Beweisverfahrens noch in jeder weiteren Hinsicht ergänzt werden können, da kurz nach Einreichung der Berufungsschrift die Klägerin Kenntnis davon erlangt habe, dass der Beklagte eine aussereheliche Lebensgemeinschaft begründet habe.
Das OG sei auf dieses neue Vorbringen nicht eingegangen und habe diesbezüglich keine Beweise erhoben. Sofern die vom LG festgestellten Eheverfehlungen des Beklagten vom OGH als nicht ausreichend für eine Scheidung angesehen werden sollten, werde es erforderlich sein, den B des OG aufzuheben und die Angelegenheit an die zweite oder erste Instanz zum Zwecke der Ergänzung des Beweisverfahrens zurückzuverweisen.
Im Zusammenhang mit der neu begründeten Lebensgemeinschaft des Beklagten sei darauf hinzuweisen, wie unverfroren die Ausführungen des Beklagten seien, wonach er für sich die Stellung eines reuigen und besserungswilligen Ehepartners in Anspruch nehme und vorgebe, an der Ehe festhalten zu wollen, obwohl er bereits sein Privatleben so eingerichtet habe, dass er mit einer anderen Frau zusammenlebe und damit gemessen an seinem vermeintlichen Interesse an der Aufrechterhaltung der Ehe ehewidrig handle. Diese Lebensgemeinschaft des Beklagten mit einer anderen Frau unterstreiche auch den schikanösen Charakter seiner Weigerung, in die Ehescheidung einzuwilligen.
Der Revisionsrekurs des Beklagten ist im Ergebnis berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
7. Der OGH hat sich bereits in seinen vom Berufungsgericht zitierten E einlässlich mit der Genese der Schei- dungsrechtsrevision LGBl 1999/28 und den damit, insbesondere auch mit der Bestimmung des Art 56 EheG verfolgten rechtspolitischen Zielsetzungen insbesondere dahin befasst, ein möglichst verschuldensunabhängiges Scheidungsrecht zu schaffen und damit den grössten Teil der strittigen Scheidungen nach Art 55 EheG abzuwickeln. Mit dem Art 56 EheG als Ausnahmenorm sollte gewissermassen nur ein Notventil für Härtefälle bzw ein Notausstieg aus der Ehe für den minderschuldigen Ehegatten geschaffen werden. Voraussetzung dafür ist allerdings nicht die Unzumutbarkeit der Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft schlechthin, sondern vielmehr die Unzumutbarkeit des Abwartenmüssens der gesetzlichen Trennungsfrist von drei Jahren gem Art 55 EheG, nach deren Ablauf der absolute, formalisierte und verschuldensunabhängige Scheidungsanspruch nach dieser Gesetzesstelle bestehe. Bei der Beurteilung des Scheidungsgrundes nach Art 56 EheG geht es um die Frage, ob dem klagenden Ehegatten zugemutet werden kann, die von ihm behauptete Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses ohne Auflösungsmöglichkeit bis zum Ablauf der dreijährigen Wartefrist "ertragen zu müssen" (LES 2006, 307 f [312 f]).
Der Scheidungstatbestand des Art 56 EheG wurde gegenüber der schweizerischen Rezeptionsvorlage (Art 115 ZGB) insoferne - mit den Worten der Regierungsvorlage - "leicht entschärft", als nicht "schwerwiegende", sondern nur "erhebliche" Gründe vorliegen müssen, die eine Weiterführung der Ehe unzumutbar erscheinen lassen. In Erwiderung auf eine Landtagsdebatte stellte die Regierung aber klar, dass es sich bei der Unzumutbarkeit gem Art 56 EheG um eine objektive in dem Sinne handeln müsse, als einem Ehegatten die Weiterführung der Ehe aus objektiven Gründen nicht mehr zugemutet werden könne. Ob die Ehegatten ihre Situation subjektiv als unzumutbar erachteten, sei unbeachtlich; die Bestimmung des Art 56 EheG sei absichtlich subsidiär und restriktiv gefasst, um die Scheidung auf gemeinsames Begehren in den Vordergrund zu stellen. Daher seien an den Tatbestand der Unzumutbarkeit auch hohe Anforderungen zu stellen (BuA 1998/21, 66; Stellungnahme der Regierung Nr 115/1998 S 12; siehe auch Hasenbach/Heiterer/Ess/A Gassner/C Gassner, EheG3 S 60, 61).
Da die Scheidung wegen Unzumutbarkeit demjenigen Ehegatten vorbehalten bleibt, dem die Zerrüttungsgründe LS des Art 56 EheG nur zu einem geringeren Teil (gegenüber dem überwiegenden Teil des beklagten Ehegatten) zuzurechnen sind, könnte das Scheidungsverfahren, sollte die Scheidung wegen Unzumutbarkeit in der Praxis zu einem wichtigen Scheidungsgrund avancieren, wiederum indirekt vom Verschuldensprinzip beherrscht werden, womit das gesetzgeberische Ziel eines möglichst verschuldensunabhängigen Scheidungsrechtes unterlaufen würde. Je höher hingegen die Hürde der Unzumutbarkeit aus "erheblichen Gründen" gesetzt wird, desto eher werden sich Scheidungsklagen auf die verschuldensunabhängigen Tatbestände stützen.
Trotz der festgestellten Abweichungen des Art 56 EheG von seiner Rezeptionsvorlage (Art 115 ZGB) sind damit an diesen Scheidungsgrund strenge Anforderungen zu stellen, was sich im Übrigen auch in dem im BuA 1998/21, 66 für die Unzumutbarkeit gewählten Beispiel ergibt. Demnach sei, so die Regierungsvorlage, die Unzumutbarkeit zB auch dann gegeben, wenn eine Ehe objektiv unheilbar zerrüttet sei, sich ein Ehegatte aber beharrlich weigere, einer Scheidung auf gemeinsames Begehren zuzustimmen, die Weigerung aber rein schikanösen Charakter habe.
Grundsätzlich zu Recht hat sich deshalb das Erstgericht zur Auslegung des Art 56 EheG auf die schweizerische Vorbildbestimmung und die dazu herrschende Judikatur und Lehre berufen.
Daraus ist zu folgern:
Nach neuem Scheidungsrecht geht es beim Scheidungsgrund des Art 56 EheG nicht mehr um die Unzumutbarkeit des Zusammenlebens, sondern um die Unzumutbarkeit bzw Unerträglichkeit der rechtlichen Verbindung für die Dauer der dreijährigen Trennungszeit. Die Unzumutbarkeit muss sich damit auf das Eheband, dh das "Weiter-miteinander-verheiratet-sein" beziehen. Da es sich bei Art 56 EheG um eine Ausnahmenorm gegenüber der gem Art 55 EheG gescheiterten Ehe handelt, kann eine vorzeitige Scheidung bei blossen ehelichen Schwierigkeiten, Unstimmigkeiten oder ehetypischen Zerwürfnissen von vornherein nicht in Betracht kommen.
Auch beim neuen Scheidungsrecht und insbesondere dem Scheidungsgrund des Art 56 EheG sind die Kategorien von Schuld, Verzeihung und Verjährung entgegen der Meinung der Klägerin nach wie vor, allerdings nur mittelbar über den Begriff der Unzumutbarkeit, beachtlich (BuA 1998/21, 24). Die objektiv erheblichen Gründe iS des Art 56 EheG müssen für den klagenden Eheteil auch subjektiv als unzumutbar empfunden werden. Kein hinreichender Grund ist deshalb gegeben, wenn der klagende Ehegatte das entsprechende Verhalten des Beklagten verziehen oder über längere Zeit ohne ernstlichen Widerspruch geduldet hat. All dies gilt grundsätzlich auch bei konkludenter Verzeihung. Freilich schliesst eine längere Duldung hier von Gewalttätigkeiten die Unzumutbarkeit nicht grundsätzlich aus, zumal die dazu führenden Gründe auch durch ihre Dauer ihre Härte gesteigert haben können. Die Unzumutbarkeit nach Art 56 EheG definiert sich damit nicht mehr direkt über die Zerrüttung, sondern misst sich am Mass der für den klagenden Ehepartner konkret spürbaren Auswirkungen (vgl FamKomm Scheidung/Fankhauser, Art 115 ZGB N 13, 14 mwN; Steck in BaKo 2. Auflage Art 115 N 7, 10). Da sich die Unzumutbarkeit iS des Art 56 EheG allein auf die Fortdauer des Ehebandes als solche bezieht, ist auch der Umstand von Relevanz, ob sich die unzumutbaren Auswirkungen durch die Aufnahme des Getrenntlebens in erheblicher Weise vermeiden lassen. Ist dies der Fall, so muss der scheidungswillige Ehegatte die Trennungsfrist abwarten. Damit ist entscheidungsrelevant, ob die Auswirkungen der dem beklagten Ehegatten gem Art 56 EheG überwiegend zuzurechnenden Zerrüttungsursachen trotz Getrenntlebens gleichwohl in unzumutbarer Weise verspürbar sind (Steck aaO N 7).
Es ist daher zu prüfen, ob die vom klagenden Eheteil ins Treffen geführten Umstände im Zeitpunkt der gerichtlichen E noch objektiv und subjektiv als (unzumutbare) Härte aufzufassen sind und die Bindung des "minder- schuldigen" Ehegatten an das Eheband bis zum Ablauf der Trennungsfrist unzumutbar machen.
Vor dem Hintergrund dieser Rechtslage vermag der OGH, selbstverständlich ohne die Gewaltanwendung in der Ehe in irgendeiner Weise zu bagatellisieren oder iS des Berufungsurteils ein gesellschaftspolitisches Signal in die falsche Richtung setzen zu wollen, der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes im Ergebnis nicht zuzustimmen.
Zutreffend beruft sich die Klägerin zwar darauf, dass jedwede Zufügung körperlicher Gewalt in der Ehe und in der Familie prinzipiell verpönt ist, durch nichts entschuldigt werden kann und einen schweren Verstoss gegen die aus der Ehe als Rechtsgemeinschaft resultierenden Pflicht ua zur anständigen Begegnung iS des Art 43 EheG (Art 159 ZGB) darstellt.
Selbstverständlich können Misshandlungen und Tätlichkeiten eines Ehegatten den Scheidungsgrund des Art 56 EheG rechtfertigen, auch wenn diese keine gesundheitsbedrohenden Ausmasse erreichen und ohne Verletzungsfolgen bleiben. Allein für die Beurteilung der Unzumutbarkeit nach Art 56 EheG können jedoch weder Zeitpunkt und Intensität von Tätlichkeiten sowie deren situationsbedingtes Umfeld noch die Frage ausgeklammert bleiben, ob der misshandelte Ehegatte diese als ehezerstörend empfunden hat. Allein in diesem Kontext sind singuläre Übergriffe und "Bagatelle-Tätlichkeiten", die die Gesundheit des angegriffenen Ehegatten nicht gefährden, anders zu beurteilen als gravierende Misshandlungen mit entsprechenden psychischen Folgen.
Bei den festgestellten (nicht entschuldbaren) Handgreiflichkeiten des Beklagten handelt es sich objektiv und vergleichsweise nicht um gravierende Eingriffe in die körperliche Integrität der Klägerin, die sich zwischen den Jahren 2001 und Dezember 2004 ereigneten und sich im Verlauf von zunächst verbal geführten, dann eskalierenden Auseinandersetzungen ergaben. Der zum Auszug der Klägerin aus der Ehewohnung führende Wutausbruch des Beklagten am 28.04.2006 richtete sich auch nicht unmittelbar gegen die Klägerin, sondern gegen eine Sache. Seit der Auflösung der ehelichen Gemeinschaft haben sich keine weiteren Vorfälle respektive Handgreiflichkeiten des Beklagten mehr zugetragen und hat sich auch der Gesundheitszustand der Klägerin nach eigenem Vorbringen wesentlich gebessert.
Zwar traf das Erstgericht zu der vom Beklagten behaupteten Verzeihung seiner Eheverfehlungen durch die Klägerin keine Feststellungen. Abgesehen davon, dass dieser Umstand im Beweisverfahren ausgeklammert blieb und auch keine Negativfeststellung vorliegt, lässt sich aus dem Vorbringen der Klägerin im Zusammenhang mit ihrer Parteiaussage doch erschliessen, dass die Streitteile ihr Eheleben auch nach der letzten Tätlichkeit des Beklagten am 10.12.2004 (der Beklagte boxte der Klägerin in den Oberarm) bis zum Verlassen der Ehewohnung am 28.04.2006 mit den üblichen Streitigkeiten und Meinungsverschiedenheiten weiterführten, was zwar keinen verlässlichen Rückschluss auf eine Verzeihung aber doch auf den Umstand zulässt, dass die Klägerin nach dem 10.12.2004 subjektiv die Fortsetzung ihrer Ehe nicht für unzumutbar erachtete.
Damit kann auch das rechtliche Bd der Ehe für die Klägerin objektiv betrachtet nicht so unerträglich geworden sein, dass ihr das Abwarten der dreijährigen Trennungsfrist nicht mehr zugemutet werden kann. Diese Konsequenz ergibt sich auch aus der Überlegung, dass die Klägerin aus der Ehewohnung ausgezogen ist und seit diesem Zeitpunkt unzumutbaren Auswirkungen der ihrem Gatten vorgeworfenen Tobsuchtsanfälle sowie dessen Gewaltbereitschaft nicht mehr ausgesetzt ist.
Diese Auffassung vertritt im Übrigen auch der vom Berufungsgericht im anderen Sinnzusammenhang zitierte Autor Fankhauser, wenn er ausführt, dass bei den - im Falle des Getrenntlebens - nicht mehr physisch begründeten Unzumutbarkeitsgründen resultierend aus körperlichen Misshandlungen ein erhebliches Mass an Intensität erforderlich sei. Diese Grenze ist nach Ansicht des Genannten bei singulären Tätigkeiten, die sich während des Getrenntlebens der Eheleute nicht wiederholen, nicht erreicht (FamKomm Scheidung/Fankhauser Art 115 N 7).
Die festgestellten Tätlichkeiten, Verhaltensweisen und Beschimpfungen des Beklagten stellen somit nach Auffassung des OGH keine solchen erheblichen Gründe dar, welche auch nach der räumlichen Trennung der Ehegatten in einem solchen Masse fortzuwirken vermögen, welches die Bindung der Klägerin an die Ehe iS des Art 56 EheG unzumutbar macht (vgl BGer 5 C.35/2001; Steck aaO Art 115 N 15, N 25 mit weiteren Rechtsprechungshinweisen).
8. Entgegen der Meinung der Klägerin ist das Neuvorbringen in der Berufung unbeachtlich und kann nicht dazu führen, dass das gegenständliche Scheidungsverfahren gewissermassen von neuem aufgerollt wird.
Der Senat hat bereits in seiner E LES 2006, 307 f [310 f] näher dargelegt, dass die sich auf den Scheidungsgrund des Art 56 EheG berufende klagende Partei die volle Behauptungs- und Beweislast für die Voraussetzungen nach dieser Gesetzesstelle trifft.
Es ist die Aufgabe der klagenden Partei, die Unzumutbarkeitsgründe gemäss Art 56 EheG bereits in erster Instanz entsprechend zu substantiieren und durch ein Sachverhaltsvorbringen zu untermauern. Nach stRsp des OGH kann jedenfalls eine Klagsänderung iS der §§ 243, 526 Abs 1 ZPO im Berufungsverfahren nicht mehr vorgenommen werden. Eine Klagsänderung liegt auch bei einer Änderung des Klagegrundes vor, worunter die Tatsachen zu verstehen sind, auf welche sich der im Verfahren geltend gemachte Anspruch der klagenden Partei stützt. Eine solche Klagsänderung ist im Berufungsverfahren selbst mit Einwilligung der beklagten Partei nicht mehr zulässig (LES 2002, 249; LES 2000, 34; LES 1980/81, 215 [217] ua).
Eine Klagsänderung liegt immer dann vor, wenn die klagende Partei anstelle oder neben den Tatsachen, aus denen das Begehren zunächst abgeleitet wird, andere Tatsachen vorträgt. Das Neuvorbringen von Fakten, die nicht zum ursprünglich behaupteten Sachverhalt gehören, somit ein geänderter Sachvortrag, ist auch im liechtensteinischen Berufungsverfahren ausnahmslos unzulässig (LES 2002, 249; Klicka in Fasching/Konecny² III § 235 Rz 14, 25 mwN; Fasching/Klicka in Fasching/ Konecny² III §411 Rz 41).
Die Klägerin berief sich in erster Instanz zur Begründung ihres Scheidungsanspruches nach Art 56 EheG ausschliesslich auf die durch einzelne Vorfälle näher illustrierten unkontrollierten Tobsuchtsanfälle des Beklagten, auf seine Gewaltbereitschaft und Gewalttätigkeit, auf Beschimpfungen, sein arrogantes Verhalten sowie dessen fehlenden Ehe- und Familiensinn.
Erstmals in der Berufung erstattete die Klägerin ein Vorbringen vor allem mit der Behauptung krimineller Machenschaften und ehewidriger Beziehungen des Beklagten zu anderen Frauen. Dieses Neuvorbringen ist durch den von der Klägerin in erster Instanz vorgetragenen Sachverhalt auch nicht ansatzweise gedeckt, sodass dem Berufungsgericht und dem OGH ein Eingehen darauf verwehrt ist. Das Neuvorbringen in der Berufung hätte im Übrigen auch gem § 179 ZPO wegen Prozessverschleppung zurückgewiesen werden können. Der Umstand, dass es vom Berufungsgericht - ausgehend von seiner Rechtsansicht zutreffend - ohne weitere Begründung übergangen wurde, bildet deshalb keinen relevanten Verfahrensmangel (LES 2006, 376; LES 2005, 379 ua).
Die Behauptung in der Revision, die Klägerin habe kurz nach Einreichung der Berufungsschrift Kenntnis davon erlangt, dass der Beklagte eine ae Lebensgemeinschaft aufgenommen habe und mit einer anderen Frau zusammenlebe, stellt sich überdies als eine im Revisionsverfahren unzulässige Neuerung dar, auf die ebenso wenig wie auf die von der Klägerin daraus gezogenen Schlussfolgerungen eingegangen werden kann (LES 2001,41).
9. Damit ist die Rechtssache iS der Stattgebung des Revisionsrekurses des Beklagten und der Wiederherstellung der erstinstanzlichen E spruchreif.
Der OGH hat deshalb in die Behandlung des von der Klägerin zusammen mit der Berufung erhobenen Kostenrekurses (richtig: Rüge im Kostenpunkt) einzutreten, mit dem sich das Berufungsgericht ausgehend von seiner E nicht auseinandersetzen musste.
Der Gesamtstreitwert der von der Klägerin auf Scheidung sowie Regelung der scheidungsrechtlichen Folgen eingebrachten Klage wurde vom Erstgericht, von den Parteien unwidersprochen, mit CHF 556 611.15 festgesetzt. Der Beklagte verzeichnete für die dreistündige Streitverhandlung am 01.12.2006 ausgehend von einer aufgeschlüsselten Bemessungsgrundlage von CHF 612 390.- die Kosten seines Vertreters mit CHF 12 672.- exklusive Mehrwertsteuer, die das Erstgericht auch in dieser Höhe zusprach. Die Klägerin hat ihre eigenen Vertretungskosten ausgehend von einer Bemessungsgrundlage von CHF 556 611.15 - überhöht - mit CHF 23 638.65 angesprochen.
Unter Hinweis auf die im Verlauf dieser Streitverhandlung erfolgte Einschränkung des Verfahrens gem § 189 ZPO auf die Frage des Vorliegens eines Unzumutbarkeitsgrundes nach Art 56 EheG vertritt die Klägerin in ihrer Kostenrüge - entgegen ihrer eigenen Kostennote - den Standpunkt, dass Gegenstand dieser Verhandlung nur das Scheidungsbegehren an sich und nicht die damit verbundenen Begehren vermögensrechtlicher Natur gewesen seien. Gemäss Art 11 Z 5 RATG sei das Scheidungsbegehren nur mit einem Streitwert von CHF 3000.- zu bemessen, weshalb sich der Kostenersatzanspruch des Beklagten nur mit CHF 1188.- zuzüglich der Mehrwertsteuer errechne. Dementsprechend betrage die Protokollgebühr für diese Verhandlung auch nur CHF 36.- statt, wie von beiden Streitteilen verzeichnet, CHF 340.-. Die Klägerin stellt in ihrer Kostenrüge deshalb den Antrag, dem Beklagten insgesamt nur CHF 16 688.20 an Verfahrenskosten erster Instanz zuzusprechen.
Der Beklagte tritt dieser Kostenrüge vor allem mit dem Einwand entgegen, dass der Bestimmung des § 189 ZPO im Falle der zunächst aus prozessökonomischen Gründen ausgeklammerten Beweisaufnahme über die vermögensrechtlichen und unterhaltsmässigen Ansprüche nicht entnommen werden könne, dass der ursprüngliche Streitwert abzuändern sei. Auch sei für die Beschränkung der Beweisaufnahme durch das Erstgericht gar kein B notwendig gewesen.
Der Kostenrekurs ist nur im Ergebnis und zu einem ganz geringen Teil berechtigt.
Die beschlussmässige Beschränkung der Verhandlung auf den Anspruchsgrund unter Ausklammerung zunächst der Beweisaufnahme über die Höhe dieses Anspruches gem § 189 ZPO stellt keine echte Trennung der Streitpunkte, sondern nur eine prozessleitende Verfügung dar, wonach eben zunächst nur der Grund des Anspruches geprüft und erst danach in die Prüfung der tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen seiner Höhe eingegangen werden soll. Stellt sich allerdings, wie hier, heraus, dass der Anspruch (der Scheidungsgrund nach Art 56 EheG) schon dem Grunde nach nicht zu Recht besteht, ist sogleich das gesamte Klagebegehren abzuweisen. Der Streitwert für die gem § 189 ZPO abgesonderte Verhandlung über den Grund des Anspruches erfährt durch die Verhandlungseinschränkung keine Veränderung (RS0036740; RS0036749; EvBl 1996/74; Schragel in Fasching/Konecny² II/2 § 189 Rz 4). Dies gilt auch für die gem Art 18 GGG zutreffend mit CHF 340.- verzeichnete halbe Protokollgebühr.
Allerdings ist die Kostenrüge der Klägerin insoferne im Ergebnis berechtigt, als der Streitwert bei der Verhandlung am 01.12.2006 - das Begehren auf einstweiligen Unterhalt sowie Leistung eines Prozesskostenvorschusses waren nicht Gegenstand dieser Verhandlung -richtigerweise CHF 556.611,15 und nicht CHF 612.390.- betrug. Damit reduziert sich der Kostenersatzanspruch des Beklagten für diese Verhandlung um CHF 51,44 auf CHF 29.297,46.
10. Die E über die Kosten des Provisorial-, Berufungs- und Revisionsrekursverfahrens stützt sich auf die Bestimmungen der §§ 50, 40, 41 ZPO iVm den Art 51, 297 EO.
Beide Streitteile haben bei der Berufungsverhandlung auch ihre Kosten hinsichtlich des Provisorialverfahrens verzeichnet. Dieses Provisorialverfahren wurde mit dem B des OGH vom 05.04.2007 abgeschlossen. Darin wurde unter Hinweis auf die Art 51, 286 Abs 1 und 297 EO iVm den §§ 40, 50 ZPO ausgesprochen, dass die Klägerin die Kosten des Provisorialverfahrens vorläufig selbst zu tragen habe; hingegen habe der Beklagte die Kosten des Provisorialverfahrens aller drei Instanzen endgültig selbst zu tragen.
Aufgrund ihres Unterliegens in der Hauptsache gebührt der Klägerin kein Kostenersatz auch für das Provisorialverfahren, welches als Zwischenverfahren anzusehen ist. Da das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen wurde und der Kostenersatzanspruch der Klägerin auch für das Provisorialverfahren als Zwischenstreit vom Prozesserfolg abhängt, gebührt ihr kein Kostenersatz. Dasselbe gilt für den Beklagten, der im Provisorialverfahren zur Gänze unterlegen ist (Obermaier, Das Kostenhandbuch [2005] Rz 364, 365, 366, 371 je mwN).