6 CG.2005.67
Der Befreiungstatbestand des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO hinsichtlich der Verpflichtung zur Stellung einer Sicherheitsleistung für die gegnerischen Prozesskosten setzt die öffentliche und von einem Gericht ausgehende Aufforderung an unbekannte Verfahrensbeteiligte zur klageweisen Geltendmachung ihrer Forderungen mittels Edikt voraus. Eine solche Aufforderung ist nur dann öffentlich, wenn sie sich in allgemeiner Form an einen unbestimmten oder unbekannten Personenkreis richtet.Die Prüfungs-(Anordnungs-)Klage nach Art 67 KO fällt nicht unter den zitierten Befreiungstatbestand. Der Kläger hat deshalb eine Kaution für die Prozesskosten des Beklagten zu leisten. Dies gilt auch dann, wenn seine Forderung durch einen anderen Konkursgläubiger bestritten wird. Nach dem Wortlaut des Art 67 KO ist auch diese Klage gegen die Konkursmasse zu richten.
1). Mit Beschluss des LG vom 06.12.2004 wurde zur GZ 9 KO.2004.298 über das Vermögen einer liechtensteinischen Verbandsperson das Konkursverfahren eröffnet und ua gem Art 11 Abs 1 lit d KO (§ 74 Abs 2 Z 5 öKO) an die Konkursgläubiger die Aufforderung gerichtet, ihre Forderungen anzumelden.
Mit Schreiben vom 03.02.2005 meldete der nunmehrige Kläger eine Forderung von EUR 105 410.- (umgerechnet CHF 160 961.07) fristgerecht in der 4. Konkursklasse an. Bei der Prüfungsverhandlung am 24.02.2005 anerkannte wohl der Masseverwalter diese Forderung. Hingegen bestritt der - nunmehrige - Beklagte in seiner Eigenschaft als Konkursgläubiger gemäss Art 63 Abs 4 KO (§ 105 Abs 5 öKO) die Forderung des Klägers im vollen Umfange.
Hierauf erteilte das Konkursgericht dem Kläger die Rechtsbelehrung gemäss Art 67 Abs 1 KO (vgl § 110 Abs 1 öKO) ua dahin, dass er die sogenannte Anordnungsklage (Prüfungsklage) binnen 14 Tagen bei sonstigem Ausschluss als Gläubiger einzubringen habe und über die Rechtmässigkeit seiner Forderung im ordentlichen Streitverfahren entschieden werde.
Diese - nur gegen den Beklagten als bestreitenden Konkursgläubiger gerichtete - Anordnungsklage wurde am 10.03.2005 beim Erstgericht überreicht.
Das gesamte bisher durchgeführte Verfahren beschränkte sich auf die Stellung von Kautionsanträgen beider Streitteile, hiezu ergangene Beschlüsse und dagegen erhobene Rechtsmittel. Mit B des OG vom 29.06. 2005 wurde insoweit in Bestätigung der erstinstanzlichen E zu Pkt 1) der Antrag des Klägers, dem Beklagten eine Kaution aufzuerlegen, (neuerlich) zurückgewiesen. Dieser B erwuchs in Rechtskraft.
Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens ist damit nur mehr die Frage, ob den Kläger eine Kautionspflicht gemäss den §§ 57 f ZPO (§§ 57 f öZPO) trifft. Der Verfahrensgang hiezu lässt sich wie folgt zusammenfassen:
2.1). Bei der ersten Tagsatzung am 01.04.2005 stellte der Beklagte vor Einlassung in die Hauptsache den Antrag, dem Kläger eine aktorische Kaution von CHF 14 751.80 aufzuerlegen. Mit dem noch bei dieser Tagsatzung verkündeten und nachfolgend am 07.04.2005 schriftlich ausgefertigten B entsprach das LG vollinhaltlich diesem Antrag und trug dem Kläger überdies amtswegig gem § 57 b ZPO auf, als Sicherheitsleistung für die Gerichtsgebühren den Betrag von CHF 1610.- zu erlegen, widrigenfalls die Klage als zurückgezogen gelten würde.
Das Erstgericht stützte seine E zusammengefasst auf die Bestimmung des § 57 Abs 1 ZPO iVm dem Umstand, dass der Kläger in Italien domiziliert sei und mit diesem Staat kein Vertrag bestehe, der eine gegenseitige Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten vorsehe.
Entgegen dem Standpunkt des Klägers verletze dessen Kautionspflicht iS der näher zitierten Rechtsprechung das Diskriminierungsverbot gemäss Art 4 EWRA nicht.
Ebensowenig könne sich der Kläger mit Erfolg auf den Ausnahmetatbestand des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO berufen. Die gerichtliche Anordnung, eine Prüfungsklage nach Art 67 KO einzubringen, führe zu keiner Befreiung vom Erlag einer Sicherheitsleistung von Prozesskosten, da sie jeweils nur den bestimmt benannten Aufforderungsempfänger betreffe und daher nicht als eine öffentliche gerichtliche Aufforderung zur Klagsführung angesehen werden könne (Hinweis auf LES 1987, 10 f).
2.2). Dieser B wurde vom Kläger mit fristgerecht erhobenen und vom Beklagten beantworteten Rekurs ua mit dem Antrag angefochten, den Kautionsantrag des Beklagten allenfalls nach Einholung eines Gutachtens des EFTA-Gerichtshofes abzuweisen. Der Kläger - als EWR-Bürger - verwies in seinem Rechtsmittel zusammengefasst auf die von ihm behauptete EWR-Widrigkeit und damit einen Verstoss des § 57 ZPO gegen das Diskriminierungsverbot des EWR-Abkommens. Davon abgesehen sei der Kläger gemäss dem hier analog anzuwendenden § 57 Abs 2 Z 4 ZPO von der Sicherstellungspflicht befreit, da das gemäss Art 11 KO veröffentlichte Edikt gemäss der E LES 1987, 10 als öffentliche gerichtliche Aufforderung auch zur Einbringung einer Anordnungsklage anzusehen sei. Diese analoge Anwendung sei hier besonders deshalb geboten, weil der Beklagte als ausländischer Gläubiger anders als der Masseverwalter die Forderung des Klägers bestritten habe, ohne dadurch nur das geringste Kostenrisiko eingehen zu müssen.
3). Das OG, welches - mit Ausnahme des B des Vorsitzenden - über die im Zuge des Rekursverfahrens von den Streitteilen wechselseitig gestellten Kautionsanträge sowie über deren Rechtsmittel und Gegenschriften - von den Parteien im Revisionsrekursverfahren nicht gerügt -nicht entschieden hat, gab mit dem nunmehr bekämpften B vom 29.06.2005 dem Rekurs des Klägers gegen den erstinstanzlichen B teilweise und dahin Folge, dass es die erstinstanzliche E iS der Zurückweisung des Antrages des Klägers, dem Beklagten eine aktorische Kaution aufzuerlegen, bestätigte (Pkt 1). Insoweit erwuchs die Rekursentscheidung, wie schon erwähnt, in Teilrechtskraft.
Ebenso wies das OG den Kautionsantrag des Beklagten (Pkt 2 des Tenors) zurück. Das Rekursgericht sprach weiter aus, dass die Parteien die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen haben und begründete seine Kostenentscheidung mit den Bestimmungen der §§ 43, 50 ZPO. Die Streitteile seien jeweils zur Hälfte als obsiegend bzw unterlegen anzusehen. Sie hätten damit die Kosten des Rekursverfahrens selbst zu tragen.
Das Rekursgericht vertrat mit Hinweisen auf die öLehre zu § 57 Abs 2 Z 4 öZPO (§ 57 Abs 2 Z 4 ZPO) zusammengefasst den Standpunkt, dass ein Kläger, der auf Grund einer öffentlichen Aufforderung Klage erhebe, gleich wie im Falle einer Wiederaufnahmsklage, bei der sich der Wiederaufnahmskläger das Forum nicht aussuchen könne, von der Sicherheitsleistung für Prozesskosten befreit sei.
Das Konkurseröffnungsedikt nach Art 11 KO sei mit den Ediktalverfahren nach den §§128, 131 und 139 des öAussStrG (einzufügen: aF) vergleichbar. Darin würden die Konkursgläubiger aufgefordert werden, ihre Forderungen und den Rechtsgrund innerhalb einer bestimmten Frist anzumelden. Nach Auffassung des Rekursgerichtes könne sich die Befreiung von den Prozesskosten nicht nur auf die Forderungsanmeldung des Konkursgläubigers gegenüber dem Masseverwalter beziehen, sondern müsse sich - im Falle der Bestreitung durch den Masseverwalter oder durch einen anderen Konkursgläubiger - auch auf das anschliessende Anordnungsverfahren vor Gericht erstrecken. Dieses Anordnungsverfahren habe nämlich seinen Ursprung im Konkursedikt nach Art 11 KO und sei dessen Einleitung vor dem LG für den Konkursgläubiger, wolle er seinen Teilnahmeanspruch im Konkursverfahren sicherstellen, unumgänglich. Damit sei der Konkursgläubiger wie der Widerkläger im Zivilverfahren weder frei in der Betreibung des Verfahrens noch frei in der Wahl des Forums. «Würde also mit anderen Worten das Konkursverfahren nicht eröffnet, hätte der Konkursgläubiger keine Veranlassung, seine Forderung beim Masseverwalter anzumelden und im Falle der Bestreitung vor dem LG gegen die Konkursmasse bzw wie vorliegend gegen den bestreitenden Konkursgläubiger die Anordnungsklage einzubringen.»
Die Rechtsprechung des Vorgängersenates des OGH LES 1987, 10, wonach die gerichtliche Anordnung, eine Prüfungsklage nach Art 67 KO einzubringen, zu keiner Befreiung vom Erlag einer Sicherheitsleistung für Prozesskosten iS des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO führe, da sie jeweils nur den bestimmt benannten Aufforderungsempfänger betreffe und daher nicht als eine öffentliche gerichtliche Aufforderung zur Klagsführung angesehen werden könne, vermöge aus diesen Gründen nicht zu überzeugen. «Entscheidend sei die öffentliche Aufforderung des Konkursgerichtes an die Konkursgläubiger, ihre Forderungen binnen Frist anzumelden, widrigenfalls sie von der Teilnahme im Konkursverfahren ausgeschlossen würden und im Falle einer verspäteten Anmeldung die Kosten der besonderen Prüfungstagsatzung zu tragen hätten und die früher geprüften Forderungen nicht mehr bestreiten könnten, und schliesslich dass - im Falle einer Bestreitung - nach Art 67 KO der anmeldende Konkursgläubiger nicht nur dazu bestimmt sei, die Prüfungsklage einzubringen, sondern auch dieselbe beim LG in Vaduz einzubringen.»
Davon zu unterscheiden sei die Erbrechtsklage, die gemäss österreichischer Lehre und Rechtsprechung keine auf Grund einer öffentlichen gerichtlichen Aufforderung, also eines Ediktes angebrachte Klage darstelle.
Aus diesen Gründen erweise sich der Rekurs des Klägers gegen den zweiten und dritten Beschlussteil des Erstgerichtes, mit welchem ihm der Erlag einer Sicherheitsleistung für Prozesskosten des Beklagten und für Gerichtsgebühren aufgetragen worden sei, als berechtigt, weshalb spruchgemäss zu entscheiden sei. Art 12 GGG stelle ebenso darauf ab, ob die Partei nach den Bestimmungen der ZPO zur Leistung einer aktorischen Kaution verpflichtet sei.
4). Ausschliesslich gegen den Beschlussteil zu Pkt 2) der Rekursentscheidung richtet sich der Revisionsrekurs des Beklagten, der ihn mit einer Rechtsrüge anzufechten erklärt. Der Rekursantrag lautet zwar - offensichtlich versehentlich - auf die Bestätigung des B des Erstgerichtes vom 07.04.2005 in seinem Punkt 1); aus dem Zusammenhalt mit der Anfechtungserklärung und dem Rechtsmittelvorbringen geht aber doch klar hervor, dass der Beklagte eine «Bestätigung» (gemeint: Wiederherstellung) der Punkte 2) und 3) des erstinstanzlichen B anstrebt, womit dem Kläger Sicherheitsleistungen sowohl für die präsumtiven Prozesskosten des Beklagten von CHF 14 751.80 sowie die ihn treffenden Gerichtsgebühren von CHF 1610.- aufgetragen wurden. Hilfsweise stellt der Rekurswerber einen Aufhebungsantrag.
In seiner Revisionsrekursbeantwortung begehrt der Kläger, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
5.1). Der Revisionsrekurswerber bemängelt in seinem Rechtsmittel zusammengefasst das ohne ersichtlichen Grund erfolgte Abweichen des Rekursgerichtes von der Rechtsprechung des OGH zu LES 1987, 10 f. Gleich einer Erbrechtsklage ziele auch die Anordnungsklage auf die Feststellung der Forderung im eigentlichen Zivilprozess ab und werde nicht durch eine öffentliche gerichtliche Aufforderung iS des § 57 Abs 2 2 4 ZPO veranlasst.
5.2). Der Kläger tritt in seiner Gegenschrift diesen Ausführungen vollinhaltlich entgegen und beruft sich auf die Stichhaltigkeit der Auffassung des Rekursgerichtes, wonach die Aufforderung gemäss Art 67 KO als Weiterführung des Edikts nach Art 11 KO zu verstehen sei. Der Kläger werde durch die Eröffnung des Konkursverfahrens zur Anmeldung seiner Forderungen und durch die anschliessende Bestreitung seiner Forderung zur Einbringung einer Anordungsklage veranlasst. Das treffe im vorliegenden Fall auch zu. Der Kläger habe nämlich keine Wahl, ob er dieses Verfahren überhaupt anstrengen wolle. Er sei vielmehr zur Klagsführung gegen den Beklagten als bestreitenden Gläubiger gezwungen, um seine Gläubigerstellung nicht zu verlieren. Darüberhinaus könne der Kläger auch nicht aus verschiedenen Gerichtsforen wählen, da das LG Vaduz ausschliesslicher Gerichtsstand für Anordnungsprozesse sei.
Die vom Beklagten zitierte Rechtsprechung stamme aus dem Jahre 1985 und habe sich seither die Judikatur im Bereich des verfassungsmässig gewährleisteten Beschwerderechtes iS eines angemessenen und effizienten Rechtsschutzes weiterentwickelt. So habe der StGH in seiner E vom 04.09.1998 zu StGH 1998/11 darauf hingewiesen, dass die Auferlegung einer aktorischen Kaution im Verfassungsbeschwerdeverfahren nicht gerechtfertigt sei, weil die Abwägung des Interesses am freien Zugang auch von Ausländern zum Verfassungsbeschwerdeverfahren gegen das Kostenrisiko des Beschwerdegegners zugunsten des Rechtschutzinteresses ausschlage.
Im konkreten Fall stehe das Interesse des ausländischen Klägers, nämlich ein kautionsfreier Zugang zu einem Zwangsverfahren vor einem Zwangsgerichtsstand, dem Kostenrisiko des ebenfalls ausländischen bestreitenden Gläubigers gegenüber. Eine Abwägung dieser Interessen müsse ergeben, dass das Interesse des ausländischen Klägers, welcher für den Fall, dass er seine Gläubigerstellung nicht verlieren wolle, das Anordnungsverfahren einleiten müsse und dabei zudem an einen inländischen Gerichtsstand gebunden sei, erheblich schwerer wiege als das Kostenrisiko des ausländischen Gläubigers. Grundsätzlich trügen zwar beide ausländische Parteien das gleiche Kostenrisiko, doch bleibe dem Kläger darüberhinaus das Risiko, dass er - im Falle seines Obsiegens - den in Liechtenstein erwirkten Kostentitel gegen den Beklagten im Ausland - hier in Monaco - nicht vollstrecken könne. Die Kosten des ausländischen Beklagten, welcher selbst zu keinem Kautionserlag verpflichtet sei, sollten hingegen durch die Kaution des Klägers gesichert sein. Dies widerspreche den Rechtschutzinteressen, weshalb das Interesse des ausländischen Klägers höher zu bewerten und von einer Kautionspflicht abzusehen sei.
Es stelle eine Verletzung des verfassungsgesetzlich gewährleisteten Beschwerderechtes dar, wenn ein ausländischer Gläubiger, der seine Forderung im Inlandskonkurs ohne Kautionspflicht anmelden könne, diese seine Gläubigerstellung im Falle der Bestreitung seiner Forderung nur durch Leistung einer Kaution verteidigen könne. Dies zeige besonders das gegenständliche Verfahren, indem der Beklagte, der ebenfalls ein ausländischer Konkursgläubiger sei, die Forderung des Klägers anders als der Masseverwalter bestritten habe. Die Kautionspflicht nur des Klägers würde deshalb dem Gleichheitssatz widersprechen.
Die Hinweise des Revisionsrekurswerbers auf das öAusserstreitverfahren sowie das liechtensteinische Rechtsfürsorgeverfahren, das eine Kautionspflicht vorsehe, gingen fehl. Die Ausnahmetatbestände des § 57 Abs 2 Z 4 KO, die sich sogar auf einen inländischen Wahlgerichtsstand erstreckten, müssten umsomehr für den ausländischen Kläger einer Anordnungsklage gelten, der auf Grund gerichtlicher Aufforderung zur Klagseinbringung gezwungen und an den inländischen Zwangsgerichtsstand gebunden sei.
6). Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Hiezu hat der Senat erwogen:
Vorweg ist festzuhalten, dass der Kläger im Revisionsrekursverfahren auf die von ihm im vorinstanzlichen Verfahren noch vehement bestrittene EWRA-Konformität der Bestimmungen der §§ 57 f ZPO nicht mehr zurückkommt. Damit kann es insoweit mit dem Hinweis auf die zutreffenden Beschlüsse der Vorinstanzen sowie die E des Staatsgerichteshofes (zuletzt LES 2005, 145 f) und des OGH (zuletzt vom 04.05.2005, 6 PG.2004.88) sein Bewenden haben.
Die hier massgebliche Bestimmung des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO, die für einen Kläger im Zivilprozess taxativ Befreiungstatbestände von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die gegnerischen Prozesskosten auflistet, entspricht vollinhaltlich dem § 57 Abs 2 Z 4 öZPO. Das in § 57 Abs 1 ZPO normierte Recht der in einem Zivilprozess beklagten Partei, bei Vorliegen der Voraussetzungen vom Kläger eine Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten zu verlangen, beruht auf einem prozessualen Rechtschutzanspruch. Diese Sicherheitsleistung soll dem Beklagten als Deckungsfonds dienen, um seinen allenfalls künftigen Anspruch auf Prozesskostenersatz gegen den sachfälligen Kläger realisieren zu können (SZ 70/86 = ZfRV 1997, 167 mwN ua). Das gleiche Regelungsanliegen ist auch den Bestimmungen des § 57b ZPO iVm Art 12 GGG hinsichtlich der Gerichtsgebühren zu eigen.
Zwar kann auch im Verfahrensrecht und im Falle einer taxativen Aufzählung von Einzeltatbeständen eine planwidrige und damit ungewollte Gesetzeslücke durch Analogie ähnlich wie im materiellen Recht geschlossen werden (Fasching in Fasching2 I Einl. Rz 109). Da aber gerade im Verfahrensrecht der Rechtssicherheit ein besonders hoher Stellenwert zuzumessen ist, sind im Gesetz enthaltene taxative Kataloge von Tatbeständen nur dann einer Analogie und damit richterrechtlichen Erweiterung zugänglich, wenn es sich zweifelsfrei um eine planwidrige Lücke handelt. Das bloss rechtspolitisch Erwünschte ist ebenso wie eine als unbefriedigend empfundene gesetzliche Regelung keineswegs eine ausreichende Grundlage für die ergänzende Rechtsfortbildung durch Analogie. Vielmehr ist eine planwidrige und daher ungewollte Gesetzeslücke nur dann anzunehmen, wenn Wertungen und der Zweck der konkreten gesetzlichen Regelung die Annahme rechtfertigen, der Gesetzgeber habe einen nach denselben Massstäben regelungsbedürftigen Sachverhalt übersehen. Das Gesetz müsste also, gemessen an seiner eigenen Absicht und Teleologie ergänzungsbedürftig sein, ohne dass diese Ergänzung einer vom Gesetz gewollten Beschränkung widerspräche (EvBl 1999/78 mwN; vgl auch B des OGH vom 06.10. 2005, 6 PG.2003.146; Kramer juristische Methodenlehre2 [2005] S 67 mwN; MGA des ABGB 36. Auflg E 55 f zu § 6).
Davon kann hier keine Rede sein, umsoweniger, als die Bestimmung des § 57 ZPO und insbesondere der hier massgebliche Tatbestand des Abs 2 Z 4 (abgeändert durch LGBl 1954/4) auch durch das Gesetz vom 17.07.1973 LGBl 1973/45 betreffend die Einführung des Gesetzes über das Konkursverfahren (KO) unverändert blieb. Eben dies gilt auch für die österr Vorbildbestimmung idF des Art IV ZVN 1983 öBGBl 1983/135. Die vom Kläger in diesem Zusammenhang referierte Rechtsprechung des StGH kann hier von vorherein nicht zum Tragen kommen, erstreckt sich doch die Pflicht zur Sicherheitsleistung für Prozesskosten nach den §§ 57 f ZPO auf den sogenannten klassischen Zivilprozess bzw dem gleichzuhaltenden kontradiktorischen ausserstreitigen Zivilverfahren (vgl Art 43 LVG sowie Schoibl in Fasching/Konecny2 II/1 Rz 75 zu § 57).
Der hier nach Meinung des Rekursgerichtes und des Klägers zum Tragen kommende Befreiungstatbestand des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO erfasst Klagen, «welche infolge einer öffentlichen gerichtlichen Aufforderung angestellt werden». Hiezu hat der OGH bereits in seiner E vom 16.10.1985, 3 C 203/80-46, ua unter ausdrücklicher Ablehnung eines gegenteiligen in ELG 1973 bis 1978, 180 f veröffentlichten B des OG vom 11.07.1976 (der die generelle Aufforderung nach Art 11 KO mit der individuellen Aufforderung nach Art 67 KO in unzulässiger Weise vermengt habe) ausgesprochen, dass die Aufforderung zu einer Prüfungsklage (Anordnungsklage) nach Art 67 KO stets an eine bestimmte Partei gerichtet ist und daher nicht als eine den Ausnahmebestimmungen des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO zu unterstellende Klage angesehen werden kann (LES 1987, 10 [13]).
An dieser Stelle ist anzumerken, dass diese Klage nach dem Wortlaut des Art 67 KO gegen die Konkursmasse zu richten ist, während die Bestimmung des § 110 Abs 1 öKO als Klagsadressaten «alle Bestreitenden» nennt. Die sich für das gegenständliche Verfahren allenfalls daraus ergebenden Konsequenzen bedürfen allerdings an dieser Stelle keiner weiteren Erörterung. Für den liechtensteinischen Rechtsbereich ist jedenfalls für eine Differenzierung zwischen Anordnungsklagen gegen die Konkursmasse und, wie hier, Klagen nur gegen den bestreitenden Gläubiger kein Raum.
Die nunmehr vom Rekursgericht wiederholte und vom OGH bereits mehrfach abgelehnte Rechtsauffassung, wonach die Prüfungsklage nach Art 67 KO gewissermassen die Fortsetzung der Forderungsanmeldung darstellt, die gemäss Art 11 KO über öffentliche Aufforderung erfolge, vermag nicht zu überzeugen (LES 1987 [13]). Die Aufforderung an die Gläubiger nach Art 11 KO, ihre Forderungen innert bestimmter Frist anzumelden, soll den Anmeldenden einen Teilnahmeanspruch im Konkursverfahren zunächst bis zur Prüfungstagsatzung verschaffen. Sie ist jedoch streng zu unterscheiden von der weiteren Aufforderung an den Gläubiger einer bestrittenen Forderung gem Art 67 Abs 1 KO, die Konkursmasse zu klagen, worüber nach dem ausdrücklichen Gesetzeswortlaut eben nicht im Konkursverfahren, sondern im ordentlichen Streitverfahren zu entscheiden ist. Aus diesem Grunde hat der OGH bereits in seinem B zu 2 C 113/76-11 unmissverständlich klargestellt, dass die Anmeldungsaufforderung nach Art 11 Abs 1 KO von der Aufforderung zur Klage nach Art 67 Abs 1 KO zu unterscheiden und letztere nicht als öffentliche gerichtliche Aufforderung iS des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO zu verstehen ist (ELG 1973 bis 1978, 476 [478 f]; LES 1987, 10 [13]).
Daran ist festzuhalten.
Der Befreiungstatbestand des § 57 Abs 2 Z 4 ZPO (§ 57 Abs 2 Z 4 öZPO) setzt die öffentliche und von einem Gericht ausgehende Aufforderung an unbekannte Verfahrensbeteiligte zur klageweisen Geltendmachung ihrer Forderungen mittels Edikt voraus. Dieser Tatbestand ist auch in § 119 Z 4 dZPO vorgesehen. Sowohl nach österreichischer als auch nach deutscher Lehre und Rechtsprechung ist aber eine Aufforderung nur dann öffentlich, wenn sie sich in allgemeiner Form an einen unbestimmten oder unbekannten Beteiligtenkreis richtet (Schoibl aaO Rz 121, 122 zu § 57 mwN; Stein/Jonas KommzZPO 22. Auflg Rz 16 zu § 110; Rz 1 zu § 946; vgl auch EvBl 1982/118).
Daraus folgt, dass es sich bei einer Prüfungs-(Anordnungs-)Klage nach Art 67 Abs 1 KO zweifelsfrei um keine «auf Grund einer öffentlichen gerichtlichen Aufforderung eingebrachten Klage» handelt und diese somit keine Befreiung nach § 57 Abs 2 Z 4 ZPO von der Verpflichtung zur Sicherheitsleistung für die gegnerischen Prozesskosten bewirkt. Dass hier die vom Kläger angemeldete Forderung - zulässigerweise gemäss Art 63 Abs 5 (vgl auch EvBl 1935/80) - vom Beklagten als einem «anderen Konkursgläubiger» bestritten wurde, gestattet aus den schon dargelegten Erwägungen kein Abgehen vom eindeutigen Gesetzeswortlaut, der überdies, wie erwähnt, auch in diesem Fall gem Art 67 KO die Klage gegen die Konkursmasse vorsieht.
In Stattgebung des Revisionsrekurses war sohin die Rekursentscheidung iS der Wiederherstellung der Punkte 2) und 3) des erstinstanzlichen B vom 07.04.2005 abzuändern.
7). Auf Grund der Abänderung der Rekursentscheidung in der Hauptsache hat der OGH auch über die Kosten des bisherigen Verfahrens selbständig und ohne Berücksichtigung der Rekursentscheidung zu erkennen (EvBl 1969/143).
Jene Anträge, Schriftsätze und Rechtsmittelschriften der Streitteile, über die das Rekursgericht von den Streitteilen ungerügt gar nicht entschieden hat, sind allerdings als aus dem Verfahren ausgeschieden zu betrachten. Über die dort verzeichneten Kosten, die auch im Revisionsrekurs nicht angesprochen werden, hat jedenfalls der OGH nicht zu befinden.
Auf Grund seines vollständigen Obsiegens sowohl in der Frage seiner eigenen (nicht bestehenden) Kautionspflicht als auch jener der Kautionspflicht des Klägers gebühren dem Beklagten die Kosten seiner Rekursbeantwortung sowie seines Revisionsrekurses (§§ 50, 41 ZPO).