5 CG.2005.173
Bei der Feststellung oder Nichtfeststellung eines vorsätzlichen Vertragsbruches durch eine Person handelt es sich iS einer quaestio mixta auch um eine Tatsachenfeststellung (Bescheinigungsannahme), von der das Rekursgericht nicht abzugehen berechtigt ist, wenn das Erstgericht seine Feststellung ua auf einen unmittelbar einvernommenen Zeugen stützte.
Die Sicherheitsleistung nach der zitierten Gesetzesstelle dient nur der Sicherstellung der mit der Erlassung des Sicherungsbotes verbundenen Verfahrenskosten des Sicherungsgegners. Die dem Sicherungswerber bewilligte Verfahrenshilfe nach § 64 Z 2 ZPO befreit ihn von dieser Kautionspflicht.
Auf die Vermögensverhältnisse des Sicherungswerbers kann bei der Beurteilung der Kautionspflicht nach diesen Gesetzesstellen insbesondere dann nicht Rücksicht genommen werden, wenn dessen schlechte Vermögenssituation mit dem Verhalten des Sicherungsgegners in keinem Zusammenhang steht.Eine Kaution nach Abs 2 kann vom OGH amtswegig und ohne Bindung an die Vorentscheidungen auferlegt werden. Sie ist ua bei einem tiefgreifenden Eingriff des Sicherungsbots in die Vermögens- und Wirtschaftssituation des Sicherungsgegners und in Vornahme einer Interessenabwägung zu bestimmen. Die Sicherheitsleistung ist auch dann gerechtfertigt, wenn der Anspruch des Sicherungswerbers zufolge der Komplexität und Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes nur einer vorläufigen Prüfung unterzogen werden kann.
Die Sicherheitsleistung kann auch in Form einer entsprechenden Bankgarantie erbracht werden. Diese Möglichkeit ist der Partei im Lichte des Europäischen Gemeinschaftsrechtes gemeinschaftsrechtskonform dergestalt einzuräumen, dass auch die Garantie einer Bank mit dem Sitz im EWR in Vorlage gebracht werden kann.
1). Der Sicherungswerber, ein deutscher Staatsbürger mit dem Wohnsitz in Frankreich, verband mit seinem am 24.06.2005 eingebrachten Sicherungsantrag den Antrag auf Bewilligung der Verfahrenshilfe gem § 64 Abs 1 bis 3 ZPO, welche ihm mit B des Erstgerichtes vom 27.06.2005 mit Wirksamkeit ab Antragstellung bewilligt wurde.
Mit B vom gleichen Tag erliess das Erstgericht ein Sicherungsbot iS des Art 275 Abs 1 lit b EO dahin, dass der Sicherungsgegnerin, einer am 24.06.2000 vom liechtensteinischen Treuhänder (und späteren Stiftungsrat) MF errichteten Familienstiftung liechtensteinischen Rechts, verboten wurde, über die ihr von Frau UH - am 09.05.2000 - abgetretenen Restitutions- und Entschädigungsansprüche gegenüber der BRD zu verfügen.
UH, zunächst vertreten durch den in Deutschland ansässigen RA HE, hatte am 02.10.1992 mit dem Sicherungswerber und drei weiteren Personen als Käufer bzw Zessionare Kauf- und Abtretungsverträge abgeschlossen, mit denen sie ua ihre Heraus- sowie Restitutions- und Entschädigungsansprüche nach dem deutschen Vermögensgesetz hinsichtlich eines in der ehemaligen DDR gelegenen Grundbesitzes um einen Kaufpreis von DEM 3 Mio, welcher am 20.05.1992 an RA HE zur Auszahlung gelangte, übertrug. UH verpflichtete sich in diesen Verträgen, die verkauften Ansprüche bis zur Annahme des Übertragungsanbotes durch die Käufer treuhänderisch für diese zu halten. Die Käufer waren nach dem Vertrag berechtigt, dieses Angebot jederzeit anzunehmen. Der Sicherungswerber, der am 28.02.1995 von den übrigen drei Erwerbern deren Ansprüche gekauft und an deren Stelle auf Käuferseite in die Kaufverträge vom 02.10.1992 eingetreten war, nahm am 20.03.2003 die Angebote laut den Verträgen vom 02.10.1992 an.
Bereits vorher, nämlich mit der vom deutschen RA PF (der UH seit 1996 anwaltlich vertrat), als Vertreter sowohl der UH als auch der Sicherungsgegnerin unterfertigten Vereinbarung vom 09.05.2000 übertrug UH ihre Restitutionsansprüche an die Sicherungsgegnerin.
2.1). Mit B vom 10.08.2005 gab das Erstgericht dem von der Sicherungsgegnerin gegen das Sicherungsbot vom 27.06.2005 erhobenen Einspruch keine Folge. Es machte aber die Bestätigung des Sicherungsbotes von der Leistung einer Sicherheit in Höhe von CHF 80 000.- ua auch in Form einer unbefristeten und unbeschränkten Bankgarantie einer Bank mit Sitz im EWR binnen drei Wochen abhängig.
2.2). Nach Durchführung einer Einspruchsverhandlung (Art 290 Abs 3 lit c EO), bei der das Erstgericht RA PF als Zeugen einvernahm und zahlreiche urkundliche Bescheinigungsmittel verwertete, traf das Erstgericht die Feststellungen laut den S 6 bis 26 seines Beschlusses, auf die verwiesen werden kann. Zusammengefasst hielt das Erstgericht für bescheinigt, dass UH, MF und PF zum Zeitpunkt, als sie die Abtretung der Rechte von UH an die Sicherungsgegnerin vornahmen, detaillierte Kenntnis von den Verträgen vom 02.10.1992 hatten. Es sei ihnen bewusst gewesen, dass UH weiterhin verpflichtet gewesen sei, die Rechte treuhänderisch für den Sicherungswerber zu halten; ungeachtet dessen hätten sie wie als bescheinigt angenommen gehandelt.
Das Erstgericht nahm eine ausführliche Würdigung der Bescheinigungsmittel ua zum Vorbringen der Sicherungsgegnerin dahin vor, sie bzw UH hätten bei der Abtretung der Ansprüche an die Sicherungsgegnerin dem Rat bzw der Auskunft ihres Rechtsanwaltes PF dahin Glauben geschenkt, der Sicherungswerber sei seinen Verpflichtungen aus einem Kaufvertrag vom 28.07.1994 betreffend eine Liegenschaft in Leipzig nicht nachgekommen, weshalb rechtswirksam ein Rücktritt von allen Verträgen, insbesondere auch von jenem vom 02.10.1992 erfolgt sei. Unterstelle man dies und den Umstand, dass sich auch der Stiftungsrat der Sicherungsgegnerin auf diese Auskunft verlassen habe, so folgerte das Erstgericht, sei eine Bösgläubigkeit der UH, des RA PF und der Sicherungsgegnerin ausgeschlossen. Der Sicherungswerber habe die Bösgläubigkeit der handelnden Personen zum Zeitpunkt der Abtretung der Rechte an die Sicherungsgegnerin nicht in ausreichendem Masse bescheinigt. Diese Bösgläubigkeit sei allerdings «unter Ausspruch einer Sicherheitsleistung als bescheinigt angenommen worden».
2.3). Zu der allein den Gegenstand des Revisionsrekursverfahrens bildenden Frage der Sicherheitsleistung nach den Art 290 Abs 3 lit d und 283 EO führte das Erstgericht aus:
Nach Art 283 EO könne das Gericht bei nicht ausreichender Bescheinigung des vom Sicherungswerber behaupteten Anspruches eine einstweilige Verfügung anordnen, wenn die dem Sicherungsgegner hieraus drohenden Nachteile durch Geldersatz ausgeglichen werden könnten und vom Sicherungswerber zu diesem Zwecke eine vom Gericht nach freiem Ermessen zu bestimmende Sicherheit geleistet werde. Dass der Sicherungswerber hier seinen Anspruch zwar bescheinigt habe, dies jedoch nach den Ergebnissen des Einspruchsverfahrens nicht ausreiche, sei bereits festgehalten worden. Was die der Sicherungsgegnerin drohenden Nachteile anlange, so könnten ihr nur vermögensrechtliche Nachteile entstehen, die jedenfalls durch Geldersatz ausgeglichen werden könnten. Dass dem Sicherungswerber die Verfahrenshilfe im vollen Umfange bewilligt worden sei, hindere die Auferlegung einer Sicherheitsleistung nach Art 283 Abs 1 EO nicht. Bei der Bemessung der Sicherheitsleistung hätten die Vermögensverhältnisse des Sicherungswerbers ausser Betracht zu bleiben. Das Gericht bemesse die Sicherheitsleistung einerseits nach den der Sicherungsgegnerin für den Fall, dass sich das Sicherungsbot letztlich als unberechtigt erweise, entstehenden Kosten und andererseits nach dem allfälligen durch den weiteren Vollzug entstehenden Schaden. Was die Kosten anlange, habe das Einspruchsverfahren der Sicherungsgegnerin bislang ca CHF 30 000.- an Kosten verursacht. Unter Berücksichtigung allfälliger Rechtsmittelkosten ergebe sich ein Betrag von knapp CHF 60 000.-. Der restliche Betrag (ca CHF 20 000.-) solle zur allfälligen Schadensabdeckung dienen. Auch wenn die Frage, ob und in welcher Höhe durch den Vollzug der EV ein Schaden entstehen könne, gegenwärtig noch nicht mit Sicherheit beantwortet werden könne, genüge die Festsetzung einer verhältnismässig niedrigen Kaution, zumal später immer noch die Möglichkeit einer Erhöhung gegeben sei, wenn sich die Kaution als unzureichend herausstellen sollte. Der Erlag der Kaution sei EWR-rechtskonform zu ermöglichen.
3). Der erstinstanzliche B vom 10.08.2005 wurde nur vom Sicherungswerber mit Rekurs insoweit bekämpft, als ihm eine Sicherheitsleistung von CHF 80 000.- auferlegt wurde. Er beantragte dessen Abänderung iS des gänzlichen Entfalles einer Sicherheit.
Die Sicherungsgegnerin stellte in ihrer Rekursbeantwortung den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
4). Mit der nunmehr von beiden Streitteilen angefochtenen Rekursentscheidung vom 22.09.2005 gab das OG dem Rekurs des Sicherungswerbers teilweise und dahin Folge, dass es die Bestätigung des Sicherungsbotes von der Leistung einer Sicherheit von - nur mehr - CHF 20 000.- abhängig machte, die vom Kläger ua in Form einer unbefristeten und unbeschränkten Bankgarantie einer inländischen Bank zu leisten sei.
Nach Darlegung der Bestimmungen des Art 283 Abs 1, 2 und 3 EO beurteilte das Rekursgericht den Sachverhalt aus rechtlicher Sicht zusammengefasst wie folgt:
Das Erstgericht habe Art 283 Abs 1 EO mit dem Hinweis zur Anwendung gebracht, dass der Sicherungswerber seine Behauptung der Bösgläubigkeit der handelnden Personen zum Zeitpunkt der Abtretung der Rechte an die Sicherungsgegnerin zwar bescheinigt habe, dies aber nicht in ausreichendem Masse. Diese als nicht ausreichend erachtete Bescheinigung sei darauf gegründet worden, dass UH und gegebenenfalls auch dem Stiftungsrat der Sicherungsgegnerin böser Glaube dann nicht unterstellt werden könne, wenn zweifelsfrei feststünde, dass sie sich auf die rechtliche Auskunft ihres Rechtsfreundes PF hätten verlassen können und auch tatsächlich verlassen hätten.
Zu Recht halte der Sicherungswerber dieser Argumentation entgegen, dass eine dem festgestellten Inhalt der Verträge vom 02.10.1992 entgegenstehende Aussage eines Rechtsanwaltes eine Person mit klarem Verstand nicht zur Annahme führen könne, dass das Gesetz einen Vertragsbruch toleriere. Wenn, wie das Erstgericht ausgeführt habe, Frau UH bewusst gewesen sei, weiterhin verpflichtet zu sein, die Rechte treuhänderisch für den Sicherungswerber zu halten, so könne eine dem Inhalt der Verträge offenkundig widersprechende Rechtsauskunft am besagten Bewusstsein nichts ändern. Die Bestimmung des Abs 1 von Art 283 EO (nicht ausreichende Bescheinigung des Anspruches) könne deshalb nicht zur Anwendung gelangen.
Zu prüfen bleibe, ob eine Sicherheitsleistung gestützt auf Abs 3 des Art 283 EO verfügt werden dürfe, da der Sicherungswerber in Liechtenstein offenkundig keinen Wohnsitz habe und demzufolge grundsätzlich eine nach der ZPO für die Prozesskosten sicherheitspflichtige Partei sei (§ 57 Abs 1 ZPO).
Das Rekursgericht vertrete nun den Standpunkt, dass eine Partei durch die Bewilligung der Verfahrenshilfe den Status einer nach der ZPO prozesskostensicherheitspflichtigen Partei iSd Art 283 Abs 3 EO nicht verliere. Vielmehr ändere die Bewilligung der Verfahrenshilfe an der grundsätzlichen Pflicht zur Sicherheitsleistung gem Art 283 EO nichts. Dies folge schon daraus, dass die Sicherheitsleistung gem Art 283 EO zur Abdeckung aller aus dem Erlass einer einstweiligen Verfügung sich ergebenden Nachteile angeordnet werde und sich nicht auf die Absicherung der wahrscheinlich zu erwartenden Prozesskosten beschränke, wie dies gemäss den §§ 57 f ZPO der Fall sei.
Angesichts der Umstände halte das Rekursgericht eine Sicherheitsleistung von CHF 20 000.- für angemessen. Dabei werde insbesondere berücksichtigt, dass es lediglich um die Sicherung von Kosten des einstweiligen Verfahrens gehe und in Bezug auf die Kosten der Sicherungsgegnerin im Einspruchsverfahren eine dahingehend rechtskräftige E vorliege, dass sie diese Kosten endgültig selbst zu tragen habe. In Bezug auf den weiteren Schaden könne mit ausreichender Bestimmtheit angenommen werden, dass die Restitutions- und Entschädigungsansprüche gegen die BRD noch während einiger Zeit nicht verwertbar sein würden, sodass auch diesbezüglich nicht mit einem Schaden gerechnet werden müsse, der durch eine Sicherheitsleistung von CHF 20 000.-inkl der Kosten des Sicherungsverfahrens nicht abgedeckt wäre.
Auf Grund des Verfahrensausganges sei an sich von einem Obsiegen des Sicherungswerbers im Umfange von 3/4 auszugehen, was zu einem Kostenersatz von 50 % der Rekurskosten führen würde. Trotz dieses Verfahrensausganges habe aber gem Art 286 Abs 1 EO der Sicherungswerber seine Rekurskosten vorläufig selbst zu tragen.
5). Gegen die Rekursentscheidung richten sich die fristgerecht erhobenen und zulässigen Revisionsrekurse beider Streitteile (LES 2003, 228). Der Sicherungswerber bekämpft die E mit einer Rechtsrüge insoweit, als ihm die Leistung einer Sicherheit von CHF 20 000.- aufgetragen und überdies ein Kautionserlag in Form einer Bankgarantie durch eine Bank mit dem Sitz im EWR für nicht zulässig erachtet worden sei und stellt entsprechende Abänderungsanträge.
Die Sicherungsgegnerin strebt mit ihrem auf eine Rechtsrüge gestützten Rechtsmittel die Wiederherstellung des erstinstanzlichen B an.
In jeweiligen Gegenschriften stellten die Streitteile den Antrag, dem Revisionsrekurs der Gegenseite keine Folge zu geben.
6). Zum Revisionsrekurs des Sicherungswerbers:
Der Sicherungswerber teilt die Rechtsansicht des Rekursgerichtes dahin, dass im vorliegenden Fall eine Sicherheitsleistung gem Art 283 Abs 1 EO nicht in Betracht komme.
Entgegen der Meinung des OG sei aber auch die Bestimmung des Art 283 Abs 3 EO nicht anwendbar. Auf Grund der ihm bewilligten Verfahrenshilfe ua nach § 64 Abs 1 Z 2 ZPO (Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten) sei der Sicherungswerber zufolge der Bestimmungen des Art 297, 51 EO iVm den §§ 56 f ZPO auch von einer Sicherheitsleistung gem Art 283 Abs 3 EO befreit, die nach oberstgerichtlicher Rechtsprechung ausschliesslich auf die Kosten des Rechtssicherungsverfahrens anzuwenden sei. Auch im Rechtssicherungsverfahren müssten die Bestimmungen über die Verfahrenshilfe gelten.
Sofern eine Sicherheit zu erlegen sei, müsse nach zutreffender Begründung des Erstgerichtes auch deren Erlag durch eine Bank mit dem Sitz im EWR möglich sein.
7). Die Sicherungsgegnerin führt in ihrem Revisionsrekurs ins Treffen, dass das OG übersehen habe, dass die von ihm als entscheidend erachtete Feststellung des Erstgerichtes (... Es war UH, MF und PF bewusst, dass UH weiterhin verpflichtet war, die Rechte treuhänderisch für den Sicherungswerber zu halten ...) nur auf Grund und unter Ausspruch der Sicherheitsleistung gem Art 283 Abs 1 EO erfolgt sei.
Damit habe das Erstgericht die mangelnde Bescheinigung der Bösgläubigkeit durch die «verhängte» Sicherheitsleistung substituiert und könne sich das OG, wenn es die Anwendbarkeit des Art 283 Abs 1 EO verneine, nicht auf eine gerade durch diese Gesetzesstelle gestützte Bescheinigungsannahme berufen. Das Rekursgericht habe deshalb die Bestimmung des Art 283 Ab 1 EO zu Unrecht nicht angewendet. Bei richtiger Gesetzesauslegung hätte es die dem Sicherungswerber in der Höhe von CHF 80 000.- auferlegte Sicherheitsleistung bestätigen müssen.
8). Der Senat hat zu den Revisionsrekursen der Streitteile erwogen:
Der Sicherungsgegnerin ist zunächst darin zuzustimmen, dass, wie sich auch aus Pkt 2.2) ergibt, die vom Rekursgericht für den Wegfall der Kautionspflicht nach Art 283 Abs 1 EO für entscheidungswesentlich erachtete Bescheinigungsannahme des Erstgerichtes sinngemäss dahin, den an der Übertragung aller Ansprüche an die Sicherungsgegnerin am 09.05.2000 beteiligten Personen, insbesondere auch dem Stiftungsrat der Sicherungsgegnerin sei die Verpflichtung der UH bewusst gewesen, diese Rechte treuhänderisch für den Sicherungswerber zu halten, gerade auf die Erwägung gestützt wurde, die «Bösgläubigkeit» sei zwar nicht hinreichend bescheinigt, könne aber durch die Auferlegung einer Sicherheitsleistung gemäss der zitierten Gesetzesstelle festgestellt werden. Damit ist aber der Rechtsstandpunkt des Rekursgerichtes dahin, eine Kaution nach Art 283 Abs 1 EO komme nicht in Frage, weil der Sicherungswerber seinen Anspruch ausreichend bescheinigt habe, durch die Feststellungen des Erstgerichtes nicht gedeckt.
Bei der Feststellung oder auch Nichtfeststellung eines vorsätzlichen Vertragsbruches hier vor allem von Seiten des Stiftungsrates der Sicherungsgegnerin handelt es sich iS einer quaestio mixta auch um eine Tatsachenfeststellung des Erstgerichtes, von der das Rekursgericht, wie noch auszuführen sein wird, nicht abgehen durfte (Stohanzl, MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 20, 32, 44 f zu § 498 ZPO; Rechberger in Fasching/Konecny2 III vor § 266 ZPO Rz 44). Der Vorsatz bzw die Böswilligkeit (vgl hiezu auch die §§ 1294, 1324 ABGB) iS der - wie hier - bewussten und gewollten Beeinträchtigung der Rechte des Sicherungswerbers als Treugeber setzt zivilrechtlich ein entsprechendes Unrechtsbewusstsein voraus, welches nach zutreffender Ansicht des Erstgerichtes aber dann nicht zu unterstellen ist, wenn der Stiftungsrat der Sicherungsgegnerin den Beteuerungen des RA PF gutgläubig Glauben schenkte. Genau dies aber hielt das Erstgericht jedenfalls im Bescheinigungsverfahren für möglich und gründete seine gegenteilige Bescheinigungsannahme auf die Bestimmung des Art 283 Abs 1 (§ 390 Abs 1 öEO), wonach eine EV trotz Mangels der genügenden Bescheinigung des Anspruches gegen Leistung einer Sicherheit bewilligt werden kann, wenn die dem Sicherungsgegner hieraus drohende Nachteile durch Geldersatz ausgeglichen werden können (vgl MietSlg 33 574.28).
Den Prozessgesetzen hätte es freilich entsprochen, die Bescheinigungsannahmen einerseits und deren rechtliche Beurteilung nach Art 283 Abs 1 EO andererseits klar zu trennen und auf Grund der sich daraus - wie hier -ergebenden nicht ausreichenden Bescheinigung des Anspruches durch den Sicherungswerber die Sicherheit nach dieser Gesetzesstelle zu bestimmen.
Wenn nun das Rekursgericht in diesem Zusammenhang meinte, dass ein dem festgestellten Inhalt der Verträge vom 02.10.1992 entgegenstehende Aussage eines Rechtsanwaltes (gemeint RA PF) eine Person mit klarem Verstande namentlich UH nicht zur Annahme führen könne, dass das Gesetz einen Vertragsbruch toleriere, so entfernte es sich damit unzulässigerweise von den auch die Tatfrage betreffenden Bescheinigungsannahmen des Erstgerichtes (vgl Stohanzl, MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 44, 45, 48, 49, 55 zu § 498 ZPO; Zechner in Fasching/Konecny2 IV/1 § 502 Rz 206, 216, 219; Reischauer in Rummel KommABGB2 Rz 22 zu § 1294 je mwN).
Gemäss stRsp des Senats kann zwar das Rekursgericht auch im Rechtssicherungsverfahren auf Grund von Urkunden und damit mittelbar aufgenommene Beweise überprüfen und umwürdigen. Eine solche Überprüfung der Beweiswürdigung des Erstgerichtes ist allerdings auf Grund des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ausgeschlossen, wenn das Erstgericht den Sachverhalt auch auf Grund von vor ihm abgelegten Zeugenaussagen als bescheinigt bzw als nicht bescheinigt angenommen hat (LES 2000, 217; LES 2001, 135 uva; vgl auch Kodek in Rechberger KommZPO2 Rz 4zu § 526 mwN).
Das Erstgericht hat hier RA PF als Zeugen unmittelbar einvernommen. Damit war dem Rekursgericht eine Umwürdigung der insbesondere auf diese Zeugenaussage gestützten Feststellung des Erstgerichtes verwehrt.
Davon abgesehen richtet sich der vom Erstgericht auf die Durchgriffshaftung sowie den Eingriff in ein fremdes Forderungsrecht gestützte gegenständliche Anspruch des Sicherungswerbers gegen die Sicherungsgegnerin, weshalb es nicht auf das Wissen und Wollen der UH, sondern jenes des Stiftungsrates entscheidend ankommt. Dieser Umstand wird auch vom Sicherungswerber übersehen, der in seiner Revisionsrekursbeantwortung allein auf den Willen der UH abstellt. Sowohl der Durchgriffsanspruch als auch der Anspruch aus dem vorsätzlichen Eingriff in das Forderungsrecht des Sicherungswerbers setzen aber ein doloses Verhalten bzw die (grob)fahrlässige Ausnützung eines Vertragsbruches der Sicherungsgegnerin voraus, der als eigenständige Verbandsperson gem Art 111 PGR nur die Kenntnisse und Absichten ihres Stiftungsrates MF zuzurechnen sind. Letzterer vertraute aber ausgehend von den tatsächlichen Bescheinigungsannahmen - möglicherweise - der Zusicherung des RA Dr PF, UH sei rechtswirksam von den Verträgen vom 02.10.1992 zurückgetreten.
Aber auch die vom Rekursgericht zur Bestimmung des Art 283 Abs 3 EO geäusserte Rechtsansicht hält einer Überprüfung nicht stand.
Dem Sicherungswerber wurde für das Provisorialverfahren die Verfahrenshilfe bewilligt, welche gem § 64 Abs 1 Z 2 ZPO auch die Befreiung von der Sicherheitsleistung für die Prozesskosten beinhaltet. Diese Bestimmung ist gemäss den Art 297 und 51 EO auch für das Rechtssicherungsverfahren heranzuziehen.
Der Art 283 Abs 3 EO sieht nun abweichend von seiner österreichischen Rezeptionsvorlage des § 390 öEO eine den §§ 57 f ZPO entsprechende Kaution auch für das Rechtssicherungsverfahren vor. Die Sicherheitsleistung nach dieser Gesetzesstelle dient allein der Sicherstellung der mit der Erlassung des Sicherungsbotes verbundenen Verfahrenskosten des Sicherungsgegners (LES 1999, 135). Anders als nach österreichischem Recht führt damit die dem Sicherungswerber bewilligte Verfahrenshilfe nach § 64 Z 2 ZPO zur Befreiung von der gem Art 283 Abs 3 EO allenfalls aufzuerlegenden Sicherheit.
Die öRsp und Lehre dahin, dass eine dem Sicherungswerber gewährte Verfahrenshilfe nicht zur Befreiung von der Sicherheit führen könne, weil die Kaution nicht nur die Kosten, sondern auch die Schäden des Sicherungsgegners decken solle, kann für den liechtensteinischen Rechtsbereich nur für die Beurteilung der Kautionstatbestände der Art 283 Abs 1 und Abs 2 herangezogen werden (öRZ 1936, 226; Kodek in Angst KommEO Rz 12 zu § 390 mwN).
Ob dem Sicherungswerber im vorliegenden Fall eine Sicherheitsleistung aufzuerlegen ist, richtet sich somit entgegen der Auffassung des Rekursgerichtes allein nach den Bestimmungen des Art 283 Abs 1 und 2 EO (§ 390 Abs 1 und 2 öEO).
Ausgehend von der vom Erstgericht konstatierten und, wie schon dargelegt, für den OGH als reine Rechtsinstanz bindenden unzureichenden Bescheinigung des Anspruches des Sicherungswerbers gegenüber der Sicherungsgegnerin findet die vom Erstgericht auferlegte Sicherheit dem Grunde nach in der Bestimmung des Art 283 Abs 1 EO ihre hinreichende Deckung. Nun differenzierte das Erstgericht einerseits zwischen den mit ca CHF 60 000.- geschätzten Verfahrenskosten der Sicherungsgegnerin, für die der Sicherungswerber iS der vorstehenden Ausführungen auf Grund der ihm bewilligten Verfahrenshilfe nicht sicherstellungspflichtig ist, und andererseits einen Betrag von CHF 20 000.-, der zur Deckung des der Sicherungsgegnerin aus der EV allenfalls erwachsenden Schadens dienen soll. Auch dem Senat erscheint eine Sicherheitsleistung in dieser Höhe notwendig, aber auch ausreichend. Entsprechend den Ausführungen im erstinstanzlichen B ist diese Sicherheit gem Art 283 Abs 1 EO nach freiem Ermessen zu bestimmen, wobei es keiner besonderen Erhebungen über die mögliche Höhe des dem Sicherungsgegner eventuell drohenden Schadens bedarf. Zu Recht verwies das Erstgericht auch auf die stRsp des Senats, dass zunächst die Festsetzung einer verhältnismässig niedrigen Kaution genügt, wenn die Frage, ob und in welcher Höhe dem Sicherungsgegner durch den Vollzug der EV ein Schade erwachsen wird, gegenwärtig noch nicht mit Sicherheit beantwortet werden kann (LES 1998, 234 ua). Dies ist hier der Fall. Sollte sich die Kaution als zu niedrig herausstellen, bleibt der Sicherungsgegnerin die Möglichkeit eines späteren Erhöhungsantrages. Auf die Vermögensverhältnisse des Sicherungswerbers kann nach stRsp bei der Beurteilung der Frage, ob und in welcher Höhe eine Kaution nach Art 283 Abs 1 und 2 EO aufzuerlegen ist, nicht Rücksicht genommen werden, umsoweniger, als die hier vom Sicherungswerber im Vermögensbekenntnis dargestellten wirtschaftlichen Schwierigkeiten und Überschuldung mit dem Verhalten bzw der Vorgangsweise der Sicherungsgegnerin in keinem Zusammenhang stehen (MGA der EO 14. Auflg E 31, 33, 34, 35 zu § 390).
Eine Sicherheit in Höhe von CHF 20 000.- ist nach dem Dafürhalten des Senats im vorliegenden Fall auch gem Art 283 Abs 2 EO ( § 390 Abs 2 öEO) am Platze. Dieser Kautionstatbestand knüpft an die ausreichende Bescheinigung des Anspruches durch die gefährdete Partei an und ist hier gegeben, selbst wenn die Bescheinigungsannahmen des Erstgerichtes wie in der Revisionsrekursbeantwortung des Sicherungswerbers interpretiert würden.
Der Auftrag zum Erlag einer Sicherheit ist nicht von einem Antrag des Sicherungsgegners abhängig und kann auch von Seiten des OGH amtswegig im Revisionsrekursverfahren ohne Bindung an die vorinstanzlichen E und deren Erwägungen erfolgen. Die Voraussetzungen des Art 283 Abs 2 EO für eine Sicherheitsleistung in Höhe von CHF 20 000.- sind hier schon auf Grund des tiefgreifenden Eingriffes des Sicherungsbotes in die wirtschaftliche Gestion der Sicherungsgegnerin und nach Vornahme einer entsprechenden Interessenabwägung zwischen Sicherungswerber und Sicherungsgegnerin gegeben (LES 2004, 121; LES 2000, 39; LES 1999, 119; vgl auch Kodek in Angst aaO Rz 5 und 17 zu § 390).
Der Auftrag zum Erlag einer Sicherheit von CHF 20 000.- an den Sicherungswerber gem Art 283 Abs 2 EO ist überdies deshalb gerechtfertigt, weil sein Anspruch zufolge der Komplexität und Unübersichtlichkeit des Sachverhaltes und der zwischen dem Sicherungswerber und UH sowie Drittpersonen eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen derzeit nur einer vorläufigen Prüfung unterzogen werden kann (Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung [2000] Rz 3 zu § 378 EO).
Die Bewilligung bzw Bestätigung der EV wurde somit im Ergebnis zu Recht von einer Sicherheitsleistung von CHF 20.000.- abhängig gemacht. Für die Art der Sicherheitsleistung sind gemäss den Art 297, 51 EO (§§ 402 Abs 4, 78 öEO) die Bestimmungen des § 56 ZPO (§ 56 öZPO) massgebend.
Das Rekursgericht hat nun abweichend vom Erstgericht und ohne Begründung nur die Vorlage der Bankgarantie einer inländischen Bank für zulässig erachtet. Dies zu Unrecht:
Nach stRsp auch des OGH kann die Sicherheitsleistung in Form einer Bankgarantie erbracht werden, in der ein Kreditinstitut die Verpflichtung übernimmt, einen bestimmten Betrag nach Erhalt eines rechtskräftigen Gerichtsbeschlusses ohne Prüfung des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses bei Gericht zu erlegen (Beschlüsse des OGH vom 02.05.1994, 5 C 525/91-121; vom 29.04.1996, 6 C 412/95-14; vgl auch SZ 56/55 ua). Dass eine solche Bankgarantie unbefristet und unbeschränkt sein muss, bildet im gegenständlichen Verfahren keinen Streitpunkt.
Zu Recht wendet sich der Sicherungswerber aber gegen die mit der Rekursentscheidung erfolgte Beschränkung auf die Bankgarantie nur einer inländischen Bank.
Die Möglichkeit der Bestellung einer Sicherheit durch Vorlage einer Bankgarantie ist im Lichte des europäischen Gemeinschaftsrechtes für Parteien bzw Kreditinstitute in einem EU- oder EWR-Mitgliedsstaat gemeinschaftsrechtskonform einzuräumen. Zutreffend verweist der Sicherungswerber in diesem Zusammenhang auf das U des EFTA-Gerichtshofes vom 01.07.2005 in der Rechtssache E-10/04, in dem unter Hinweis auf die in Art 40 EWRA (Art 51 EGV; ex Art 61 EG-V) normierte Freiheit ua des Kapitalverkehrs ausgesprochen wurde, dass eine Bestimmung innerstaatlichen Rechts, die alle aus anderen Vertragsparteien stammenden Arten der Leistung von Prozesskostensicherheiten ausschliesst, gegen die zitierte Norm verstösst. Auf Grund der unmittelbaren Geltung bzw Wirkung des Art 40 EWRA ist somit im vorliegenden Fall - der Sicherungswerber ist deutscher Staatsbürger und hat seinen Wohnsitz in Frankreich - die Beschränkung des § 56 Abs 2 ZPO ua auf inländische Kreditinstitute nicht anzuwenden (vgl auch Zechner aaO Rz 3 zu § 371 a; Schoibl in Fasching/Konecny aaO II/1 Rz 49, 57 f zu § 56).
Mit all diesen Massgaben und Einschränkungen war sohin die Rekursentscheidung, was die dem Sicherungswerber auferlegte Sicherheitsleistung von CHF 20 000.-betrifft, im Ergebnis zu bestätigen. In teilweiser Stattgebung des Revisionsrekurses des Sicherungswerbers war allerdings auszusprechen, dass auch die Garantie einer Bank mit dem Sitz im EWR vorgelegt werden kann.
9). Die Kostenentscheidung stützt sich auf die Art 297, 286 Abs 1, 51 EO iVm den §§ 50, 40, 41 und 43 Abs 1 ZPO.
Das Erstgericht hat, von der Sicherungsgegnerin unbekämpft, ausgesprochen, dass diese die Kosten des (erstinstanzlichen) Einspruchsverfahrens endgültig selbst zu tragen hat. Dabei hat es zu verbleiben. Für das Rechtsmittelverfahren ist - entgegen der Rekursentscheidung -darauf Bedacht zu nehmen, dass gemäss stRsp des Senats nur der Sicherungsgegner im Falle eines auch nur teilweisen Obsiegens oder eines teilweisen Abwehrerfolges im Rechtssicherungsverfahren die Kosten aliquot ansprechen kann (LES 2002, 227; LES 2001, 204; MGA der EO 14. Auflg E 4 f, insbes auch 28 f zu § 393). Daraus folgt für das Rekursverfahren, das allerdings nur die dem Sicherungswerber auferlegte Sicherheit von CHF 80 000.- zum Gegenstand hatte und für das auch nur ein solcher Betrag als Rekursinteresse bzw Bemessungsgrundlage herangezogen werden kann, dass die Sicherungsgegnerin zu 25 % als obsiegend anzusehen ist. Der Sicherungsgegnerin gebührt damit in diesem Umfang und unter Berücksichtigung der Entscheidungsgebühr von ungekürzt CHF 280.- (Art 24 Abs 1 GGG) ein anteiliger Kostenersatz von CHF 629.25.
Im Revisionsrekursverfahren war nur der Sicherungswerber hinsichtlich der nunmehr in Wegfall gekommenen Beschränkung auf die Bankgarantie einer inländischen Bank erfolgreich, welche Obsiegensquote mit rund 1/4 des Rekursinteresses veranschlagt werden kann. Der Sicherungsgegnerin gebührt damit der Ersatz von 75 % der Kosten ihrer Revisionsrekursbeantwortung, wobei allerdings das Kostenverzeichnis entsprechend dem tatsächlichen Rekursinteresse von CHF 20 000.- zu korrigieren war. Ihr anteiliger Kostenersatzanspruch errechnet sich deshalb mit CHF 1228.50 und damit insgesamt mit CHF 1857.75.
Mit ihrem eigenen Revisionsrekurs blieb die Sicherungsgegnerin zur Gänze erfolglos, weshalb sie die diesbezüglichen Kosten endgültig selbst zu tragen hat. Gemäss Art 286 Abs 1 EO war auszusprechen, dass der Sicherungswerber seine Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens vorläufig selbst zu tragen hat.