5 C 303/98-53

Leitsatz 1a

Art 897 f; 911 Abs 1, 922 Abs 3 PGR; § 34 Abs 3 SchlAPGR

Ein erheblicher Teil der liechtensteinischen Bestimmungen über die Treuhänderschaft beruht auf einem kontinentalrechtlichen Fundament. Die liechtensteinischen Gesetzesredaktoren gingen bei ihrer Konzeption der Treuhänderschaft von einem Leitbild aus, welches den "germanisch/englischen Treuhänder" vom "römischen" Fiduziar unterschied und hatten sie mit dem Typus der Treuhänderschaft gemäss Art 897 f PGR eine an trust- und deutsch-rechtlichen Vorbildern orientierte Treuhandform im Auge.

Es bestehen also zwischen der Treuhänderschaft gemäss den Art 897 f PGR und dem angelsächsischen Trust einerseits erhebliche Unterschiede und ist andererseits auch zwischen der Treuhänderschaft nach Art 897 f PGR und einer fiduziarischen Treuhand, bei der im Falle einer Verwaltungstreuhand eine generelle Bindung des Treuhänders an die Weisungen des Treugebers besteht, klar zu unterscheiden. Bei letzterer kommen dem Gericht im Rechtsfürsorgebereich keine Aufgaben und Funktionen zu (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).

Leitsatz 1b

Art 898 PGR

Der Abs 1 dieser Gesetzesstelle ist eine Auffangnorm, wonach eben das Rechtsverhältnis zwischen demjenigen, der kraft Gesetzes, behördlicher Anordnung oder in anderer Weise ohne ausdrückliche Bestellung zum Treuhänder wird, und derjenigen Person, zu deren Gunsten ein Vermögenswert gehalten wird, als ein dem Treuhandverhältnis entsprechendes Rechtsverhältnis verstanden wird, sofern keine anderen Bestimmungen ersichtlich sind. Dabei spezifiziert Abs 2 leg cit, dass die Art 897 f PGR sinngemäss anzuwenden sind. Aus beiden Absätzen des Art 898 PGR in ihrem Zusammenhalt ist zu schliessen, dass die Bestimmungen der Art 897 f PGR nur dann bei ähnlich konzipierten Rechtsverhältnissen zum Tragen kommen, wenn zum einen keine anderen Regeln vorhanden sind und sich zum anderen aus den Umständen nichts anderes ergibt.

Die liechtensteinische Treuhänderschaft ist somit keine allumfassende gesetzliche Regelung aller treuhandrechtlichen Sachverhalte. Das liechtensteinische Recht kennt neben der Treuhänderschaft nach den Art 897 f PGR noch andere insbesonders im ABGB geregelte Vertragsverhältnisse mit mehr oder weniger treuhandrechtlichem Gehalt, auf die § 34 Abs 3 SchlAPGR ausdrücklich Bezug nimmt und die Bestimmungen der Art 897 f PGR subsidiär anzuwenden sind. Mit anderen Worten: Die Bestimmungen der Art 897 f PGR können nicht a priori und pauschal auf vom Rechtsinstitut der Treuhänderschaft verschiedene Fallkonstellationen angewendet werden.

Auch die rechtlichen Konsequenzen aus der das liechtensteinische Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie sprechen gegen eine treuhandrechtliche Generalsubsumption aller einschlägigen Sachverhalte. Demnach ist es den Vertragsteilen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt, den Inhalt eines Vertrages selbst zu bestimmen. Dies indiziert auch die freie Wahlmöglichkeit von Vertragsteilen, ob sie entweder ein fiduziarisches Rechtsgeschäft auf der Grundlage der §§ 1002 f ABGB für eine Vertragsgestaltung heranziehen möchten, oder ob sie eine der Treuhänderschaft nach dem PGR entsprechende Abrede verwenden wollen (Änderung der bisherigen Rechtsprechung).

Leitsatz 1c

§§ 1002 f, 1009, 1293 f ABGB; Art 16 Abs 2 TrHG

Ein Vermögensverwaltungsauftrag, mit dem ein liechtensteinischer Treuhänder Gelder des Kunden zur Verwaltung entgegennimmt, ist als Geschäftsbesorgungsvertrag mit Elementen eines Beratungsvertrages zu qualifizieren, auf den primär die Regeln der §§ 1002 f ABGB Anwendung finden. Das Vertragsverhältnis weist darüberhinaus treuhandrechtliche Momente auf, die als fiduziarische Verwaltungstreuhand zu qualifizieren sind.

Zu den grundlegenden Pflichten eines Geschäftsbesorgers gehört es, nur entsprechend dem Inhalt der getroffenen (schriftlichen) Vereinbarung Geschäfte zu tätigen. Der Geschäftsbesorger haftet dem Geschäftsherrn für die Folgen einer Auftragsüberschreitung und muss der Geschäftsherr ein solches Geschäft nicht gegen sich gelten lassen.

Im Falle der Vereinbarung einer schwerpunktmässig konservativen Verwaltung der dem Vermögensverwalter überlassenen Gelder verbunden mit der Abmachung, dass andere Anlagen einer speziellen Vereinbarung bedürfen, bedarf der Kauf von 10 Call Optionen auf einen Gold-Futures-Contract der ausdrücklichen Zustimmung des Kunden. Dieser Zustimmung hat eine umfassende Aufklärung über das Risiko vor allem dann vorauszugehen, wenn an den Broker eine ungewöhnlich hohe Provision (hier 42 % der Optionsprämie) zu entrichten ist.

Leitsatz 1d

§§ 863, 914 ABGB

Ein blosses gegen Vertragsbestimmungen gerichtetes tatsächliches Verhalten der Vertragspartner reicht noch nicht aus, um daraus auf eine konkludente Abänderung der Vertragsbestimmungen mit der nach § 863 ABGB erforderlichen Sicherheit schliessen zu können.

Aus den Entscheidungsgründen

1). 1) Die beklagte J Trust AG veranlasste am 25.02.1997 auf Rechnung des Klägers, der mit ihr am 16.04.1993 einen Vermögensverwaltungsauftrag abgeschlossen hatte, den Kauf von 10 Call Options auf einen Gold-Futures-Contract (im Folgenden auch: Gold Optionen) mit einem Ausübungspreis von USD 340.- und dem Verfalldatum 12.09.1997. Dieser Kauf wurde über die Brokerin M AG, CH, getätigt. Die Prämien für die Gold-Optionen betrugen USD 23 800.-. Zusätzlich wurde von der Brokerin eine Kommission von USD 9972.80 eingehoben, so dass die Gestehungskosten insgesamt USD 33 772.80 betrugen. Diese Anlage führt zu einem Totalverlust und damit zu einem Schaden des Klägers in der genannten Höhe.

2). Mit der Behauptung, sich nicht an den ausdrücklichen Vermögensverwaltungsauftrag gehalten zu haben, der auf eine konservative Vermögensverwaltung gelautet habe, begehrt der Kläger den Ersatz eines Schadens. Der Beklagten sei der Abschluss dieses hochspekulativen Geschäfts verboten gewesen und sei dieses auch vom Kläger nie genehmigt worden. Schliesslich schulde die Beklagte dem Kläger auf Grund einer Doppelverrechnung der Kommission für das zweite Halbjahr 1996 noch DEM 2384.85 ,sA.

3). Folgender Sachverhalt steht fest:

Der Kläger, der zunächst Kunde der LB AG Vaduz war, schloss am 16.04.1993 mit der beklagten Partei einen Vermögensverwaltungsauftrag.

Dieser Vertrag hat ua folgenden Wortlaut:

"Vermögensverwaltungsauftrag

1). Gegenstand des Vertrages

Der Mandant ermächtigt J zur Verwaltung seiner Guthaben bezüglich individuellem Konto, eröffnet bei der

L Bank

Konto Nr X

Die Verwaltung der Konti und Depots erfolgt hauptsächlich mit Schwerpunkt auf:

Konservativer Verwaltung (Callgeld, Festgeld, erstklassige Obligationen, andere Anlage gemäss spezieller Vereinbarung)

Der Mandant billigt die Handlungen, die J für seine Rechnung vornimmt. J übernimmt es nach bestem Wissen und Gewissen, für eine sorgfältige Ausführung ihrer Beratungs- und Verwaltungstätigkeit besorgt zu sein. Sie haftet jedoch nur im Fall von rechtswidriger Absicht oder grober Fahrlässigkeit.

2). Umfang der erteilten Befugnisse

Vorbehaltlich spezieller schriftlicher Weisungen des Mandanten verleiht dieser Verwaltungsauftrag J die Verwaltungsvollmacht, Geld einzuzahlen, Kontoauszüge, Quittungen, Saldobestätigungen zu unterzeichnen sowie alle übrigen Massnahmen vorzukehren, die ihr zu Wahrung der Interessen des Mandanten als angemessen erscheinen.

Die J ist zu sonstigen Verfügungen nicht ermächtigt, insbesondere darf sie nicht Geld, Wertpapiere oder sonstige Anlagen entnehmen oder für sich oder Dritte verpfänden. Die J ist jedoch berechtigt, die ihr zustehende Verwaltungsgebühr und die allfällige Gewinnbeteiligung vom Konto des Kunden gegen Rechnung einzuziehen.

3). Treuhänderische Festgelder

J ist ermächtigt, Festgelder in ihrem Namen auf Rechnung und Gefahr des Mandanten bei liechtensteinischen und schweizerischen Banken in Deutscher Mark zu tätigen.

Diese Anlagen sind allen gegenwärtigen und künftigen Gesetzen und Regelungen unterworfen sowohl in Liechtenstein, der Schweiz und im Ausland. Bei Fälligkeit wird der Erlös dieser Anlagen dem unter Punkt 1 erwähnten Konto gutgeschrieben. Die Treuhandkommission wird dem Konto belastet.

Dem Kunden wird auf Verlangen jederzeit ein Vermögensstatus zugestellt.

4). Entschädigung

Als Entschädigung für ihre Verwaltungstätigkeit steht J eine Kommission von 1 % pa des verwalteten Vermögens zu.

.......

6). Dauer der Vereinbarung

Die vorliegende Vereinbarung kann jederzeit und beiderseits durch eingeschriebenen Brief mit 30 Tagen Voranzeige gekündigt werden.

Die in der Vereinbarung enthaltenen Befugnisse erlöschen nicht mit dem Tod, der Verschollenerklärung oder dem Verlust der Handlungsfähigkeit des Mandanten.

7). Anwendbares Recht und Gerichtsstand

Die vorliegende Vereinbarung ist dem liechtensteinischen Recht unterworfen.

Ausschliesslicher Erfüllungsort, Betreibungsort und Gerichtsstand ist Vaduz, Fürstentum Liechtenstein.

S, 16.4.1993"

Der Vertrag wurde vom Verwaltungsrat der Beklagten Dr J verfasst, der mit dem Kläger Punkt für Punkt durchgegangen ist. Dabei war unter dem Begriff "konservativer Verwaltung" zu verstehen, dass der grösste Teil des Vermögens in Obligationen sowie im Festgeld- und Callgeldbereich eingelegt wird. Unter dem Begriff "andere Anlagen gemäss spezieller Vereinbarung" gehören Aktien und Derivate. Durch die Formulierung "hauptsächlich mit Schwerpunkt auf" stellte man klar, dass auch andere Anlagen getätigt werden konnten. Der Kläger wurde von Dr J grundsätzlich über Anlagemöglichkeiten bei Optionen informiert. Es wurden die Gewinnmöglichkeiten und das Verlustrisiko einer Optionsanlage durchgesprochen und auf das hohe Risiko hingewiesen. Der Kläger erklärte grundsätzlich sein Einverständnis dazu, dass auch in Optionen angelegt werden könne. Er hatte zu Dr J das "Vertrauen eines Klienten in Bezug auf seinen Treuhänder".

So kam es, dass in der Folge Anlagen in Aktientitel, nämlich Cisco Systems, Netscape, Micron Technology getätigt wurden. Keines dieser Unternehmen wird von Finanzmarktanalysten als "blue-chip" bezeichnet. Dies beeinflusst die Anlagequalität insofern, als keine verlässliche Renditengeschichte für die entsprechenden Titel vorliegt. Schon allein deshalb ist es gerechtfertigt, diese Anlagen der Risikokategorie 5 (Anlagen mit höherem Risiko) zuzuordnen. Diese Anlagen müssen allesamt der High-Tech-Branche zugeordnet werden. Ein Portfolio, das schwergewichtig aus solchen Wertpapieren besteht, ist einem Klumpenrisiko ausgesetzt. Dies hat insofern nachteilige Auswirkungen, als solche Aktien in den letzten Jahren von volatilen Bewegungen charakterisiert wurden, haben doch Aktien im High-Tech-Sektor die Tendenz, von den Bewegungen anderer Aktien im gleichen oder in verwandten Sektoren beeinflusst zu werden.

Generell ist der Anleger beim Handel mit ausschliesslich an ausländischen Börsen gehandelten Wertpapieren neben dem Preis- auch einem Währungsrisiko ausgesetzt. Um die Auswirkungen dieses Währungsrisikos auf die Anlagesituation des Auftraggebers abschätzen zu können, muss dessen Liquiditatssituation mitberücksichtigt werden. Sämtliche genannte Anlagen sind der Risikokategorie 5 (Anlagen mit höherem Risiko) zuzuordnen.

Der Kläger akzeptierte diese Anlagen stets so, wie es Dr J entschieden hat. Dr J ist umfassend ausgebildet:

Nach dem Abschluss des Wirtschaftsstudiums in St.Gallen war er in verschiedenen Bereichen des Bankwesens tätig. In der Folge studierte er an der Hochschule für Welthandel in Wien Nationalökonomie. Im Anschluss daran war er bei der D Bank in F im Generalsekretaritat Ausland im Emissionsgeschäft tätig. Vor der privaten Tätigkeit war Dr J für etwa 12 Jahre bei der 1 Bank als Stabschef in verschiedenen Bereichen des Bankwesens angestellt.

Mit dem Kläger wurde eine Anlage vor deren Tätigung abgesprochen. Es handelte sich dabei um die Anlage bei der St. Petersburg AG, welche dem Kläger von Dr J empfohlen worden war. Dies mit der Begründung, dass Dr J selbst Aktien an dieser Gesellschaft erworben habe. Die Anlage wurde dem Kläger als Risiko geliefert, weil die beklagte Partei nach dem dritten Quartal bereit war, die Aktien zu einem Kurs von DEM 160,- zu übernehmen. Dies wäre ein Gewinn von 19,7 % gewesen. Die gängigen Börseninformationssysteme, Reuters und Bloomberg kennen keinen Titel St. Petersburg AG. Auch das UBS-interne System kennt diesen Titel nicht. Allein schon deshalb rechtfertigt es sich, die Aktien der Risikokategorie 6 (Anlagen mit hohem Risiko) zuzuordnen. Obwohl Abklärungen ergeben haben, dass der Titel in Deutschland "over the counter" gehandelt wird, vermag dies an der Tatsache der Zuordnung zur Risikokategorie "Anlage mit hohem Risiko" nichts zu ändern.

All diese Anlagen führten für den Kläger zu Gewinnen, der mit dem Kurzbrief vom 12.2.1997 einen Rechenschaftsbericht der Deutschen Bank, private Fonds-Vermögensverwaltung, übermittelte und die Beklagte regelrecht aufforderte, dass sie auch solche Gewinne machen solle. Der Kläger hat dieses Schreiben deswegen an Dr J übermittelt, weil zu diesem Zeitpunkt die Ergebnisse nicht besonders gut waren und er eine verbesserte Anlagetätigkeit wünschte. Mit dem Schreiben wollte er darauf hinweisen, dass andere Anlagen getätigt werden könnten, zB über den deutschen Aktienfonds. Dieser Aktienfonds hat den Titel "Wachstum". Dr J sah sich dadurch jedenfalls veranlasst eine weitere Anlageform auszuwählen. Dabei war ihm bewusst, dass die Anlage bei der M AG zweifellos eine sehr risikoreiche Anlage ist. Er hat sie aber getätigt, weil sie mit der entsprechenden Hebelwirkung bei Kursgewinn und Goldpreisentwicklung einen weit überdurchschnittlichen Ertrag abwerfen konnte. Der Kläger war ja schon bisher mit riskanten Anlagen einverstanden gewesen. Im Jahre 1993 waren bereits Aktien von insgesamt CHF 26 000.- bzw 8,9 % des Gesamtvermögens des Klägers in Aktien angelegt worden, was bedeutet, dass schon damals risikofreudige Anlagen mit Einverständnis und Genehmigung des Klägers getätigt worden sind.

Letztlich führten die Goldoptionen zu einem Totalverlust. Eine Call-Option berechtigt den Käufer, verpflichtet ihn jedoch nicht, die zugrundeliegende Ware zu einem bestimmten Ausübungspreis zu kaufen; in diesem Fall war es ein Gold-Futures-Contract. Die Möglichkeit, dieses Recht auszuüben, besteht vom Kauf- bis zum Verfallsdatum der Option, sofern diese - wie vorliegend - American style gehandelt wird. Der Wert einer Option wird durch ihren inneren Wert und den Zeitwert bestimmt, wobei eine Option einen inneren Wert dann besitzt, wenn der ihr zugrunde liegende Wert, je ein Gold-Futures-Contract, über dem Ausübungspreis liegt.

Unter Zeitwert wird die geldwerte Erwartung verstanden, dass die Option während der Restlaufzeit an Wert gewinnt. Dabei gilt die Regel, dass je mehr sich die Option dem Verfalldatum nähert, ihr Zeitwert schwindet. Im vorliegenden Fall ist besonders zu beachten, dass der zugrundeliegende Wert bereits ein derivatives Finanzprodukt ist, ein Gold-Futures-Contract nämlich, womit sich die Abnahme des Zeitwertes noch akzentuiert. Optionen auf Futures werden deshalb auch als "verderbliche Gelder" bezeichnet. Entsprechende Studien haben gezeigt, dass 80 % der Optionen auf Futures-Kontrakte wertlos verfallen. Leider darf daraus nicht geschlossen werden, dass die übrigen 20 % einen Gewinn abwerfen. Diese Tatsache lässt bereits darauf schliessen, dass die Anlageform äusserst risikoträchtig oder hochspekulativ ist. Beim Bestimmen der Risikokategorie dieser Anlage springt zudem die ausserordentlich hohe Kommission, die von der Brokerin verlangt wurde, ins Auge. Dadurch wird die Wahrscheinlichkeit eines Gewinnes zusätzlich vermindert oder, umgekehrt formuliert, steigt wegen der vorgeschriebenen "verderblichen" Natur der Optionen auf Futures die Wahrscheinlichkeit eines Teil- oder Totalverlustes.

Im vorliegenden Fall betrug die Kommission (USD 9982.80) 42 % des Kaufpreises von USD 23 800.- daher müsste der innere Wert der Option um analoge 42 % steigen, damit der Käufer auch nur seine Gestehungskosten von USD 33 772.80 decken kann. Dieser dramatische Wertanstieg des zugrundeliegenden Gold-Futures-Contractes muss zudem noch erkennbar vor dem Verfallsdatum der Option eintreten, damit auch der Zeitwert entsprechend steigt. Wie die Auftragsabrechnung zeigt, hätte der Preis der Option bis zum 12.09.1997 von USD 23.80 auf USD 33.77 steigen müssen, um einen Gewinn einzubringen. Auch deshalb rechtfertigt es sich, die Anlage in die Risikokategorie "Anlagen mit sehr hohem Risiko" einzuordnen. Es ist offensichtlich, dass jede Anlage, die eine 42 %ige Preiserhöhung erfordert, damit nur Kostendeckung erreicht werden kann, als Anlage mit sehr hohem Risiko bezeichnet werden kann. Diese Anlage kann somit als "hochspekulativ" bezeichnet werden.

Der Kläger hatte vor dieser Anlage des öfteren gegenüber Dr J von zu erzielenden 20 % Gewinnen gesprochen, die zu erreichen seien. Dies machte es für den Auftragnehmer unbedingt notwendig, dass man immer mehr vom Obligationenbereich in den Aktienbereich verlagern musste. Denn die Rendite konservativer Verwaltung würde heute maximal 6 % betragen, wobei die Risikokategorien von Dr J mit dem Kläger besprochen worden waren. Die Auswahl der einzelnen Anlagen wurde dann stets von Dr J getroffen; dies auch dann, wenn der Kläger ihm andere Empfehlungen zukommen liess, die Dr J als zu spekulativ betrachtet hatte. Gesamthaft haben die übrigen mit Risiko behafteten Anlagen für den Kläger hohe Erträge erbracht.

4). Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Laut Vermögensverwaltungsauftrag sollte hauptsächlich mit Schwerpunkt auf konservativer Verwaltung gearbeitet werden. In der Praxis hätten jedoch die Streitteile die Anlage immer wieder miteinander angesprochen, oftmals E gemeinsam gefällt und habe der Kläger die Anlagen bei seinen Besuchen regelmässig auf Grund der Depotauszüge bestätigt, gebilligt und mit seinem Kürzel abgezeichnet. Es sei der Kläger selbst gewesen, der mit den üblichen geringen Zinsen bei konservativen Anlagen nicht glücklich gewesen sei und deshalb von der Beklagten verlangt habe, dass einige rentablere, damit aber auch risikoreichere Anlagen getätigt werden. Dies gelte für die im Oktober 199^ gekauften Aktien der Firma St. Petersburg AG, welche damals noch nicht einmal an der Börse notiert gewesen seien. Diese Anlage habe sich für den Kläger aber gelohnt. Die Wertsteigerung liege zwischen 300 und 400 %. Hier habe der Kläger offensichtlich nicht reklamiert, dass es sich nicht um eine konservative Anlage gehandelt habe.

In der Folge sei es in den Jahren 1996 und 1997 zu weiteren Käufen wie Netscape, Micron Technology, Cisco gekommen. Alle diese Käufe hätten mit Billigung und Einverständnis des Klägers stattgefunden. Der Kläger habe mit Kurzbrief vom 12.02.1997 einen Rechenschaftsbericht der Deutschen Bank übermittelt und die Beklagte aufgefordert, ebensolche Gewinne zu machen. Er habe im Übrigen in der Vermögensaufstellung vom 16.05.1997 handschriftlich die M AG mit CHF 50 000.- "aktiviert" und das Gesamtvermögen bzw die Aufstellung und Berechnung paraphiert und damit gebilligt. Mit Ausnahme des Totalverlustes bei den Goldoptionen habe der Kläger praktisch in allen anderen Positionen grosse und gute Gewinne gemacht.

Zum Zeitpunkt des Kaufes der Goldoptionen seien die Berichte für den Kauf solcher Optionen in einschlägigen Kreisen als äusserst positiv zu bewerten gewesen, natürlich verbunden mit einem gewissen Risiko. Dies aber habe der Kläger gewollt, der höhere Renditen erwartet habe. Diese Erwartung habe die Beklagte, wenn die Anlage gesamthaft gesehen würde, mehr als nur erfüllt. Ihr könne deshalb weder vorsätzliche Schädigungsabsicht noch grobe Fahrlässigkeit vorgeworfen werden.

Das klägerische Vorbringen hinsichtlich der Doppelverrechnung der DEM 2384.85 sei richtig und bestehe die Klagsforderung in dieser Höhe grundsätzlich zu Recht. Die Beklagte rechne damit, aber auch gegen die allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung aus dem Verlust der Goldoptionen ihre Forderung aus einer Beratungstätigkeit im Zusammenhang mit M liegen in Höhe von CHF 9975.- auf.

5). Mit U vom 23.06.1999 verpflichtete das LG die Beklagte zur Zahlung der (doppelt verrechneten) DEM 2394.85 sA (Pkt 1 des Tenors).

Laut Pkt 2) des Urteilsspruchs wurde das Mehrbegehren auf Zahlung von USD 33 783.78 sA abgewiesen und der Kläger zum Kostenersatz verurteilt.

Das LG beurteilte den zu 3) wiedergegebenen Sachverhalt rechtlich dahin, dass Pkt 1) des Vermögensverwaltungsauftrages gem § 914 ABGB dahin auszulegen sei, dass die Beklagte auch andere Anlagen tätigen habe können, was auch Jahre so gehandhabt worden sei. Damit habe der Kläger diese Vorgangsweise, nämlich dass er Dr J auch die Tätigung risikoreicherer Anlagen überlassen habe, iS der Kriterien nach § 938 ABGB (gemeint: § 863 ABGB) schlüssig akzeptiert. Der Vermögensverwaltungsvertrag enthalte überdies eine wesentliche Einschränkung der Haftung der Beklagten, die nur im Falle von rechtswidriger Absicht oder grober Fahrlässigkeit einzustehen habe. Ausgehend vom festgestellten Sachverhalt könne Dr J weder das eine noch das andere unterstellt werden. Eine grobe Fahrlässigkeit bzw auffallende Sorglosigkeit liege nur vor, wenn die Sorgfaltswidrigkeit so schwer sei, dass sie einem ordentlichen Menschen in dieser Situation keinesfalls unterlaufe.

In Bezug auf die Gegenforderung der Beklagten traf das LG die Feststellungen laut S 11 f seines Urteiles, denen zufolge die Beklagte keinen Honoraranspruch gegenüber dem Kläger nachweisen habe können. Da dieser Sachverhalt und seine rechtliche Beurteilung im Rechtsmittelverfahren keinen Streitpunkt mehr bildet, erübrigt sich ein weiteres Eingehen darauf.

6). Der gegen den klagsabweisenden Teil des erstinstanzlichen U nur vom Kläger erhobenen Berufung gab das OG mit U vom 20.01.2000 keine Folge. Das Berufungsgericht erachtete die Beweiswürdigung des LG für unbedenklich und billigte auch dessen rechtliche Beurteilung.

Zwar wäre von einer auffallenden Sorglosigkeit und vom Vorliegen einer grollen Fahrlässigkeit auszugeben, hätte die Beklagte bei einem konservativen Vermögensverwaltungsauftrag Optionen auf einen Gold-Futures-Kontrakt erworben. Allerdings habe die Beklagte mit Billigung des Klägers Anlagen getätigt, die der Sachverständige im Rahmen der Risikokategorien von 1-7 der Stufe 5 (Anlagen mit höherem Risiko) zugeordnet habe. Die Anlage bei der St Petersburg AG weise die Risikokategorie 6 (Anlage mit hohem Risiko) auf. Dazu komme die Aufforderung des Klägers an die Beklagte mit Schreiben vom 12.07.1997, Gewinne zu machen, wie sieim Rechenschaftsbericht der Deutschen Bank ausgewiesen seien. Auch sei der Kläger von Dr J über die Gewinnmöglichkeiten und das Verlustrisiko einer Optionsanlage informiert worden und habe der Kläger grundsätzlich sein Einverständnis zu Options-Anlagen gegeben. Das LG habe auch festgestellt, dass der Kläger vor dem Kauf der Goldoptionen gegenüber der Beklagten von 20%igen Gewinnen gesprochen habe, die zu erreichen seien.

All dies sei iS der §§ 914 und 863 ABGB als schlüssige, den Vermögensverwaltungsauftrag modifizierende Erklärung der Beklagten zu werten, dass rentablere und damit eben risikoreichere Anlagen zu tätigen seien. Der Beklagten könne somit keine Vertragsverletzung zum Vorwurf gemacht werden. Wenn aber keine Vertragsverletzung vorliege, erübrige es sich, die Frage nach auffallender Sorglosigkeit oder nach dem Vorliegen einer groben Fahrlässigkeit zu stellen.

Hinsichtlich aller weiteren Feststellungen und Rechtsausführungen der Gerichte und Prozessbehauptungen der Streitteile wird, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die U des LG und des OG verwiesen (§§ 469 Abs 2, 482 ZPO).

7). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die Revision des Klägers unter Geltendmachung des Revisionsgrundes der unrichtigen rechtlichen Beurteilung mit dem Antrag auf Abänderung iS der vollinhaltlichen Klagsstattgebung und Verurteilung der Beklagten zur Zahlung auch von USD 33 783.78 sA.

An die Schlüssigkeit eines Verhaltens im Hinblick auf den rechtsgeschäftlichen Willen sei iS des § 863 ABGB ein strenger Massstab anzulegen. Laut Vermögensverwaltungsauftrag hätten andere als konservative Anlagen einer speziellen Vereinbarung bedurft. Die Beklagte selbst habe die Anlage St Petersburg AG (Risikokategorie 5) so riskant eingestuft, dass sie um Zustimmung des Klägers gebeten habe. Umsomehr hätte es dieser Zustimmung beim hochspekulativen Erwerb der Gold-Optionen bedurft. Der Umstand, dass der Kläger risikoreiche Geschäfte, mit denen Gewinne erzielt worden seien, nachträglich gebilligt habe, lasse nicht den Schluss auf eine Vertragsänderung zu. Mit ihrer Vorgangsweise habe die Beklagte grob fahrlässig und vertragswidrig gehandelt. Dies widerspreche auch dem Grundsatz von Treu und Glauben.

8). Die Beklagte trat diesem Revisionsvorbringen entgegen. Sie sei vereinbarungsgemäss, allerdings nur gemäss spezieller Vereinbarung auch zu nicht konservativen Anlagen berechtigt gewesen. Das Berufungsgericht habe ausgehend von der Gesamtheit der Feststellungen richtig erkannt, dass der Kläger generell risikoreicheren Anlagen schlüssig zugestimmt habe.

Die Revision ist im Ergebnis begründet.

9). Der erkennende Senat hat hiezu erwogen:

Auf Grund des Wohnsitzes des Klägers in Deutschland ist zunächst festzuhalten, dass das Erst- und auch Berufungsgericht auf Grund der im Punkt 7) des Vermögensverwaltungsauftrages getroffenen Rechtswahl zutreffend liechtensteinisches Recht angewendet haben.

Vor Erörterung der allfälligen Haftung der Beklagten für den Schaden des Klägers gilt es, die weder von den Untergerichten noch von den Streitteilen erörterte Frage der Rechtsnatur des zwischen den Parteien abgeschlossenen Vermögensverwaltungsauftrages zu klären.

Die diesem Vertrag zuteil gewordene Auslegung nach § 914 ABGB ist nämlich nur dann zu rechtfertigen, wenn es sich um keine Treuhänderschaft gemäss den Art 897 f PGR handelt, bei der wegen der weitgehend deckungsgleichen Interessenlage wie bei der Stiftung die Auslegung nach dem Willensprinzip geboten ist (Bösch in LJZ 1999, 73 [75] mwN).

Der Kläger "ermächtigte" im Vermögensverwaltungsauftrag die Beklagte ua zur Verwaltung seiner Guthaben und Depots auf dem Konto X, wobei dieses Konto nach den im Akt befindlichen Urkunden auf die Beklagte lautete. Die Beklagte war auch legitimiert, zu dem von ihr auf Rechnung des Klägers eingerichteten Wertpapierportefeuille einen Kontokorrentkredit aufzunehmen.

Der Vermögensverwaltungsauftrag, mit dem die Beklagte Gelder des Klägers zur Verwaltung entgegennahm, ist als ein Geschäftsbesorgungsvertrag zu qualifizieren, auf den primär die Regeln der §§ 1002 f ABGB Anwendung finden. Da das der Beklagten übergebene Geld in ihr Eigentum übertragen wurde, weist das Vertragsverhältnis auch treuhandrechtliche Momente auf (vgl Kastner in JBl 1948, 365 f sowie JBl 1949, 90 f, 420 f, 537 f; ders in Hämmerle-FS [1972] 163; siehe auch für den schweizerischen Rechtsbereich BGE 101 II 119 f; 96 II 149; Klein in FS Schluep 277 f, 279).

In diesem Zusammenhang vertrat für den liechtensteinischen Rechtsbereich Kieber den Standpunkt, dass ein fiduziarisches Rechtsverhältnis, das in Österreich aus den Bestimmungen der §§ 1002 f ABGB abgeleitet werde, neben der im PGR geregelten Treuhandschaft Bestand habe, vorausgesetzt, dass im konkreten Fall der Parteiwille ausdrücklich auf ein solches, dem Auftragsrecht unterworfenes fiduziarisches Rechtsverhältnis gerichtet sei. Für diese Annahme biete § 34 Abs 3 SchlAPGR eine überzeugende Grundlage (Walter Kieber, Die treuhändige Errichtung von Familienstiftungen in FS Herbert Batliner, Vaduz 1988, 273 f [279]).

Im Gegensatz dazu hat allerdings der OGH in zahlreichen Entscheidungen, die überwiegend Sachverhalte beinhaltend die Gründung und Verwaltung liechtensteinischer Verbandspersonen aber auch treuhänderisch verwaltete Vermögenswerte zum Gegenstand hatten (vgl LES 1991, 164) - der Lehrmeinung Biedermanns (die Treuhänderschaft des liechtensteinischen Rechts dargestellt an ihrem Vorbild, dem Trust des Common Law, Diss. Bern 1981) folgend - die Auffassung vertreten, dass alle Treuhandverhältnisse, folglich auch fiduziarische Rechtsverhältnisse unter die Art 897 f PGR zu subsumieren seien (LES 1989, 3; LES 1990, 105 ua). Diese Judikaturlinie kulminierte in der E LES 1991, 162 in folgendem Leitsatz:

"Wie immer also in diesen (in § 34 Abs 3 SchlAPGR angeführten Fällen) ein Vertrag benannt oder der Parteiwille konkret gestaltet wird, so erlangen die Grundsätze des liechtensteinischen Treuhandrechts letztlich immer dann Geltung, wenn die getroffene Abmachung darauf hinausläuft, dass Vermögensbestandteile des einen Vertragspartners auf den anderen Vertragspartner zu einer Geschäftsbesorgung im Interesse des Erstgenannten übertragen werden".

Diese "treuhandrechtliche Generalsubsumption" aller einschlägigen Sachverhalte erfuhr zwar in der Folgejudikutur eine gewisse Einschränkung. So sollte das spezifische liechtensteinische Treuhandrecht dann nicht zum Tragen kommen, wenn in der "zugrundeliegenden Vereinbarung in unzweideutiger Weise das liechtensteinische Treuhandrecht ausgeschlossen oder modifiziert wurde" (LES 1993, 12; OGH 11.09.1995, 1 C 192/87-130 ua).

Diese Rechtsprechung stiess auf heftige Kritik in der Literatur. Vor allem Bösch verwies auf die Unvereinbarkeit dieser Judikatur mit dem Wortlaut der § 34 Abs 3 SchlAPGR iVm Art 898 PGR (in Bezug auf die Gründung einer Verbandsperson auch Art 108 Abs 5 PGR), wobei er überzeugend nachwies, dass die liechtensteinischen Gesetzesredaktoren bei ihrer Konzeption der Treuhänderschaft von einem Leitbild ausgingen, welches den "germanisch/englischen Treuhänder" vom "römischen" Fiduziar unterschied und sie mit Typus der Treuhänderschaft gem Art 897 f PGR eine an trust- und deutsch-rechtlichen Vorbildern orientierte Treuhandform im Auge hatten (Bösch, Die liechtensteinische Treuhänderschaft zwischen Trust und Treuhand (1995) 301, 359 f; ders, Trust und Fiducia im liechtensteinischen Recht, Jus & News 1997, 40; Bühler, gesetzliche Anpassung bzw Normierung des Dienstleistungsrechts des Fürstentums Liechtenstein, Jus & News 1997, 8).

Der OGH (in seiner früheren personellen Zusammensetzung) erachtete diese Einwände vor allem mit dem Hinweis auf Erwägungen der Rechtssicherheit, Rechtsklarheit und des Vertrauensschutzes für nicht stichhaltig und lehnte die differenzierende Betrachtungsweise von Bösch ab (LES 1997, 120).

Der Vollständigkeit halber ist darauf zu verweisen, dass der StGH in einem obiter dictum seine Bedenken gegen die oberstgerichtliche Judikatur äusserte (LES 1997, 153 [158]) und auch jüngst publizierte Literaturstimmen den Standpunkt von Bösch im Wesentlichen teilen bzw sich zu eigen machen (Moosmann, Der angelsächsische Trust und die liechtensteinische Treuhänderschaft unter besonderer Berücksichtigung des wirtschaftlich Begünstigten [1999] 190 f; Quaderer, Die Rechtstellung der Anwartschaftsberechtigten bei der liechtensteinischen Familienstiftung [1999] 90 f).

Für den erkennenden Senat besteht sohin Anlass, diese Rechtsfrage erneut einer Überprüfung zu unterziehen. Vorauszuschicken ist, dass bereits die Grundthese Biedermannes und damit der bisherigen Rechtsprechung des OGH (vgl auch LES 1989, 9), die liechtensteinische Treuhänderschaft stelle eine ausschliessliche Rezeption des Trusts des Common Law dar und sei vom liechtensteinischen Gesetzgeber als solche konzipiert worden (/zuletzt Kohlegger in FS Oberhammer [1999] 63 FN 100), einer kritischen Nachprüfung nicht standhält. Die dafür bemühten spärlichen Gesetzesmaterialien besagen im Gegensatz zu dieser nie überzeugend belegten These nur, dass sich der PGR-Entwurf auf einen speziellen Entwurf eines praktischen Juristen gründet, der das englisch-amerikanische Recht besonders kenne und "das Institut (gemeint: die Treuhänderschaft) auf jenes Recht unter Eingliederung in den Entwurf aufgebaut habe" (kurzer Bericht zum Personen- und Gesellschaftsrecht, undatiert S 50).

Der erkennende Senat folgt Bösch und den von ihm zitierten Lehrmeinungen, die eine ausschliesslich am Trust orientierte Betrachtungsweise der liechtensteinischen Treuhänderschaft ablehnen. Dies gebietet vordergründig schon die Bestimmung des Art 897 PGR (vgl auch Art 911 Abs 1; 922 Abs 3 PGR), der für den Treuhänder nicht nur den Ausdruck "trustee" sondern synonym auch jenen des Salmanns (einer Rechtsfigur des altdeutschen Rechts) verwendet. Wiederum Bösch hat im Detail nicht nur jene Typusmerkmale herausgearbeitet, die die liechtensteinische Treuhänderschaft mit dem angelsächsischen trust gemeinsam hat, sondern und vor allem auch wesentliche Abweichungen der Treuhänderschaft liechtensteinischer Prägung vom trust. Dazu zählen insbesondere die besondere Stellung des liechtensteinischen Treuhänders und die zahlreichen Treugeberbefugnisse, die sich zum Teil mit dem trust des common law überhaupt nicht vergleichen lassen (Bösch, Die liechtensteinische Treuhänderschaft aaO 246, 295 f, 322 f, 330 f und 349 mvwN; derselbe in Jus & News aaO 23 f, 32 sowie in ZSR NF Bd 119, 2000, S 175 f).

Es bestehen also zwischen der Treuhänderschaft gem den Art 897 f PGR und dem trust einerseits erhebliche Unterschiede und ist andererseits aber auch zwischen der Treuhänderschaft nach Art 897 f PGR und einer fiduziarischen Treuhand, bei der eine generelle Bindung des Treuhänders an die Weisungen des Treugebers besteht (va als Verwaltungs- und Sicherungstreuhand), klar zu unterscheiden. Bei letzterer kommen dem Gericht im Rechtsfürsorgebereich keine Aufgaben und Funktionen zu.

Ausgangspunkt aller Überlegungen ist also der Befund, dass im (von Österreich rezipierten) liechtensteinischen ABGB ein fiduziarisches Rechtsverhältnis zwar im Einzelnen nicht geregelt alter zufolge des Grundsatzes der Vertragsfreiheit möglich ist und sich damit die Frage stellt, in welchem Verhältnis dieses Rechtsverhältnis zu der im PGR verankerten Treuhänderschaft steht.

Gemäss § 34 Abs 3 SchlAPGR finden die Vorschriften über das stillschweigende Treuhandverhältnis insbesondere ergänzende Anwendung ua auf fiduziarische Rechtsgeschäfte und dergleichen Rechtsverhältnisse. Die Regelungen der Art 897 f PGR betreffen nicht das angesprochene fiduziarische Rechtsverhältnis. Erst durch die Übergangsbestimmung des § 34 Abs 3 SchlPGR wird dieses mit der Treuhandregelung des PGR in Verbindung gebracht. Mit Bösch ist davon auszugehen, dass sich der Gesetzgeber bei der Fassung dieser Übergangsbestimmung von der Erwägung leiten liess, die zahlreichen im Rechtsleben vorkommenden treuhandrechtlichen Sachverhalte, die nicht dem Typus der Treuhänderschaft nach Art 897 PGR entsprechen und damit keiner ausdrücklichen gesetzlichen Regelung unterworfen wären, zu erfassen und für diese die ergänzende Anwendung der Vorschriften über das stillschweigende Treuhandverhältnis (Art 898 PGR) anzuordnen (Bösch, Die liechtensteinische Treuhänderschaft zwischen Trust und Treuhand 373 mwN).Aus der gesonderten Benennung der "fiduziarischen Rechtsgeschäfte" im § 34 Abs 3 SchlAPGR folgt auch nach Überzeugung des erkennenden Senates, dass das Gesetz zwischen diesen und der Treuhänderschaft nach Art 897 PGR einen Unterschied machen wollte, es sei denn, man unterstellte ein Redaktionsversehen, wofür aber jeder objektive Anhaltspunkt fehlt (aA Frick-Tabarelli, Die besondere Bedeutung der Treuhänderschaft (1993) 163).

§ 34 Abs 3 SchlAPGR verweist auf die Vorschriften über das stillschweigende Treuhandverhältnis und damit auf Art 898 PGR und normiert, dass dessen Bestimmungen "ergänzend" auf die fiduziarischen Rechtsverhältnisse anzuwenden seien. Diese Verweisung wäre unverständlich, würden die Art 897 f PGR eine in sich geschlossene Regelung aller treuhandrechtlichen Sachverhalte darstellen (vgl auch Bösch in Jus & News 1997, 41 f).

Zu einem identen Auslegungsergebnis führt der schon erwähnte Art 898 PGR (das vermutete Treuhandverhältnis) mit folgendem Wortlaut:

1). Wo immer jemand kraft Gesetzes oder behördlicher Anordnung oder in anderer Weise ohne ausdrückliche Bestellung zum Treuhänder von einem anderen Vermögenswerte oder Rechte irgendwelcher Art im eigenen Namen aber zugunsten des bisherigen Eigentümers oder eines Dritten besitzt, ist mangels anderer Bestimmung das zwischen ihm und dem Dritten bestehende Rechtsverhältnis wie ein Treuhandverhältnis zu behandeln.

2). Soweit das Gesetz für solche Rechtsverhältnisse nicht besondere Regeln aufstellt oder aus den besonderen Umständen nichts anderes folgt, sind auf die Rechtsbeziehungen zwischen dem Vermögens- oder Rechtsinhaber und dem Dritten die auf das Treuhandverhältnis bezüglichen Vorschriften, insbesondere über die Stellung des Treuhandgutes bei Zwangsvollstreckung und im Konkurse, sinngemäss anzuwenden."

Der zitierte Abs 1 ist damit eine "Auffangnorm", wonach eben das Rechtsverhältnis zwischen demjenigen, der kraft Gesetzes, behördlicher Anordnung oder in anderer Weise ohne ausdrückliche Bestellung zum Treuhänder wird, und derjenigen Person, zu deren Gunsten der Vermögenswert gehalten wird, als ein dem Treuhandverhältnis entsprechendes Rechtsverhältnis verstanden wird, sofern keine anderen Bestimmungen ersichtlich sind. Dabei spezifiziert Abs 2, dass die Art 897 f PGR sinngemäss anzuwenden seien. Aus beiden Absätzen des Art 898 PGR in ihrem Zusammenhalt ist sohin zu schliessen, dass die Bestimmungen der Art 897 f PGR nur dann bei ähnlich konzipierten Rechtsverhältnissen zum Tragen kommen, wenn zum einen keine anderen Regeln vorhanden sind und zum anderen sich aus den Umständen nichts anderes ergibt (vgl auch Moosmann aaO 193 f).

Ein "vermutetes" Treuhandverhältnis auch ohne ausdrückliche diesbezügliche Willensäusserung setzt somit iS des Art 898 Abs 1 PGR eine nachgewiesene Vermögensübertragung und die Begünstigungsabsicht voraus. Es kann unter Art 898 PGR nur subsumiert werden, wenn sich der Vertragswille der Parteien auf die Begründung einer Treuhänderschaft nach Art 897 PGR richtet. Lässt sich ein derartiger Geschäftswille nicht feststellen, gelten gemäss Art 898 Abs 2 PGR die allenfalls im Gesetz für dieses Rechtsverhältnis besonders vorgesehenen Bestimmungen (vgl auch Art 926 Abs 1 PGR).

Schon im Lichte dieser vor allem auf den Gesetzeswortlaut abgestellten Erwägungen und auch anderer vor allem die Gründung und Verwaltung von liechtensteinischen Verbandspersonen zum Inhalt habenden Überlegungen vor allem Böschs sieht sich der erkennende Senat nicht in der Lage, an der eingangs erörterten Rechtsprechungslinie seines Vorgängersenates festzuhalten. Auch eine gefestigte Judikatur muss iS einer Rechtsfortentwicklung an bessere Erkenntnisse angepasst werden. Bösch hat nun überzeugend nachgewiesen, dass die bisherige Rechtsprechung im Verhältnis zur methodisch angewandten Rechtsordnung unzutreffend und somit die Abkehr von dieser Judikatur nach der Überzeugung des Senates geboten ist.

Allein für eine solche Interpretation sprechen entgegen der Meinung des Vorgängersenates Erwägungen der Rechtssicherheit und Klarheit, die es erfordern, die Treuhänderschaft liechtensteinischer Prägung unzweideutig und für die Parteien schon bei Vertragsabschluss absehbar und überschaubar von anderen fiduziarischen Rechtsverhältnissen abzugrenzen. Die Treuhänderschaft und das fiduziarische Rechtsgeschäft haben unterschiedliche Rechtswirkungen zur Folge und müssen diese dem Rechtsanwender und den Parteien schon bei der Gestaltung einer Vertragskonstruktion bewusst und klar sein.

Auch die rechtlichen Konsequenzen aus der das liechtensteinische Vertragsrecht beherrschenden Privatautonomie, der nach der Gesellschaftsrechtsreform 1980 LGBl 1980/39 mit der Neufassung des Art 898 PGR Vorrang zukommen sollte, sprechen gegen eine treuhandrechtliche Generalsubsumption aller einschlägigen Sachverhalte (Bösch in Jus & News 1997, 42 mwN). Demnach ist es den Vertragsteilen in den Schranken der Rechtsordnung freigestellt, den Inhalt eines Vertrages selbst zu bestimmen. Dies indiziert auch die freie Wahlmöglichkeit von Vertragsteilen, ob sie entweder ein fiduziarisches Rechtsgeschäft auf der Grundlage der §§ 1002 f ABGB für eine Vertragsgestaltung heranziehen möchten oder ob sie eine der Treuhänderschaft nach dem PGR entsprechende Abrede verwenden wollen (vgl auch Moosmann aaO 195, Quaderer aaO 97 mwN).

Zurückkommend auf den Ausgangspunkt dieser Überlegungen bedeutet dies:

Ein liechtensteinischer Treuhänder, der fremde Gelder zur Verwaltung und Anlage entgegennimmt, schliesst mit seinem Kunden einen Geschäftsbesorgungsvertrag mit Elementen eines Beratungsvertrages, auf den primär dieRegeln der §§ 1002 f ABGB Anwendung finden. Die Verwaltung der Gelder ist im Wesentlichen auf die Vornahme von Rechtsgeschäften und andere Rechtshandlungen gerichtet. Demgegenüber haben die mit der Verwaltung noch verbundenen rein tatsächlichen Handlungen nur ganz untergeordnete Bedeutung. Die Normen des Werkvertrages sind daher nicht anwendbar und werden durch die Bestimmungen des Auftrages absorbiert (vgl Krejci in Rummel, ABGB2 § 1151 Rz 123; Adler-Höller in Klang V 176). Die Vermögensverwaltung ist ihrer Natur nach auf eine gewisse Dauer angelegt, so dass der Geschäftsbesorgungsvertrag ein Dauerschuldverhältnis darstellt (vgl Roll, Vermögensverwaltung 52; SZ 27/211; ArbSlg 10.038).

Da die Beklagte, wie schon ausgeführt, das ihr zur Verwaltung und Anlage übergebene Geld in ihr Eigentum übertragen erhielt, liegt auch ein fiduziarisches Rechtsverhältnis mit Merkmalen einer fiduziarischen Verwaltungstreuhand vor.

Da im vorliegenden Fall nur die schadenersatzrechtliche Haftung der Beklagten zu beurteilen ist, die in den §§ 1002 f, 1293 f ABGB ihre vollständige Regelung findet, bedarf es keiner Abgrenzung zur Treuhänderschaft nach den Art 897 f PGR und Prüfung der Frage, ob und bejahendenfalls welche der in diesen Gesetzesstellen normierten Rechtsfolgen hier allenfalls anzuwenden sind.

Die E in dieser Rechtssache hängt zunächst von der Frage ab, ob die Beklagte für das gegenständliche Optionsgeschäft einer speziellen Vereinbarung mit dem Kläger bedurft hätte und bejahendenfalls, ob die Streitteile durch das festgestellte Verhalten und die praktische Handhabung während der Vertragsdauer schlüssig vom Vertragstext (demzufolge für Geldanlagen wie die gegenständliche eine spezielle Vereinbarung notwendig gewesen wäre) abgingen. Würde letzteres verneint, muss weiters erörtert werden, ob die Auftragsüberschreitung der Beklagten (oder ihr Handeln ohne Auftrag) von der Freizeichnungsklausel, laut der die Beklagte nur "im Falle von rechtswidriger Absicht oder grober Fahrlässigkeit" haftet, erfasst wird.

Dass die Beklagte unter Zugrundelegung des Wortlautes des Vermögensverwaltungsauftrages zur Tätigung der hier streitgegenständlichen hochspekulativen Anlage einer speziellen Vereinbarung, dh der ausdrücklichen Zustimmung des Klägers bedurft hätte, bedarf keiner weiteren Begründung. Nun hat das Berufungsgericht im Wesentlichen aus den im Einzelnen festgestellten, von der Beklagten ohne Rückfrage beim Kläger getätigten drei Anlagen der Risikostufe 5, denen der Kläger im nachhinein zustimmte (oh diese Zustimmung nach der positiven "performance" erteilt wurde oder bereits vorher, kam im erstinstanzlichen Verfahren nicht hervor), weiters der Anlage bei der Petersburg AG (zu der freilich von Anfang an die Zustimmung des Klägers vorlag), der Übermittlung des Rechenschaftsberichtes der Vermögensverwaltung der deutschen Bank (wonach das Depotgrundmodell "Wachstum" im Jahre 1998 einen Wertzuwachs von nahezu 20 % erzielte) verbunden mit der Aufforderung, ebensolche Gewinne zu machen und schliesslich der Tatsache, dass der Kläger nach allgemeiner Aufklärung über das Verlustrisiko bei einer Optionsanlage grundsätzlich sein Einverständnis zu solchen Anlagen gab, auf die konkludente Erklärung und damit Abänderung des Vermögensverwaltungsauftrages dahin geschlossen, dass die Beklagte auch berechtigt war, ohne vorheriges Einverständnis des Klägers die hochspekulativen Goldoptionen - in der Risikostufe 7 - zu tätigen.

Dieser Meinung vermag der OGH nicht zu folgen:

Eine schlüssige Erklärung iS des § 863 ABGB besteht in einem Verhalten, das primär etwas anderes als eine Erklärung bezweckt, dem aber dennoch auch ein Erklärungswert zukommt, der vornehmlich aus diesem Verhalten und den Begleitumständen geschlossen wird. Sie kann in einer positiven Handlung (konkludente oder schlüssige Willenserklärung) oder in einem Unterlassen (Schweigen) bestehen (Apathy in Schwimann2 § 863 ABGB Rz 11 mwN). Nach den von Lehre und Rechtsprechung geforderten Kriterien muss die Handlung oder Unterlassung nach der Verkehrssitte und nach den im redlichen Verkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuchen eindeutig in einer Richtung zu verstehen sein, also den zwingenden Schluss zulassen, dass die Parteien einen Vertrag schliessen, ändern oder aufheben wollen. Es darf kein vernünftiger Grund bestehen, daran zu zweiten, dass ein ganz bestimmter Rechtsfolgewille vorliegt, wonach stets die gesamten Umstände des Einzelfalles zur Beurteilung heranzuziehen sind (Apathy aaO Rz 12 mwN).

Nun ist im vorliegenden Fall einerseits auf die Bestimmung des Art 16 Abs 2 des Gesetzes vom 09.12.1992 über die Treuhänder LGBl 1993/42 Bedacht zu nehmen, wonach ein Vermögensverwalter mit dem Kunden schriftliche Abmachungen ua über die Art der zu tätigenden Anlage zu treffen hat. Schon daraus ist zu folgern, dass die blosse Duldung von Anlagen durch einen Kunden, die ausserhalb des schriftlich fixierten Anlagerahmens fallen (und überdies dem Kunden Gewinn brachten), noch keine Blankogenehmigung für die Tätigung von hochspekulativen Anlagen bedeutet, die auf keinem Auftrag des Kunden beruhen. Die Annahme einer schlüssigen Zustimmung des Klägers scheitert hier schon vor allem an der besonderen Risikoträchtigkeit der von der Beklagten getätigten Goldoptionen. Ins Gewicht fällt, dass allein die Kommission der Brokerin 42 % des Kaufpreises betragen hat, was das - bei Optionsgeschäften von vorneherein gegebene grosse - Risikoverhältnis aus dem Gleichgewicht brachte und die Gewinnchancen auf jeden Fall unter 20 % sinken liess (vgl BGH 80, 84; BHG 105, 110; NJW 1994, 512, 997 uva).

Bei einer sogenannten Call-Option tritt ein Gewinn selbst im Falle eines Kursanstieges zwischen dem Basispreis und dem sogenannten Takeout-Price nur dann ein, wenn der Differenzbetrag höher ist als die bezahlte Prämie einschliesslich der Kommission des Brokers. Solange der Differenzbetrag niedriger ist, befindet sich der Investor in der Teilverlustzone. Wenn der Basispreis überhaupt nicht steigt oder gar fällt während der Optionszeit, wird die gesamte Prämie einschliesslich Kommission verloren. Schon aus dieser Grundstruktur des Optionsgeschäftes folgt, dass, worauf auch der Sachverständige im vorliegenden Fall hingewiesen hat, eine ungewöhnlich hohe Provision von der Optionsprämie (wie hier von 42 %) die Teilverlustzone in diesem Verhältnis (nämlich 42 %) vergrössert und damit die Gewinnchance des Kunden ausserordentlich reduziert. Diesen Gegebenheiten entsprechend wurde in der deutschen Judikatur zum Ausdruck gebracht, dass ein Vermögensberater und/oder Vermögensverwalter, der Optionsgeschäfte ohne Aufklärung des Kunden über einen hohen Aufschlag auf die Börsenoptionsprämie (Kommission) abschliesst, seinen Erfahrungsstand und seine Sachkunde auf grob anstössige Weise missbraucht und damit sittenwidrig handelt (vgl NJW 1994, 512 mwN; 1994, 997 mwN; vgl zur Haftung und den Risken bei Geschäften mit Derivaten: Oppitz in ÖBA 1999, 949 mwN).

Allein die ausserordentlich grosse Risikobehaftetheit des Optionsgeschäftes (mit einer Gewinnchance von weniger als 20 %) im Allgemeinen verbunden mit der hier ungewöhnlich hohen Provision der Brokerin verbieten es, aus der nachträglichen Genehmigung von Anlagegeschäften der Risikokategorie 5 auf die schlüssige Vorausgenehmigung der hier strittigen Vermögensanlage zu schliessen. Der Sachverständige hat überdies darauf hingewiesen, dass die gegenständliche Anlage nicht zu Hedge-Zwecken - unter Hedging ist das Absichern von Anlagen gegen Verluste zu verstehen - erfolgte und mit dem hohen potenziellen Gewinn das Verlustrisiko dadurch noch einmal überproportional stieg. Schliesslich musste auch der - zwar theoretisch hervorragend ausgebildete - Verwaltungsrat der Beklagten einräumen, dass er mit Goldoptionen vor Tätigung der gegenständlichen Anlage keine praktischen Erfahrungen hatte.

Aus der Anlage bei der St Petersburg AG (Risikostufe 6) auf die konkludente Abänderung des Vermögensverwaltungsauftrages und Zustimmung des Klägers zur gegenständlichen Anlage zu schliessen, ist schon aus dem Grunde unzulässig, weil hier die Beklagte aus welchen Gründen immer die Zustimmung des Klägers vorher einholte. Das gleiche gilt für das Schreiben des Klägers vom 12.02.1997, verbunden mit der Übermittlung des Rechenschaftsberichtes der Deutschen Bank, in dem nur von Gewinnen resultierend aus Aktienfonds die Rede ist.

Zusammenfassend ist deshalb festzuhalten, dass die Beklagte als Geschäftsbesorgerin das gegenständliche Optionsgeschäft nicht ihrem Auftrag (der eine spezielle Vereinbarung mit dem Kläger erfordert hätte) entsprechend ausführte und damit auftragslos handelte. In der Paraphierung der Vermögensaufstellung der LGT Bank vom 16.05.1997 durch den Kläger, in der ohne Einzelheiten und vor allem auch ohne Hinweis auf die hohe Broker-Provision nur der Name "M" aufscheint, kann aus den aufgezeigten Gründen keine nachträgliche schlüssige Genehmigung des Optionsgeschäftes erblickt werden, zumal der Kläger nur die Kenntnisnahme des Dokuments zum Ausdruck bringen wollte. Das LG hat deshalb in dieser Richtung zu Recht und von der Beklagten auch ungerügt keine Feststellungen getroffen.

Selbst wenn aber entgegen diesen Darlegungen der Beklagten bzw deren Organen Zweifel darüber zugebilligt würden, ob die Goldoptionen durch den Vermögensvermittlungsauftrag gedeckt sind, wäre sie in jedem Fall verpflichtet gewesen, vorher beim Kläger rückzufragen (vgl RdW 1983, 106; WBl 1987, 212).

Zu den grundlegenden Pflichten eines Geschäftsbesorgers gehört es, nur entsprechend dem Inhalt der getroffenen Vereinbarung Geschäfte zu tätigen. Gemäss § 1009 ABGB haftet der Geschäftsbesorger dem Geschäftsherrn für die Folgen der Auftragsüberschreitung und muss der Geschäftsherr ein solches Geschäft nicht gegen sich gelten lassen. Diese Haftung deckt sich mit der aus den §§ 1293 f ABGB resultierenden Haftung (Strasser in Rummel ABGB2 Rz 1 zu § 1012; Stanzl in Klang IV erster Halbband 836, 837; Koziol/Welser I 10. Auflg. 364; Apathy in Schwimann PraxisKomm ABGB Rz 5 zu § 1012 uva).

Die Beklagte hat durch ihre eigenmächtige Vorgangsweise den Schaden des Klägers herbeigeführt. Ihr ist auch ein Verschulden im Sinn des § 1294 ABGB anzulasten, wobei sich das Mass ihrer Sorgfaltspflicht nach § 1299 ABGB bestimmt. Da die Beklagte sachverständig iS dieser Gesetzesstelle ist, ist an sie jener Sorgfaltsmassstab anzulegen, den ein berufsmässiger Vermögensverwalter bei derartigen Geschäften dem Kunden gegenüber anzuwenden hat. Der Kläger konnte darauf vertrauen, dass sich die Beklagte an den schriftlichen Vermögensverwaltungsauftrag hält und für jede darin nicht enthaltene Anlage die gesonderte Zustimmung von ihm einholt. Auch durfte der Kläger davon ausgehen, dass er im Falle einer hochspekulativen Geldanlage (der Risikokategorie 7) mit einer relativ grossen Wahrscheinlichkeit eines Totalverlustes nicht nur allgemein über Optionen, sondern über die konkreten Einzelheiten (hier insbesondere über die Höhe der Provision der Brokerin) umfassend aufgeklärt und beraten wird. Die Pflicht zur eingehenden Aufklärung und Information zählt auch zu den Kernobliegenheiten eines Geschäftsbesorgers und fiduziarischen Treuhänders (vgl Brunner in Apathy, Die Treuhandschaft 144). Neben dieser Aufklärungs- und Informationspflicht bestand iS der schon zitierten deutschen Judikatur auch eine entsprechende Warnnotwendigkeit.

Die Beklagte hat gegen diese ihre Pflichten als liechtensteinischer Treuhänder im Allgemeinen und Vermögensverwalterin des Klägers im Besonderen grob verstossen und ist deshalb zum Ersatz des vom LG mit USD 33 772.80 festgestellten Schadens samt den unstreitigen Zinsen von 5 % seit dem 25.02.1997 verpflichtet.

Die Beklagte kann sich schliesslich auch nicht mit Erfolg auf die im Vermögensverwaltungsauftrag vereinbarte Freizeichnungsklausel berufen. Aus dem zu 3) wiedergegebenen Wortlaut des Pkt 1) dieses Auftrages folgt gem § 914 ABGB zum einen, dass sich diese Freizeichnung nur auf eine auftragsgemässe Vermögensverwaltung, im Konkreten also auf eine konservative Verwaltung und Tätigung anderer Anlagen nur bei Vorliegen einer speziellen Vereinbarung bezieht. Nur eine solche Interpretation wird dem Art 16 Abs 2 TrHG LGBl 1993, 42 gerecht, der ausnahmslos schriftliche Abmachungen über die Art der zu tätigenden Anlagen verlangt. Zum anderen muss die eigenmächtige und auftragslose Tätigung der schon wegen der hohen Brokerprovision mit einem aussergewöhnlich hohen Verlustrisiko behafteten Gold-Option nach vorangegangenen nur grundsätzlichen Informationen des Klägers über Anlagemöglichkeiten bei Optionen durch den Verwaltungsrat der Beklagten, der zuvor keine praktischen Erfahrungen mit Goldoptionen gesammelt hatte, als grobe Fahrlässigkeit gewertet werden. Wie schon dargelegt, hätte es hier nicht nur einer speziellen Aufklärung, sondern auch einer Warnung bedurft. Eine grobe Fahrlässigkeit ist iS der stRsp dann zu bejahen, wenn eine ungewöhnlich auffallende Vernachlässigung der Sorgfaltspflicht vorliegt und der Eintritt des Schadens als wahrscheinlich und nicht bloss als möglich erkennbar ist (vgl MGA des ABGB 35. Auflg E 9 zu § 1324). Davon ist hier auszugehen.

Die unterinstanzlichen U waren sohin iS des Zu-Recht-Bestehens auch dieses Teiles der Klagsforderung und der Verurteilung der Beklagten zur Zahlung von USD 33 772.80 samt den in puncto Höhe und Beginn nicht bestrittenen Zinsen (§ 267 ZPO) abzuändern. Dem Klagsvorbringen und den Verfahrensergebnissen kann nicht entnommen werden, aus welchem Grunde der Ersatz von USD 33 783.78 begehrt wird. Hinsichtlich der Differenz von USD 10.98 sA hat es deshalb bei der Abweisung durch das Ersturteil zu verbleiben.

Ausgehend von den erstinstanzlichen Feststellungen besteht die von der Beklagten eingewendete Gegenforderung nicht zu Recht und blieb die diesbezügliche rechtliche Beurteilung im Rechtsmittelverfahren unbekämpft. Allerdings hat das LG eine ausdrückliche E über die Gegenforderung im Spruch des U unterlassen, so dass diese nachzuholen war (Rechberger in Rechberger KommzZPO2 Rz 13 zu § 392).

Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 , 43 Abs 2 ZPO, wobei das geringfügige Unterliegen des Klägers zu vernachlässigen ist. Die Kosten wurden tarifgemäss verzeichnet. Allerdings ist der Kläger nur für die halbe Entscheidungsgebühr, sohin CHF 280.- zahlungspflichtig (Art 8 Abs 1 lit c GebG).