Art 3 IPRG
Für den Fall der Anwendung ausländischen (hier deutschen) Sachrechtes sind dessen Normen so auszulegen, wie dies durch die zuständigen Rechtsprechungsorgane, insbesondere durch das zivile Höchstgericht des betreffenden Staates geschieht. Fehlt eine ausdrückliche Judikatur, ist der herrschenden (überwiegenden) Lehre zu folgen.
§§ 11 dGmbHG §§ 2 öGmbHG
Scheitert die Eintragung einer durch Gesellschaftsvertrag errichteten GmbH in das Handelsregister, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vorher die Geschäfte aufgenommen hat und wird deren Geschäftstätigkeit nicht sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt, haften die Gesellschafter (Gründer) auch für die bis zum Scheitern entstandenen Verbindlichkeiten nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen.
Ein solches Scheitern der Eintragung ist ua. bereits dann zu unterstellen, wenn die Gesellschafter ihre Eintragungsabsicht endgültig aufgegeben haben. Dabei handelt es sich um ein rein subjektives Kriterium, das nicht gegeben ist, solange der einzelne Gesellschafter vom objektiven Scheitern keine Kenntnis hat oder haben muss und noch mit der Eintragung, die andere Gesellschafter zu besorgen haben, rechnet.
§§ 266, 472 ZPO
Die Aufgabe der Eintragungsabsicht sowie überhaupt des Willens, der Kenntnisse und Absichten einer Person betreffen eine sogenannte innere Tatsache und damit tatsächliche Feststellungen, deren Überprüfung dem OGH als Rechtsinstanz entzogen ist.
5 CG. 2004.13
Art 3 IPRG
Für den Fall der Anwendung ausländischen (hier deutschen) Sachrechtes sind dessen Normen so auszulegen, wie dies durch die zuständigen Rechtsprechungsorgane, insbesondere durch das zivile Höchstgericht des betreffenden Staates geschieht. Fehlt eine ausdrückliche Judikatur, ist der herrschenden (überwiegenden) Lehre zu folgen.
§§ 11 dGmbHG, 2 öGmbHG
Scheitert die Eintragung einer durch Gesellschaftsvertrag errichteten GmbH in das Handelsregister, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vorher die Geschäfte aufgenommen hat und wird deren Geschäftstätigkeit nicht sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt, haften die Gesellschafter (Gründer) auch für die bis zum Scheitern entstandenen Verbindlichkeiten nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen.
Ein solches Scheitern der Eintragung ist ua bereits dann zu unterstellen, wenn die Gesellschafter ihre Eintragungsabsicht endgültig aufgegeben haben. Dabei handelt es sich um ein rein subjektives Kriterium, das nicht gegeben ist, solange der einzelne Gesellschafter vom objektiven Scheitern keine Kenntnis hat oder haben muss und noch mit der Eintragung, die andere Gesellschafter zu besorgen haben, rechnet.
§§ 266, 472 ZPO
Die Aufgabe der Eintragungsabsicht sowie überhaupt des Willens, der Kenntnisse und Absichten einer Person betreffen eine sogenannte innere Tatsache und damit tatsächliche Feststellungen, deren Überprüfung dem OGH als Rechtsinstanz entzogen ist.
Aus den Entscheidungsgründen des F OGH:
Der Hauptsachenbetrag wurde der Beklagten (als dortige Klägerin) mit Urteil des Landgerichtes Bremen vom 9.12.1999 zugesprochen. Das Hanseatische Oberlandesgericht in Bremen wies in Stattgebung der Berufung der Kläger (als dortige Beklagte zu 1 und 2) mit Urteil vom 8.6.2000 das Klagebegehren ab. Die dagegen erhobene Revision der (nunmehrigen) Beklagten zum Deutschen Bundesgerichtshof (im Folgenden: BGH) hatte Erfolg. Mit dessen Urteil vom 4.11.2002, II ZR 204/00, wurde die erstinstanzliche Entscheidung wiederhergestellt.
Der Gesellschaftsvertrag vom 16.12.1996, dessen Wortlaut in den vorinstanzlichen Urteilen wörtlich wiedergegeben wurde und auf dessen Inhalt verwiesen werden kann, sah in seinen Punkten 2, 3 und 4 ua vor:
"2.
.....
Die Gesellschafter leisten ihre Stammeinlagen durch Einzelübertragung sämtlicher Wirtschaftsgüter ihres bisher betriebenen Personenunternehmens, an dem alle Gesellschafter mit je 20 von Hundert beteiligt sind, mit allen Aktiven und Passiven nach dem Stand vom 31.12.1996 gegen Gewährung von Gesellschaftsrechten in Höhe von insgesamt DM 200.000,--. Ein übersteigender Betrag wird als Gesellschaftsdarlehen gewährt. Erreicht der Betrag nicht die Höhe des Stammkapitals der GmbH, sind die Gesellschafter verpflichtet, den Unterschiedsbetrag durch Geldeinlage - ihrem Anteil entsprechend - zu erbringen.
Durch einstimmigen Gesellschafterbeschluss werden hiermit zu Geschäftsführern bestellt:
Herr RG*** ....
Herr JL*** ....
Die Geschäftsführer sind berechtigt, die Gesellschaft gemeinsam oder ein Geschäftsführer mit einem Prokuristen zu vertreten.
....
Der Notar hat die Erschienen darüber informiert, dass
a) die Gesellschaft als Rechtsperson erst mit der Eintragung in das Handelsregister entsteht und dass für alles, was vor der Eintragung im Namen der Gesellschafter geschehen ist, die Handelnden persönlich als Gesamtschuldner gemäss § 11 Abs 2 GmbHG haften und
....."
Nach dem Inhalt der Satzung - auch insoweit kann auf deren wörtliche Wiedergabe in den Urteilen der Vorinstanzen verwiesen werden - sollte die Gesellschaft am 1.1.1997 mit ihrer Tätigkeit beginnen.
Bei dem in Punkt 2 des Gesellschaftsvertrages genannten Personenunternehmen handle es sich um eine dBGB-Gesellschaft, die als Gesellschaft bürgerlichen Rechts unter der Bezeichnung "C*** GbR" firmierte (im Folgenden auch: GbR). Dieser Gesellschaft gehörten JL***, AW*** und RG*** an. Die Kläger stellen in Abrede, je an dieser GbR beteiligt gewesen zu sein. Die Vorinstanzen trafen hiezu eine Negativfeststellung.
Die C*** wurde nie in das Handelsregister eingetragen und wurde auch zu keinem Zeitpunkt ein Eintragungsantrag gestellt.
Der hier zu beurteilende § 11 dGmbHG, welcher nahezu inhaltsgleich dem § 2 Abs 1 öGmbHG entspricht, lautet wie folgt:
"Abs 1
Vor der Eintragung in das Handelsregister des Sitzes der Gesellschaft besteht die Gesellschaft mit beschränkter Haftung als solche nicht.
Abs 2
Ist vor der Eintragung im Namen der Gesellschaft gehandelt worden, so haften die Handelnden persönlich und solidarisch ...."
Nach der Rechtsprechung des dBGH zur zitierten Gesetzesstelle wird eine GmbH, wenn ihre Gründung scheitert bzw die Gesellschafter/Gründer ihre Eintragungsabsicht (in das Handelsregister) aufgegeben haben, dann, wenn sie ihren Betrieb fortsetzt, zu einer sogenannten "unechten Vorgesellschaft", welche jedenfalls als Personengesellschaft, und zwar je nach entfalteter Tätigkeit als OHG oder als Gesellschaft bürgerlichen Rechts anzusehen ist. Ihre Gesellschafter/Gründer haften für die Verbindlichkeiten der "unechten Vorgesellschaft" abhängig von Art und Umfang der kaufmännischen Verrichtungen derselben. Da die C*** ein Grundhandelsgewerbe betrieb, würden deren Gesellschafter/Gründer, unterstellt man deren Haftung dem Grunde nach, gemäss § 128 dHGB für die Verbindlichkeiten der als unechte Vorgesellschaft anzusehenden C*** voll und unbeschränkt solidarisch haften.
"GmbHG § 11
BGH: Unbeschränkte Aussenhaftung der GmbH-Gründer für offene Werklohnforderungen bei Fortführung der Geschäfte nach Scheitern der Gründung
BGH, Urt. v. 4.11.2002 - II ZR 204/00 (OLG Bremen ZIP 2000, 2201, dazu EWiR 2000, 1015 (Münnich) +
Leitsatz des Gerichts:
Scheitert die Gründung einer GmbH, die im Einverständnis ihrer Gesellschafter schon vor der Eintragung in das Handelsregister die Geschäfte aufgenommen hat, finden die Grundsätze der Verlustdeckungshaftung allein dann Anwendung, wenn die Geschäftstätigkeit sofort beendet und die Vorgesellschaft abgewickelt wird. Werden dementgegen die Geschäfte nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft, auch für die bis zum Scheitern entstandenen, nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen einzustehen (Ergänzung zu BGHZ 134, 333, 341 = ZIP 1997, 679, 682, dazu EWiR 1997, 463 (Fleischer)" (vgl auch Juristische Rundschau [JR] 2003, 468).
Hinsichtlich der Einzelheiten der rechtlichen Beurteilung des BGH kann auf die zitierten Veröffentlichungen und auf die im Akt erliegende Entscheidungsausfertigung Beilage 3 verwiesen werden. Daraus ist hervorzuheben:
"II. ....
In der Regel wird sich die Aufgabe der Eintragungsabsicht und das Scheitern der Gründung aus äusseren Umständen feststellen lassen. Das gilt beispielsweise, wenn die Gesellschafter - wie im vorliegenden Fall (dazu sogleich unter 2) - schon keinen Eintragungsantrag mehr stellen, weil sie sich über die Bewertung der einzubringenden Sacheinlagen nicht einigen können, wenn Beanstandungen des Registergerichtes im Eintragungsverfahren nicht umgehend abgestellt werden (Entscheidungs- und Literaturzitate), wenn die Auflösung der Vorgesellschaft beschlossen wird (Judikaturzitat) oder die Geschäftsführer der Vorgesellschaft selbst einen Insolvenzantrag stellen (Rechtsprechungszitat).
.....
b) Im Ausgangspunkt zutreffend ist zwar noch, dass die u.U. lange Dauer des Eintragungsverfahrens nicht ohne weiteres den Schluss darauf zulässt, dass die Gesellschafter ihre Eintragungsabsicht aufgegeben haben. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Geschäftsführer der Vor-GmbH alles für die Eintragung der Gesellschaft Erforderliche in die Wege geleitet, einen ordnungsgemässen Antrag beim Registergericht gestellt und etwaigen Beanstandungen des Registerrichters umgehend nachgekommen ist.
c) Das Berufungsgericht verkennt jedoch, dass es sich hier nicht um eine solche Fallgestaltung handelt. Vielmehr haben die Gesellschafter zwar den Geschäftsführer ermächtigt, unmittelbar nach der Beurkundung des notariellen Gesellschaftsvertrages mit der Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft zu beginnen, sie haben sich aber nach dem unstreitigen Sachvortrag beider Parteien von Anfang an nicht über die Bewertung der Sacheinlagen einigen können, was offenkundig darin begründet ist, dass die Gesellschaft bürgerlichen Rechts, deren Vermögen auf dem Wege der Sacheinlage in die neu gegründete Gesellschaft eingebracht werden sollte, nach Ansicht wenigstens eines Teiles der Gründer im Zeitpunkt der Errichtung der GmbH überschuldet war. Die vorgesehene Sachgründung hätte unter diesen Umständen nur verwirklicht werden können, wenn die Überschuldung der BGB-Gesellschaft zuvor durch Zufuhr neuer Mittel beseitigt worden wäre. Vor diesem Hintergrund gewinnen die Umstände, dass die Geschäftsführung der Vorgesellschaft weder einen Sachgründungsbericht in Auftrag gegeben noch eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eingeholt und mangels Vorliegens dieser Unterlagen auch den erforderlichen Antrag an das Handelsregister nicht gestellt hat, eine ganz andere Bedeutung, als ihnen das Berufungsgericht beigemessen hat. Bei objektiver Betrachtung muss nämlich unter diesen Gegebenheiten angenommen werden, dass die vorgesehene Errichtung der GmbH unter Aufbringung des Stammkapitals auf dem Wege der Sacheinlage bereits Anfang des Jahres 1997 gescheitert war, als sich herausstellte, dass eine Einigung über die Bewertung der Sacheinlage nicht zustande kommen würde.
d) Der vorliegende Fall nötigt - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes - nicht zu einer genauen zeitlichen Festlegung, wann die vorgesehene Gründung gescheitert war und die Gesellschafter deswegen, sofern sie an der Errichtung der Gesellschaft festhalten wollten, das versprochene Kapital auf dem Wege der Bareinlage zur Verfügung stellen mussten. Denn unzweifelhaft haben sie den werbenden Geschäftsbetrieb der Gesellschaft über den Zeitpunkt des Scheiterns ihrer Gründung hinaus fortgesetzt.
e) Ob auch die Beklagten zu 1 und 2 (= klagende Parteien im nunmehrigen Verfahren) bereits im Herbst 1997 positive Kenntnis von dem Scheitern der Sachgründung gehabt haben, ist - entgegen der Auffassung des Berufungsgerichtes - ohne Bedeutung. Es reicht aus, dass ihnen alle Tatsachen - der Fehlschlag hinsichtlich der Einigung über die Bewertung der Sacheinlagen, die Nichteinholung des Sachgründungsberichtes sowie die unterbliebene Stellung des Eintragungsantrages - bekannt waren, die einem zügigen Abschluss des Gründungsverfahrens entgegenstanden. Einem Gründungsgesellschafter, der über diese Kenntnisse verfügt, muss sich die Erkenntnis aufdrängen, dass die Vorgesellschaft gescheitert ist. Gründe, warum dies bei den Beklagten zu 1 und 2 (= Kläger) ausnahmsweise anders zu beurteilen sein soll, sind von ihnen nicht vorgetragen worden und auch nicht ersichtlich. Als gewissenhafte, die Entwicklung der Vorgesellschaft verfolgende Gründer hätten sie deswegen entweder ihr Einverständnis mit der Fortführung der vorzeitigen Geschäftsaufnahme widerrufen und für die sofortige Beendigung der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH oder aber dafür sorgen müssen, dass die Eintragung der Gesellschaft auf anderem Wege herbeigeführt wurde. Das gilt erst recht, nachdem im Laufe des Jahres 1997, wie die Beklagten selbst vorgebracht haben, wirtschaftliche Schwierigkeiten der Vor-GmbH - verbunden mit Auseinandersetzungen unter den Gesellschaftern - aufgetreten sind und auch aus diesem Grund nicht mehr erwartet werden konnte, dass es noch zur Vollendung der Gründung der Gesellschaft kommen werde.
....."
5.1 In ihrer nunmehr gegenständlichen Aberkennungsklage beriefen sich die Kläger vor allem darauf, dass der Sachverhalt, den der dBGH seiner Entscheidung zugrundegelegt habe, nicht dem wahren und vollständigen Sachverhalt entspreche. G*** habe den Bauvertrag mit der Baugesellschaft ohne Wissen und Zustimmung der klagenden Parteien abgeschlossen. G*** sei nach dem Gesellschaftervertrag auch nicht alleinzeichnungsberechtigt gewesen. Die Kläger seien bei der GbR auch nicht beteiligt gewesen; sie seien davon ausgegangen, dass der Geschäftsführer G*** die C*** im Register eintragen lassen werde, damit ab Anfang 1997 die Geschäfte im Namen der GmbH aufgenommen werden könnten. Erst längere Zeit nach Abschluss des Gesellschaftervertrages hätten die Kläger erfahren, dass für die Eintragung ein Sachgründungsbericht und eine Unbedenklichkeitsbescheinigung der Industrie- und Handelskammer vorliegen müssten. In der Folge sei es unter den Gesellschaftern zu Meinungsverschiedenheiten über die Bewertung der Aktiven der Personengesellschaft gekommen. Die Kläger hätten auf die Vorlage eines Jahresabschlusses bestanden, seien aber von den Gesellschaftern nur vertröstet worden. Stattdessen habe G*** auf eine vorzeitige Geschäftsaufnahme gedrängt, wogegen sich die Kläger ausgesprochen hätten. Um sicherzustellen, dass die Geschäftstätigkeit ohne die ausdrückliche Zustimmung der Kläger nicht aufgenommen werde, sei bei der Gesellschafterversammlung vom 17.6.1997 ein diesbezüglicher Beschluss gefasst worden. Schliesslich habe der Erstkläger keine Angebotsabgabe oder sonstigen Geschäftsführungsschritte genehmigt. Er habe gegenüber G*** auch immer klargestellt, dass er keine Geschäftsführung im Namen der Vorgesellschaft wünsche. Die Kläger hätten erst später vom Abschluss des Bauvertrages erfahren. Um weiteren Schaden abzuwenden, sei im Zuge der Verhandlungen über den von den Klägern eingebrachten Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung vor dem deutschen Gericht am 5.3.1998 ua vereinbart worden, dass G*** auch als kollektivzeichnungsberechtigter Geschäftsführer der C*** keine weiteren Willenserklärungen mehr abgebe und als Geschäftsführer der Vor-GmbH zurücktrete. Die Beklagte habe den Schaden selbst verschuldet, da sie ohne jegliche Prüfung des Vertragspartners den Bauvertrag abgeschlossen habe.
5.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung. Sie hielt dem klägerischen Vorbringen vor allem den vom dBGH unterstellten - richtigen - Sachverhalt und dessen zuteil gewordene rechtliche Beurteilung entgegen. Die Kläger hafteten der Beklagten gegenüber für die offene Werklohnforderung, da sie, obwohl bereits zu Beginn des Jahres 1997 objektiv erkennbar gewesen sei, dass das Stammkapital auf dem Wege der Sacheinlage nicht aufgebracht werden könne, ihr Einverständnis für die Fortführung des Geschäftsbetriebes nicht widerrufen oder für die sonstige Beendigung der Geschäftstätigkeit besorgt oder auf anderem Wege die Eintragung der Gesellschaft herbeigeführt hätten. Vielmehr hätten auch die Kläger - wie sich aus dem Gesellschafterbeschluss vom 13.6.1997 ergebe - die Geschäftstätigkeit der C*** selbst aktiv weiter betrieben, da sie darauf bestanden hatten, in die Angebotsabgabe involviert zu werden.
Hingegen wies das Erstgericht das Mehrbegehren der klagenden Parteien, "es wolle festgestellt werden, dass auch die Forderung der beklagten Partei in Höhe von EUR 266.956,70 zuzüglich 4 % Zinsen seit dem 28.2.1998 nicht zu Recht besteht, und es wolle die mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 18.12.2003, GZ 08.RÖ.2003.95-20, erteilte Rechtsöffnung auch insoweit aufgehoben werden", ab.
6.1 Das Landgericht traf die Feststellungen laut den S 5 bis 22 seines Urteiles, auf die vorweg verwiesen werden kann. Daraus sind hervorzuheben:
Der Kläger (gemeint: der Erstkläger, der auch als Bevollmächtigter der Zweitklägerin den Gesellschaftsvertrag unterfertigt hatte) kehrte nach Unterfertigung dieses Vertrages am 16.12.1996 wiederum nach Liechtenstein zurück. In der Folge, also nach dem 1.1.1997, dem vereinbarten Beginn der Gesellschaft, wurde diese nie in das Handelsregister eingetragen.
Das Problem, welches den beiden Klägern auch bekannt war, bestand darin, dass die Abschlüsse der vergangenen Geschäftsjahre der "C*** GbR" weder einem Buchhaltungsunternehmen noch den Klägern übermittelt wurden, sodass der nach den §§ 5 Abs 4, 8 Abs 1 Z 5 dGmbHG für eine Eintragung erforderliche Sachgründungsbericht nicht erstellt werden konnte. Da die Kläger die Jahresabschlüsse der vergangenen Geschäftsjahre dieser GbR nicht erhalten hatten, brachten auch sie die auf sie entfallende Stammeinlage in Höhe von insgesamt DM 80.000,-- als Geldeinlage nicht ein. Aufgrund des Umstandes, dass seit Unterfertigung des Gesellschaftsvertrages bereits ein halbes Jahr verstrichen war, ohne dass eine Eintragung stattgefunden hatte, und die Kläger die Geschäftsabschlüsse der GbR nicht erhalten hatten, und weiters, weil grosse Geldsummen im Spiel waren und nach Ansicht des Erstklägers die Vertragspartner L***, W*** und G*** die Sache nicht so abwickelten, wie es vereinbart gewesen war und sich herausgestellt hatte, dass G*** die vereinbarten Befugnisse überschritten und sich nicht an diese gehalten hatte, drängten die Kläger auf Abhaltung einer Gesellschafterversammlung, welche am 13.6.1997 in Münster/Deutschland stattfand und bei der von den Gesellschaftern (es waren alle anwesend) Folgendes beschlossen wurde:
"1. Der die Gesellschaft betreffende Zahlungsverkehr wird gemeinsam zwischen Frau SK*** und Herrn RG*** abgewickelt.
Vor Angebotsabgabe und Erstellung der Abrechnung ist eine wechselseitige Unterschrift zwischen Herrn HK*** und der Geschäftsführung notwendig.
Investitionen über DM 1.000,-- sind einstimmig zu beschliessen."
Mit Schreiben vom 25.6.1997 teilte BS***, Steuerberater in B***, dem Mitgesellschafter W*** auf dessen Schreiben vom 18.6.1997 mit:
"Sehr geehrter Herr W***,
damit der Sachgründungsbericht erstellt werden kann, müssen zunächst die Jahresabschlüsse für 1995 (bereits Fristüberschreitung beim Finanzamt) und für 1996 erstellt werden. Hierzu bedarf es der Abklärung, welche Vergütung die jeweiligen Gesellschafter für ihre Leistungen letztendlich bekommen (Vergütung der Arbeitsleitungen, Kapitalüberlassung, Dienstleistungen).
Weiterhin ist es erforderlich, eine konkrete Bestätigung über die Darlehen an die Handelsvertreter zu erhalten.
Es ist des Weiteren abzuklären, ob für die Anteilsübertragungen Entgelte zu berücksichtigen sind.
Als Weiteres ist zu berücksichtigen, dass uns alle buchführungspflichtigen Belege bis zum Bilanzstichtag 31.12.1996 eingereicht werden.
Ich weise aber ausdrücklich darauf hin, dass nach dem derzeitigen Stand erhebliche finanzielle Mittel von Herrn G*** und Ihnen zur Auffüllung des Stammkapitals erforderlich sind. Des Weiteren verweise ich nochmals auf die Gefahr einer verdeckten Gewinnausschüttung ab 1997 durch die Finanzierung ausländischer Gesellschafter."
Nicht festgestellt werden kann, ob die Kläger von diesem Schreiben vor dem 19.11.1997 Kenntnis erhielten.
Am 3.9.1997 ersuchte der Klagsvertreter das Amtsgericht Brilon/Deutschland um Übermittlung eines Handelsregisterauszuges betreffend die C*** GmbH, worauf ihm von diesem Gericht mitgeteilt wurde, dass keine Eintragung ermittelt werden habe können. Der Klagsvertreter war von den Klägern nämlich um diese Abklärung ersucht worden, da sie in Erfahrung bringen wollten, woran es liege, dass die genannte GmbH noch nicht im Handelsregister eingetragen ist.
Am 18.9.1997 richtete die Zweitklägerin nach Besprechung mit dem Erstkläger ein Telefax-Schreiben an JL***, G*** und W*** sowie ua an den Steuerberater BS*** ua mit folgendem Inhalt:
"An der Sitzung vom 13.6.1997 wurde beschlossen, dass sämtliche Angebote der C*** vor Abgabe an die Kunden durch uns bearbeitet werden müssen. Dies wird bis jetzt von der Geschäftsführung unterlassen. Deshalb bitten wir Sie die Geschäftsführer darüber zu unterrichten, dass sie gegen die Beschlüsse vom 13.6.1997 handelt und wir jegliche Haftung auch gegenüber Dritten aus den Folgen dieser Vorgangsweise ablehnen. Auch wird uns weiterhin keinerlei Auskunft über den Stand der GmbH Gründung, den finanziellen Stand oder die Abmachungen mit der Bank (Kontostand, Kreditvertrag, Vertrag Zwischenfinanzierung etc) erteilt.
Mit freundlichen Grüssen ....."
Spätestens zum 18.9.1997, als die Zweitklägerin dieses Telefax-Schreiben versandte, hatten sie und der Erstkläger die Eintragungsabsicht hinsichtlich der C*** GmbH aufgegeben.
Der Bauvertrag vom 19./20.11.1997 sowie eine Vertragsergänzung vom 5.1.1998 je mit dem von den Vorinstanzen im Einzelnen festgestellten Inhalt wurde von G*** unterfertigt. Die Beklagte verrechnete am 2.12., 29.12.1997, 19.1. und 20.1.1998 die von ihr erbrachten Leistungen mit insgesamt DM 638.563,94; nach Abzug einer Teilzahlung von DM 116.442,-- verbleibt eine restliche Werklohnforderung der Beklagten von DM 522.121,94.
Nicht festgestellt werden kann, dass die Beklagte ihre Leistungen nicht den Rechnungen entsprechend oder mangelhaft erbracht hat.
Die Kläger waren von der Unterfertigung des Bauvertrages sowie der Vertragsergänzung nicht informiert worden. Als die Kläger gegen Ende des Jahres 1997 vom Vertragsabschluss erfuhren und zudem die Bilanzen betreffend die GbR erhielten, liessen sie durch einen deutschen Anwalt eine einstweilige Verfügung beantragen und schlossen in der daraufhin stattfindenden Verhandlung vom 5.3.1998 vor dem Amtsgericht Arnsberg mit G***, W*** und L*** folgenden gerichtlichen Vergleich:
"1. Die Gesellschaft wird liquidiert.
Die Antragsgegner legen mit sofortiger Wirkung ihr Amt als Geschäftsführer bzw Prokurist der Gesellschaft nieder. Sie verpflichten sich, soweit nachstehend nicht etwas anderes geregelt ist, künftig nicht mehr für die Gesellschaft Willenserklärungen abzugeben. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen diese Verpflichtung verpflichten sie sich zur Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von DM 100.000,--.
Die Parteien einigen sich auf einen von dem Institut Deutscher Wirtschaftsprüfer in Düsseldorf zu benennenden Wirtschaftsprüfer als Liquidator der Gesellschaft. Die Kosten des Liquidators trägt jeder Gesellschafter anteilig. Die Parteien einigen sich darauf, dass Herr Rechtsanwalt H*** in Koordination mit Herrn Rechtsanwalt Dr. J*** die Verhandlungen mit dem Wirtschaftsprüfer zwecks Ausgestaltung de Liquidationsvertrages führt.
Herr L*** und Herr G*** werden bis zur Einsetzung des Liquidators als gesamtvertretungsberechtigte Geschäftsführer der Gesellschaft bestellt. Die Vertretungsmacht bezieht sich nur auf die Abwicklung derzeit bereits begonnener Bauprojekte."
Am 9.3.1998 versendeten die Kläger an Kunden und Geschäftspartner der C*** GmbH i.Gr. ein Schreiben, in dem sie mitteilten, dass sie bestrebt seien, die bestehenden Bauprojekte erfolgreich abzuwickeln.
6.2 Aus rechtlicher Sicht begründete das Erstgericht im Einzelnen, dass die C*** nach deutschem Recht gegründet worden sei und auf die Rechtsbeziehungen, welche für die Kläger auch in Bezug zu den weiteren Gründungsmitgliedern aus der Gesellschaftsgründung entstanden seien, deutsches Recht anzuwenden sei. Ebenso auf den Vertrag zwischen der C*** und der Beklagten. In weiterer Folge zitierte das Erstgericht wörtlich zahlreiche Bestimmungen des dGmbHG, dHGB sowie des dBGB.
Nach der hier heranzuziehenden Rechtsprechung der deutschen Höchstgerichte zu § 11 Abs 2 dGmbHG sei zwischen der echten und der unechten Vorgesellschaft zu unterscheiden. Nach Gründung einer GmbH und Aufnahme der Geschäftstätigkeit sofort nach Gründung, bevor die Gesellschaft in das Handelsregister eingetragen sei, hafteten die Gesellschafter der Vor-GmbH für Verbindlichkeiten der Gesellschaft unbeschränkt, aber nur im Innenverhältnis, das heisse in Form einer bis zur Eintragung der Gesellschaft andauernden Verlustdeckungshaftung und einer an die Eintragung geknüpften Vorbelastungshaftung, wobei die Gläubiger der Vor-GmbH jedoch nicht direkt gegen die Gesellschafter vorgehen könnten. Im Falle einer unechten Vor-GmbH hinwieder hafteten die Gesellschafter den Gläubigern der Vor-GmbH unmittelbar, unbeschränkt und solidarisch. Eine unechte Vor-GmbH werde dann angenommen, wenn die GmbH nicht in das Handelsregister eingetragen werde, obwohl die Vor-GmbH den Geschäftsbetrieb bereits aufgenommen habe, weil die handelnden Personen entweder von Anbeginn an nicht die Absicht gehabt hätten, die GmbH eintragen zu lassen oder sie die Geschäftstätigkeit nach aufgegebener Eintragungsabsicht fortgesetzt hätten (Rechtsprechungszitat). Wie festgestellt, hätten die Kläger spätestens Mitte September 1997 erkannt, dass die Eintragung der C*** gescheitert sei. Sie hätten nun in dieser Situation nicht nur ihr Einverständnis mit der Fortführung der vorzeitigen Geschäftsaufnahme widerrufen müssen, sondern auch für die sofortige Beendigung der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH Sorge tragen müssen. Und zwar in der Form, wie sie schliesslich im Jänner 1998 getan hätten, nämlich durch Erwirkung einer vorsorglichen Massnahme (EV) durch die zuständigen deutschen Gerichte. Zu verweisen sei insbesondere auf das von der Rechtsprechung geforderte Kriterium des "ernsthaften" Weiterbetreibens der Eintragung. Wenn seit Errichtung der Gesellschaft neun Monate vergangen seien, die Gesellschaft immer noch nicht eingetragen sei, seitens der Mitgesellschafter Auskünfte verweigert würden und die Kläger selbst das sie treffende anteilige Stammkapital aus diesem Grunde nicht einbezahlen könnten, so könne nicht davon gesprochen werden, dass die Eintragung der Gesellschaft ernsthaft betrieben worden wäre. Da die Eintragung der Gesellschaft somit spätestens Mitte September 1997 bereits gescheitert gewesen sei, habe die C*** seit diesem Zeitpunkt eine unechte Vor-GmbH im Sinne der Judikatur dargestellt.
Auch könne nicht bezweifelt werden, dass die Vor-GmbH die Geschäfte bereits begonnen habe, werde doch in der Niederschrift über den Gesellschafterbeschluss vom 13.6.1997 ausdrücklich festgehalten, dass vor Angebotsabgabe eine wechselseitige Unterschrift zwischen dem Erstkläger und der Geschäftsführung notwendig sei. Die Kläger hätten durch diesen Beschluss verhindern wollen, dass seitens der Geschäftsführung Geschäfte (Verträge) abgeschlossen werden, über die sie nicht informiert seien, und dass sie dafür haften müssten. Damit hätten die Kläger jedoch eingestanden, dass die Anbotslegung seitens der Geschäftsführer - wenn auch im Innenverhältnis beschränkt - möglich gewesen sei. Die bloss intern wirkende Beschränkung der Geschäftsführer an die Zustimmung des Erstklägers vermöge im Aussenverhältnis, das heisse gegenüber Dritten, keinerlei Wirkung zu entfalten. Die Kläger hätten somit ihr Einverständnis mit der Fortführung der vorzeitigen Geschäftsaufnahme widerrufen und für die sofortige Beendigung der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH, und zwar wirksam, das heisse durch Ergreifung rechtlicher Schritte (EV), Sorge tragen müssen.
Die C*** habe ein Grundhandelsgewerbe betrieben, weshalb das Rechtsverhältnis der Gesellschafter/Gründer als OHG anzusehen sei. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter einer OHG könne nach aussen hin nicht wirksam beschränkt werden. Da G*** den Bauvertrag unterfertigt habe und dies, wie sich aus diesem Vertrag unzweifelhaft ergebe, für die C*** getan habe, habe er in Wahrheit die zwischen den beiden Klägern und L***, W*** und G*** bestehende OHG verpflichtet, was die persönliche und unbeschränkte Haftung ua auch der beiden Kläger zur Folge habe.
Damit sei das Klagebegehren abzuweisen.
Gegenstand der in der Berufung ausgeführten Beweisrüge war vor allem die Urteilsannahme des Erstgerichtes, die Kläger hätten spätestens am 18.9.1997 die Eintragungsabsicht hinsichtlich der C*** aufgegeben. Tatsächlich, so führten die Kläger in ihrem Rechtsmittel aus, hätten sie erst am 23.12.1997 detaillierte Bilanzen der GbR erhalten und sich dann entschlossen, die Gesellschaft so rasch wie möglich zu beenden. Ihr deutscher Anwalt habe zu einer EV geraten, da G*** im Namen der GmbH Verträge unterfertige. Die Kläger hätten niemals ihre Zustimmung zur vorzeitigen Geschäftsaufnahme vor der GmbH-Eintragung gegeben; insbesondere hätten sie auch niemals zugestimmt, Angebote abzugeben oder sonst in irgendeiner Weise tätig zu werden.
Das Berufungsgericht hegte Bedenken gegen die gerügten erstinstanzlichen Feststellungen, welche vor allem auf das Telefax-Schreiben der Kläger vom 18.9.1997 gegründet worden seien. Das Obergericht nahm insoweit bei der Berufungsverhandlung am 13.4.2005 eine Beweiswiederholung durch Urkunden sowie die ergänzende Einvernahme der beiden klagenden Parteien vor. Aufgrund dieser Beweisaufnahme traf das Berufungsgericht nachstehende - ergänzende bzw vom Ersturteil abweichende - Feststellungen:
Bereits anlässlich der Gesellschafterversammlung vom 13.6.1997 fragten die Kläger den Steuerberater S***, weshalb die GmbH noch nicht eingetragen ist. Hiebei wurde ihnen mitgeteilt, dass der sogenannte Sachgründungsbericht fehle und dieser erst erstellt werden könne, wenn alle Daten für die Bilanzen 1995 und 1996 vorliegen. Mit Fax vom 18.9.1997 wollten dann die Kläger von Rechtsanwalt W***, der mit der Eintragung der GmbH in das Handelsregister beauftragt worden war, bestätigt haben, dass die GmbH noch nicht eingetragen war; auf dieses Schreiben erhielten die Kläger jedoch keine Antwort. Daraufhin fuhren die Kläger nach Frankfurt und suchten dort eine deutsche Rechtsanwaltskanzlei auf. Diese machte sie erstmals mit der Sachgründung vertraut, wobei Ergebnis dieser Besprechung war, dass die Bilanzen auf den Tisch müssen. Die Kläger forderten daraufhin anfänglich telefonisch, später schriftlich von der Geschäftsführung, dem Steuerberater und schliesslich Rechtsanwalt W*** die Bilanzen ein, wobei sie schliesslich - nachdem sie gegenüber dem Steuerberater S*** Kostenübernahme erklärt hatten - am 23.12.1997 die Bilanzen der GbR per Ende 1995 und 1996 sowie den Status per 30.9.1997 zugestellt erhielten. Aufgrund dieser Geschäftsabschlüsse und der angeschlossenen Debitorenliste war den Klägern klar, dass eine Sachgründung wie vereinbart nicht erfolgen konnte, weshalb sie erst mit diesem Zeitpunkt (23.12.1997) die Eintragungsabsicht aufgaben. In diesem Zeitpunkt erfuhren die Kläger auch erstmals, dass G*** für die GmbH den Bauvertrag mit der Beklagten abgeschlossen hatte. Daraufhin liessen sie Anfang Jänner 1998 durch den deutschen Rechtsanwalt eine einstweilige Verfügung beantragen, um jegliche Geschäftstätigkeit sofort einzustellen; diese wurde schliesslich durch den vom Erstgericht wiedergegebenen gerichtlichen Vergleich beigelegt.
Rechtlich beurteilte das Obergericht diesen Sachverhalt wie folgt:
Es sei nunmehr davon auszugehen, dass die Kläger frühestens am 23.12.1997 die Eintragungsabsicht aufgegeben, ihr Einverständnis mit der Fortführung der Geschäfte sogleich widerrufen und die sofortige Beendigung der Vor-GmbH verlangt haben. Schon aus diesem Grunde könne die im Ersturteil vertretene Rechtsauffassung nicht aufrecht erhalten werden. Nach Meinung des Berufungsgerichtes hätten die Kläger damit alles unternommen, um die Eintragung der GmbH im Handelsregister zu erreichen, sodass ihnen hieraus kein Verschulden angelastet werden könne. Eine Haftung könne die Kläger deshalb nur im Innenverhältnis (gegenüber der GmbH) treffen, und zwar im Rahmen der vom deutschen Höchstgericht gezogenen Haftungsgrenzen, nicht aber direkt gegenüber den Gläubigern.
Aber selbst unter der Annahme, dass den Klägern die Aufgabe einer Eintragungsabsicht bereits im September 1997 unterstellt würde, könnten sie - aus im Einzelnen dargelegten Erwägungen - für die aus dem Bauvertrag mit der Beklagten entstandenen Verbindlichkeiten nicht persönlich in Anspruch genommen werden, weil § 11 Abs 2 dGmbHG nur eine "Handelndenhaftung" statuiere, die allein den Geschäftsführer und die faktischen Organe der Vor-GmbH treffe. Der Bauvertrag mit der Beklagten sei allein von G*** unterzeichnet worden.
Aus diesen Erwägungen gab das Obergericht der Berufung der Kläger Folge und änderte das Ersturteil in seinem klagsabweisenden Teil (Punkt 2) dahin ab, dass es - auch - feststellte, dass "die von der Beklagten im Rechtsöffnungsverfahren geltend gemachte Forderung von EUR 266.956,70 s. A. gegenüber den klagenden Parteien nicht zu Recht besteht. Die mit Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 18.12.2003 zur hg. GZ 08.RÖ.2003.95-20 erteilte Rechtsöffnung wurde auch für diesen Betrag aufgehoben".
Die Beklagte wurde zum Ersatz sämtlicher Verfahrenskosten verpflichtet.
In ihrer Revisionsbeantwortung begehrten die Kläger, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben. Auf die darin enthaltenen Ausführungen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.
Die Haftung der Vorgesellschafter gegenüber den Gläubigern bei einer unechten Vor-GmbH hänge untrennbar von der Frage nach dem Zeitpunkt der Aufgabe der Eintragungsabsicht ab, sodass hier eine Tat- und Rechtsfrage miteinander verknüpft seien. Es handle sich also um eine der rechtlichen Beurteilung zuzuordnende "gemischte Frage". Die Aufgabe der Eintragungsabsicht und das Scheitern der Gründung der Gesellschaft liessen sich - im Sinne der Judikatur der deutschen Höchstgerichte - in der Regel nur aus äusseren Umständen feststellen, sodass nicht nur ein innerer seelischer Zustand festzustellen sei. So sei von der Aufgabe der Eintragungsabsicht etwa dann auszugehen, wenn die Eintragung dieser Gesellschaft nicht mehr ernsthaft in Frage komme.
In weiterer Folge zitiert die Beklagte auszugsweise Passagen aus dem Urteil des BGH vom 4.11.2002, welche bereits zu Punkt 4 wiedergegeben wurden. Das deutsche Höchstgericht habe, so die Revisionswerberin, demnach ausschliesslich auf objektive äussere Umstände abgestellt, die bei den Gesellschaftern zur Erkenntnis hätten führen müssen, die Vorgesellschaft sei gescheitert. Im krassen Widerspruch dazu sei das Berufungsgericht von der subjektiven Betrachtungsweise der einzelnen Gesellschafter und nicht etwa deren Gesamtheit ausgegangen.
Nach Auffassung des Obergerichtes seien ausschliesslich innere Vorgänge bei den Gesellschaftern einer Vor-GmbH für die Frage entscheidend, ob diese im Aussenverhältnis den Gläubigern hafteten oder nicht. Keine Haftung im Aussenverhältnis bestünde dann, wenn bei einer objektiven Betrachtung alle Umstände dafür sprächen, dass es gar nie zur Errichtung der GmbH kommen könne. Ein von Gläubigern in die Haftung genommener Vorgesellschafter brauche deshalb nur zu behaupten und glaubhaft zu machen, dass er trotz Fehlens sämtlicher Eintragungsvoraussetzungen innerlich an eine Eintragung geglaubt habe. Dadurch würden aber die von der deutschen Rechtsprechung entwickelten Grundsätze ad absurdum geführt. Denn nach dem Scheitern der Gründung, welches gleichzusetzen sei mit der Aufgabe der Eintragungsabsicht, müssten die Gründer ihre Geschäftstätigkeit sofort einstellen. Wenn dies nicht geschehe, würden die Gründer den Gläubigern sowohl für die alten als auch für die neuen Verbindlichkeiten persönlich und gesamtschuldnerisch haften.
Im Sinne des Urteiles des BGH sei die Eintragung der Gesellschaft bereits Anfang des Jahres 1997 gescheitert, als sich herausgestellt habe, dass eine Einigung über die Bewertung der Sacheinlagen nicht zustandekommen werde.
Nach Meinung des Berufungsgerichtes lasse sich auch aus dem Zusammenhang mit den an der Gesellschafterversammlung vom 13.6.1997 gefassten Beschlüssen nicht ableiten, die Gesellschafter hätten den Willen zur Eintragung der GmbH bereits aufgegeben bzw sei ihnen klar gewesen, dass es nicht mehr zur Eintragung komme. Auch hier sei auf die objektive Betrachtungsweise hinzuweisen. Aufgrund der Tatsache, dass es aufgrund der Überschuldung der GbR zu keiner Einigung über die Bewertung der Sacheinlagen gekommen sei, dass die Sachgründung nur durch Beseitigung dieser Überschuldung hätte durchgeführt werden können und dass aufgrund dieser Umstände weder ein Sachgründungsbericht in Auftrag gegeben noch eine Stellungnahme der Industrie- und Handelskammer eingeholt und mangels Vorliegens dieser Unterlagen der Eintragungsantrag an das Handelsregister auch nicht gestellt werden habe können, hätten alle Beteiligten schon Anfang des Jahres 1997 erkennen müssen, dass die vorgesehene Errichtung der GmbH gescheitert sei.
Zu Unrecht erblicke das Berufungsgericht im Schreiben des deutschen Vertreters der Kläger an das Amtsgericht Brilon vom 3.9.1997 sowie im Telefax-Schreiben der Kläger an die Gesellschafter der GbR vom 18.9.1997 ein Indiz dafür, dass die Kläger den Eintragungswillen nicht aufgegeben hätten. Auch dem sei wiederum entgegen zu halten, dass es nicht darauf ankomme, ob ein Vorgesellschafter im Stillen noch an eine Eintragung glaube oder nicht. Vielmehr werde verlangt, dass die Eintragung der Gesellschaft ernsthaft betrieben werde. Ansonsten könnte der Fall eintreten, dass trotz frühzeitigen Scheiterns der Eintragung die Geschäfte der Vorgesellschaft über längere Zeit weitergeführt würden und die Vorgesellschafter zur Vermeidung einer Aussenhaftung nur glaubhaft machen müssten, innerlich an eine Eintragung geglaubt zu haben. Die blosse Einholung eines Handelsregisterauszuges durch den liechtensteinischen Vertreter der Kläger könne beim besten Willen nicht als ein ernsthaftes Betreiben der Eintragung gedeutet werden. Dasselbe gelte auch für das Telefax-Schreiben der Kläger vom 18.9.1997. Wenn sich die Kläger darin drei Monate nach der Versammlung vom 13.6.1997 über fehlende Informationen beklagten und eine Verletzung der damals gefassten Beschlüsse monierten, so lasse dies nur den Schluss zu, dass den Klägern bewusst gewesen sei, dass die immer noch nicht eingetragene Gesellschaft fortgeführt worden sei sowie die grundlegenden Eintragungsvoraussetzungen (Sachgründungsbericht, Unbedenklichkeitsbescheinigung) nach wie vor nicht erfüllt gewesen seien.
In diesem Zusammenhang verweist die Beklagte auch auf Passagen im Urteil vom 9.12.1999, welches vom Bundesgerichtshof bestätigt worden sei. Das Landgericht Bremen habe die Behauptung der Kläger, sie hätten im Einzelnen keine Kenntnisse von den Voraussetzungen einer Sachgründung gehabt, als unerheblich eingestuft. Die Kläger hätten es über ein Jahr lang bei Hinweisen im Rahmen von Gesellschafterversammlungen bewenden lassen, die Gesellschaft müsse noch eingetragen werden. Dies zeige, dass sich die Kläger um die Eintragung nicht weiter gekümmert hätten. Im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen der C*** und der Baugesellschaft sei deshalb von einer fehlenden Eintragungsabsicht der - nunmehr - Kläger auszugehen.
Zur Feststellung des Berufungsgerichtes, die Kläger hätten die Eintragungsabsicht erst am 23.12.1997 aufgegeben, sei wiederholend darauf hinzuweisen, dass es eben nicht darauf ankomme, was in einem Vor-Gesellschafter innerlich vorgehe. Bei der hier vorzunehmenden objektiven Betrachtung sei die Eintragung bereits Anfang 1997 gescheitert gewesen. Dass die Kläger ein Jahr nach Gründung der GmbH Bilanzen der GbR für die Geschäftsjahr 1995 und 1996 angefordert hätten, sei ohne jegliche Relevanz.
Zu Unrecht habe das Berufungsgericht schliesslich eine persönliche Haftung der Kläger auch für den Fall verneint, dass bereits im September 1997 die Eintragungsabsicht aufgegeben worden sei. Das Berufungsgericht vertrete den Standpunkt, dass auch diesfalls die Haftung allein den Geschäftsführer und jene Personen treffe, die faktisch die Geschäftsführung der Vor-GmbH wahrnehmen würden. Dem ist entgegen zu halten, dass das Rechtsverhältnis des Personenzusammenschlusses bzw der Vor-GmbH im vorliegenden Fall als OHG anzusehen sei. Die Vertretungsmacht der Gesellschafter einer OHG könne nach aussen hin nicht wirksam beschränkt werden. Indem G*** den gegenständlichen Bauvertrag für die C*** unterzeichnet habe, habe er die zwischen den Klägern und den Herrn L***, W*** und G*** bestehende OHG verpflichtet, was die persönliche und unbeschränkte Haftung der Kläger zur Folge habe.
Weiters sei darauf hinzuweisen, dass eine nur intern wirkende Beschränkung der Geschäftsführer im Aussenverhältnis bzw gegenüber Dritten keinerlei Wirkung zu entfalten vermöge. Aufgrund der gegebenen Umstände hätten die Kläger ihr Einverständnis mit der Fortführung der vorzeitigen Geschäftsaufnahme widerrufen und für die sofortige Beendigung der Geschäftstätigkeit der Vor-GmbH durch Ergreifung rechtlicher Schritte sorgen müssen.
Das Berufungsurteil hält den Angriffen der Revisionswerberin stand.
Mit der zu Punkt 4 referierten zwischen den Streitteilen ergangenen Entscheidung hat der dBGH eine Klarstellung der seit Jahrzehnten in der Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Haftung der Gründer/Gesellschafter für Verbindlichkeiten der Vor-GmbH gegenüber Gläubigern dieser "Gesellschaft" - und im Übrigen auch der vom Erstgericht erwähnten sogenannten Verlustdeckungshaftung im Innenverhältnis gegenüber der Gesellschaft - vorgenommen (vgl Darstellung der Rechtsprechung in JR 2003, 468 mit Besprechung von Mätzig).
Der BGH hat sich in diesem Judikat der von Teilen der deutschen Lehre, insbesondere von Ulmer in Hachenburg, dGmbHG, 8. Auflage, Rz 19 vertretenen Auffassung angeschlossen. Demnach kommt es entscheidend darauf an, ob bei Erkenntnis des Scheiterns der GmbH-Gründung durch die Gesellschafter/Gründer die Geschäfte sofort eingestellt werden und die unverzügliche Abwicklung der Vor-GmbH erfolgt. Werden die Geschäfte hingegen nach diesem Zeitpunkt fortgeführt, haben die Gründer für sämtliche Beweglichkeiten der Vorgesellschaft, auch für die bis zum Scheitern derselben entstandenen, nach personengesellschaftsrechtlichen Grundsätzen einzustehen. Die gleichen Rechtsfolgen und damit die gesamtschuldnerische Aussenhaftung der Gründer ergeben sich auch dann, wenn die Absicht zur Durchführung des Gründungsverfahrens der GmbH bis hin zur Bewirkung der Eintragung der Gesellschaft von Anfang an nicht bestanden hat oder aber wenn die Registereintragung endgültig (rechtskräftig) scheitert und die Geschäfte dennoch fortgesetzt werden (vgl Mätzig aaO, 471 mwN).
Beim Gründungsprozess einer GmbH kommt vor deren Entstehung (Eintragung in das Handelsregister) die Errichtung, welche bereits durch den Abschluss des Gesellschaftsvertrages entsteht. Für die Zeit zwischen Errichtung und Entstehung besteht eine Vorgesellschaft oder Vor-GmbH und können schon während dieser Phase geschäftliche Aktivitäten unternommen werden. Die daraus resultierenden Verbindlichkeiten gehen bei der Entstehung (Eintragung) der GmbH auf diese über. Gleichzeitig erlischt die persönliche Haftung der Gesellschafter ausgenommen die sogenannte hier allerdings nicht weiter interessierende Differenzhaftung im Innenverhältnis.
Diese Haftungssituation bzw die Beendigung der Haftung der Gesellschafter mit dem Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft in das Handelsregister findet dadurch seine Rechtfertigung, dass die Gläubiger mit der Entstehung der GmbH den von ihnen gewünschten Schuldner erhalten. Die Bestimmung des § 11 Abs 2 dGmbHG (§ 2 Abs 1 öGmbHG) soll nur die Nachteile der noch nicht erfolgten Eintragung der Gesellschaft ausgleichen, nicht aber den Geschäftspartner besser stellen, als wenn er mit der eingetragenen GmbH kontrahiert hätte (vgl BGHZ 66, 360; Lutter/Hommelhoff GmbHKomm14 § 11 Rz 19).
Nach der vom deutschen Bundesgerichtshof übernommenen - zitierten - deutschen Lehre entfällt freilich nach aufgegebener Eintragungsabsicht der Grund dafür, den Gläubigern der Vorgesellschaft zu versagen, den Gründer persönlich in Anspruch zu nehmen. Dies schon aus der Erwägung, dass die Vor-GmbH naturgemäss keine auf Dauer angelegte Gesellschaftsform darstellt; vielmehr soll sie nur den Zeitraum zwischen Gesellschaftsvertrag und der Eintragung in das Handelsregister abdecken.
Diese - im Übrigen bei gleicher Gesetzeslage auch vom öOGH vertretene - Rechtsprechungslinie (vgl ecolex 1992, 636; Reich/Rohrwig, Das öGmbH-Recht² Rz 1/545 mwN), an der der BGH bis heute festhält, macht damit die Aussenhaftung der Gesellschafter der Vorgesellschaft von einem rein subjektiven Kriterium, nämlich von der Aufgabe der Eintragungsabsicht, abhängig und damit vom "inneren" Willen der Gesellschafter, welcher wiederum nur durch Indizien erschlossen werden kann. Die Aufgabe der Eintragungsabsicht ist damit entscheidend für die Frage einer anteiligen Innenhaftung der Gesellschafter oder aber der unbeschränkten Aussenhaftung gegenüber Gläubigern.
Dieses subjektive Kriterium bzw eben die innere Aufgabe der Eintragungsabsicht muss beim einzelnen Gesellschafter/Gründer vorliegen, um seine persönliche Haftung zu begründen. Wie schon das Berufungsgericht zutreffend darlegte, ist es nicht massgeblich, zu welchem Zeitpunkt andere Gesellschafter die Eintragungsabsicht aufgegeben haben bzw vom (endgültigen) Scheitern der GmbH Kenntnis erhielten. Dies folgt schon aus der Überlegung, dass die persönliche und gesamtschuldnerische Haftung eines OHG-Gesellschafters für Gesellschaftsverbindlichkeiten im Innenverhältnis einen mit Zustimmung aller Gesellschafter ausdrücklich oder konkludent abgeschlossenen und auf den gemeinsamen Betrieb eines Vollhandelsgewerbes gerichteten Gesellschaftsvertrag voraussetzt. Ein solcher Gesellschaftsvertrag kann nicht zustandekommen, solange ein einzelner Gesellschafter vom Scheitern der GmbH keine Kenntnis hat bzw haben muss und mit der Eintragung der GmbH, die andere Gesellschafter zu besorgen haben, rechnet (vgl den Fall der Aufgabe der Entstehungsabsicht nur durch einzelne Gesellschafter in FG Mecklenburg-Vorpommern, EFG 2002, S 1131; siehe auch Mätzig aaO, 471 Anm. 24; Karsten Schmidt, OHG S 358).
Der Senat verkennt nicht, dass die Rechtsprechung des dBGH auf vehemente Kritik eines Teiles der deutschen Lehre stiess, die - im Sinne auch der Revisionsausführungen - in Frage stellte, ob ein so unsicheres rein subjektives Abgrenzungskriterium für die Aussenhaftung der Gesellschafter, wie es eben die Aufgabe der Eintragungsabsicht darstellt, aus der Sicht der Gläubiger berechenbar und/oder akzeptabel bzw überhaupt feststellbar sei (vgl Mätzig aaO, 471 mwN; Scholz, Komm zum GmbH-Gesetz8 Rn 140 f, insbesondere 142 und 143 mwN; vgl hiezu auch Gellis, Komm zum GmbHG5 Rz 9 zu § 2; Schmidt in NJW 2004, 1345f [1350] je mwN).
Faktum ist, dass der Bundesgerichtshof, soweit für den Senat überschaubar - eine gegenteilige Rechtsprechung der Rechtsprechungsorgane in Deutschland wird auch von der Revisionswerberin nicht aufgezeigt - von seiner Judikaturlinie nicht abgegangen ist, weshalb sich auch der Senat ausschliesslich an dieser zu orientieren hat.
Damit hängt die Entscheidung des vorliegenden Falles davon ab, wann die Kläger - und nicht die anderen Gesellschafter - das endgültige Scheitern der GmbH erkannten und damit auch ihrerseits die Eintragungsabsicht aufgaben. Das Berufungsgericht traf hiezu nach Beweiswiederholung gegenüber dem der Entscheidung des BGH zugrundeliegenden Sachverhaltssubstrat in wesentlichen Punkten abweichende und überdies differenziertere Feststellungen und stellte ausdrücklich fest, dass die Kläger frühestens am 23.12.1997 - nach Vorliegen der Bilanzen der GbR und deren Status - die Eintragungsabsicht aufgaben. Sie haben darüber hinaus bereits Anfang Jänner 1998 durch einen deutschen Rechtsanwalt eine EV mit dem Ziel beantragt, jegliche Geschäftstätigkeit der Vorgesellschaft einstellen zu lassen. Demgegenüber unterstellte der BGH seiner rechtlichen Beurteilung, wie sich aus Punkt 4 ergibt, in tatbestandlicher Hinsicht ua, dass auch den Klägern der Fehlschlag hinsichtlich der Einigung über die Bewertung der Sacheinlagen, die Nichteinholung des Sachgründungsberichtes, die unterbliebene Stellung eines Eintragungsantrages sowie die geschäftlichen Schwierigkeiten der Vor-GmbH verbunden mit Auseinandersetzungen unter den Gesellschaftern bekannt gewesen seien. Damit, so der BGH, habe sich den Klägern die Erkenntnis aufdrängen müssen, dass die Vorgesellschaft gescheitert und nicht zu erwarten sei, dass es noch zur Eintragung kommen werde.
Ausgehend von den nunmehrigen Feststellungen des Berufungsgerichtes aber konnten die Kläger erst am 23.12.1997, als sie die Bilanzen der GbR sowie deren Status zugestellt erhielten, die Aussichtslosigkeit der Sachgründung der GmbH und damit auch deren Eintragung in das Handelsregister erkennen.
Entgegen der Meinung der Beklagten betrifft die Frage der Aufgabe der Eintragungsabsicht sowie die des Willens, der Kenntnisse und Absichten einer Person eine sogenannte innere Tatsache und damit eine tatsächliche Feststellung, deren Überprüfung dem OGH als Rechtsinstanz entzogen ist. Es liegt in der Natur solcher innerer Tatsachen, dass sie in aller Regel keinem unmittelbaren Beweis zugänglich sind, sondern nur aufgrund von Indizien, äusseren Geschehnissen und unter Zuhilfenahme logischer Schlussfolgerungen festgestellt werden können. Dies alles ändert freilich nichts an der Qualifikation als tatsächliche Feststellung (Rechberger in Fasching Komm zu den Zivilprozessgesetzen² Rz 44, 54 vor § 266 ZPO; RIS-Justiz RS0017882, RS0043196, RS0043419 ua; siehe auch EvBl 1951/356; Stohanzl, MGA der JN-ZPO15 E 43, 44, 48, 50, 55 ua zu § 266).
Ob gewisse Umstände als tatsächliche Feststellung, rechtliche Beurteilung oder aber als gemischte Frage anzusehen ist, ist ausschliesslich nach liechtensteinischem Prozessrecht zu beurteilen, auch wenn, wie hier, deutsches Recht anzuwenden ist (Fasching ZPR² Rz 822, 2400). Ebendies gilt auch für einen leitenden Grundsatz des liechtensteinischen Prozessrechtes, nämlich den der freien Beweiswürdigung, wobei das liechtensteinische Gericht an Tatsachenfeststellungen eines ausländischen Gerichtes nicht gebunden ist.
Die Revisionswerberin kann also mit ihren - de lege ferenda durchaus nachvollziehbaren - Revisionsausführungen, die einerseits die Aufgabe der Eintragungsabsicht auf Seiten der Kläger Anfang 1997 bzw spätestens Mitte September 1997 unterstellen und in ihrer Gesamtheit und unzulässigerweise die Tatsachenfeststellungen des Berufungsgerichtes (Aufgabe der Eintragungsabsicht erst per 23.12.1997) bekämpfen, kein Gehör finden (LES 2005, 92; LES 2000, 192 ua).
Von den Feststellungen des Berufungsgerichtes ausgehend haben die Kläger nach Erkenntnis des Scheiterns der Gründung der GmbH und damit auch Aufgabe ihrer Eintragungsabsicht am 23.12.1997 bereits Anfang 1998 mittels EV auf die sofortige Einstellung der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft gedrungen. Bei dem vor dem Amtsgericht Arnsberg mit den übrigen Gesellschaftern der GmbH am 5.3.1998 abgeschlossenen Vergleich erreichten die Kläger die sofortige Amtsniederlegung durch den Geschäftsführer bzw Prokuristen der Vorgesellschaft und den Beschluss auf Liquidation bzw Abwicklung der Vorgesellschaft. Ausgehend von den vom BGH in seinem Urteil vom 4.11.2002, II ZR 204/00, statuierten Grundsätzen und unter Zugrundelegung des vom Obergericht festgestellten Sachverhaltsbildes ist die Haftung der Kläger für die Verbindlichkeiten der C*** gegenüber der Beklagten zu verneinen. Das Berufungsgericht hat deshalb dem Klagebegehren hinsichtlich der Hauptsachenforderung zu Recht Folge gegeben und muss der Revision ein Erfolg versagt bleiben. Soweit die Revisionswerberin in ihrem Revisionsantrag die Feststellung ihrer Forderungen in der im Rechtsöffnungsverfahren geltend gemachten Höhe begehrt, übersieht sie im Übrigen, dass der Aberkennungsklage im Umfange des Kostenfestsetzungsbeschlusses über EUR 55.440,64 bereits vom Erstgericht rechtskräftig stattgegeben wurde.
Damit erübrigt sich ein Eingehen auf die vom Berufungsgericht obiter dictum geäusserte Rechtsansicht und die darauf bezugnehmenden Revisionsausführungen, wonach die Kläger - als blosse Gründungsgesellschafter - selbst dann keine Haftung träfe, wenn sie bereits im September 1997 die Eintragungsabsicht aufgegeben hätten. Vielmehr hätten nur der Geschäftsführer und die faktischen Geschäftsführungsorgane für die Verbindlichkeiten der Vor-GmbH einzustehen. Der Revisionswerberin ist allerdings dahin beizupflichten, dass sich diese Rechtsauffassung nicht auf die zitierte hier allein massgebliche Judikatur des dBGH zu stützen vermag und die Kläger nach dem diesfalls zur Anwendung gelangenden Recht der dOHG als Mitgesellschafterin grundsätzlich zu einer solidarischen Mithaftung für Verbindlichkeiten der Vorgesellschaft herangezogen werden könnten, auch wenn diese von anderen Gesellschaftern oder Geschäftsführungsorganen begründet wurden. Darauf kommt es aber nicht mehr entscheidend an.
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.