4 ES 2004.77-35
Werden nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit weitere Schulden aufgeschlagen und dadurch die Befriedigung zumindest eines Gläubigers geschmälert, so ist der Tatbestand dieser Gesetzesstelle erfüllt. Eine später erfolgte Bezahlung aller Gläubiger durch einen Dritten ist nur bei der Strafbemessung mildernd als Schadensgutmachung zu berücksichtigen.
Laufen bereits gerichtliche Vorerhebungen, so ist eine nachträgliche Schadensgutmachung keine tätige Reue.
Nach dem Schuldspruch des U des LG vom 11.01.2005 hat NN in Schaanwald als Geschäftsführer, somit leitender Angestellter der NN Anstalt, welche Schuldnerin mehrerer Gläubiger war,
1). vom 17.07.2000 bis 31.12.2001 fahrlässig deren Zahlungsunfähigkeit herbeigeführt, insbesondere dadurch, dass er die Firma mangelhaft mit Eigenkapital ausstattete, sie nicht nach betriebswirtschaftlichen Grundsätzen, insbesondere mit Bezug auf die Relation der Aufwendungen zu den erzielten Einkünften führte sowie eine nicht ordnungsgemässe, sondern vielmehr mangelhafte Buchhaltung besass;
2). vom 30.04.2002 bis 28.02.2003 in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der NN Anstalt fahrlässig die Befriedigung deren Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen geschmälert, insbesondere dadurch, dass er neue Schulden einging und die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragte.
Er wurde deswegen wegen Vergehens des fahrlässigen Konkurses nach den §§ 159 Abs 1 Z 1 und 2, 161 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 80 Tagessätzen à CHF 40.- bedingt auf drei Jahre verurteilt.
Das Erstgericht ging dabei von folgenden Feststellungen aus:
NN als Einzelperson war ab dem Jahre 1987 Pächter einer Tankstelle mit angeschlossenem Kiosk in Schaanwald. Verpächter war der Vater des Beschuldigten. Am 17.07.2000 wurde die NN Anstalt gegründet und in das Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen. Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsrecht war ab diesem Zeitpunkt NN. Von der NN Anstalt wurden nunmehr ab dieser Zeit die Tankstelle und der Kiosk betrieben. Schon bei Übernahme der Tankstelle vom Vorpächter im Jahre 1987 musste der Beschuldigte das Lager ablösen. Dies war nur dadurch möglich, dass sein Vater für ihn bürgte. Somit hatte NN schon als Einzelunternehmer von Anbeginn an Schulden in Höhe von ca CHF 350 000.-. Eine kostenintensive Scheidung im Jahre 1989 und hohe Unterhaltsleistungen führten dazu, dass sich insgesamt die finanzielle Lage des NN schon vor Gründung der NN Anstalt nicht verbesserte. Die NN Anstalt verfügte im ersten Wirtschaftsjahr über rund 10 % Eigenkapital gemessen am Gesamtkapital. Zum 31.12.2001 trat eine Verschlechterung im Vergleich zum Vorjahreswert ein (minus 2,2 %). Zum 31.12.2002 konnte die NN Anstalt ihre Eigenkapitalausstattung auf einen Eigenkapitalanteil von 1,26% wieder etwas verbessern. Diese schlechte Eigenkapitalausstattung leistete einen Beitrag zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit.
In der Buchhaltung der NN Anstalt wurden die Barumsätze nicht im Zeitpunkt ihrer tatsächlichen Realisation verbucht. Es wurde jeweils erst zum Monatsletzten der gesamte Monatsumsatz am Kassakonto verbucht. Zusätzlich wurde das Kassakonto bei der Kreditorenbuchhaltung zwischengeschaltet. Somit wurde zu Beginn des Wirtschaftsjahres der gesamte Anfangsbestand vom Kreditorenkonto weg auf das Kassakonto gebucht. Dies hatte zur Folge, dass das Kreditorenkonto ausgeglichen war, das heisst, laut Kreditorenkonto hatte das Unternehmen keinerlei Verbindlichkeiten mehr. Andererseits wurde das Kassakonto fälschlicherweise belastet, das heisst, der Saldo wurde reduziert, obwohl keine tatsächliche Bezahlung der Lieferanten stattgefunden hat. Zusätzlich wurden die während des Jahres eingegangenen Verbindlichkeiten gleich auf dem Kassakonto gebucht, das heisst, es wurde ein Bareinkauf gebucht, obwohl keiner stattgefunden hat. NN wählte diese Art der Verbuchung, weil es weniger Aufwand mit sich brachte. Diese Art der Buchhaltung führte dazu, dass das Kassakonto eigentlich als Ersatz für das Kreditorenkonto verwendet wurde. Diese Vorgehensweise ist in der Buchhaltung unüblich und nicht ordnungsgemäss. Durch diese missbräuchliche Verwendung des Kassakontos zeigte dies niemals den tatsächlichen Stand an Barmitteln an. Diese mangelhafte Buchhaltung leistete auch einen Beitrag zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit der NN Anstalt. NN entzog der NN Anstalt für seine Privatgläubiger Mittel. Vor allem im Wirtschaftsjahr 2002 war ein sukzessiver Aufbau der Gesellschafterforderung gegeben. In der kritischen Situation des Wirtschaftsjahres 2001 (Verlustsituation) wurden dem Unternehmen durch NN noch weitere finanzielle Mittel entzogen. Dies trug ebenso zur Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit bei.
Zum 31.12.2001 machten die Aufwendungen 100,86 % der erzielten Nettoerlöse aus. Allein die Materialkosten verbrauchten 96,10 % von den Nettoerlösen. Daraus entstand als logische Konsequenz eine Verlustsituation. Im Wirtschaftsjahr 2001 wurde ein Verlust in Höhe von CHF 47 833.60 erzielt. Das Anstaltskapital in Höhe von CHF 30 000.- reichte sohin nicht aus, um das negative Ergebnis abzudecken. Bei gleichzeitiger Verlustsituation zum 31.12.2001 bestanden Forderungen in Höhe von rund CHF 600 000.-. In der Folge wurden dem Unternehmen die ausständigen Forderungen seitens des Gesellschafters NN nicht zugeführt, sondern noch weiter ausgebaut. Bei der Gegenüberstellung der kurzfristigen Verbindlichkeiten und des kurzfristig realisierbaren Umlaufvermögens ergibt sich zum 31.12.2001 ein negatives Working-Capital in Höhe von CHF 71 423.85. Bei der Steuerverwaltung leistete die NN Anstalt keine Zahlungen bzw liess Rückstände anwachsen. Zum 31.12.2001 war das Konto mit rund CHF 19 000.- im Minus. NN war zwar der Ansicht, dass er auf Grund falscher Berechnung der Mehrwertsteuer ein Guthaben gegenüber der Steuerverwaltung von CHF 20 000.- hätte, doch hat er keine entsprechenden rechtlichen Schritte unternommen, sodass die Steuerschuld jedenfalls aufrecht blieb. NN wusste, dass er nicht in der Lage war, die laufenden Verbindlichkeiten pünktlich zu bezahlen. So konnte er auch den Erlös der verkauften Autobahnvignetten für Österreich nicht vertragsgemäss bezahlen. NN verfuhr so, dass er immer die laufenden Einnahmen in seiner Tankstelle und seinem Kiosk zur Befriedigung der aggressivsten Gläubiger verwendete. Spätestens zum 31.12.2001 war die NN Anstalt zahlungsunfähig.
Zusätzlich zur negativen Entwicklung im Wirtschaftsjahr 2001 musste die NN Anstalt im Folgejahr starke Umsatzeinbussen hinnehmen. Bereits in den ersten beiden Monaten des Wirtschaftsjahres 2002 mussten im Vergleich zum Vorjahr verstärkte Umsatzeinbussen hingenommen werden. Ab März 2003 verschlechterte sich die Situation dramatisch, da Rückgänge von über 40 % verzeichnet wurden und dies im wichtigsten Umsatzbereich, nämlich dem Verkauf von Treibstoff. Die eingetretene Zahlungsunfähigkeit der NN Anstalt war dem Beschuldigten spätestens am 30.04.2004 erkennbar, dennoch erkannte er die Kridasituation nicht.
Die Revisionsberichte für die NN Anstalt haben keine Beanstandungen enthalten. Die Löhne für die vier bis fünf Arbeitnehmer, die zum Teil teilzeitbeschäftigt waren, wurden von der NN Anstalt immer pünktlich bezahlt. Durch die Weiterführung der Tankstelle und des Kioskes nach Erkennbarkeit der Zahlungsunfähigkeit wuchsen weitere Schulden an. Aufgrund finanzieller Zuwendungen des Vaters des NN gelang es, die NN Anstalt zu liquidieren. Ende Februar 2003 wurden die Tankstelle und der Kiosk anderweitig verpachtet. Im Februar 2004 wurden die letzten Gläubiger bezahlt. Mit den Grossgläubigern wurden Vergleiche geschlossen, wobei die Gläubiger auf einen Teil ihrer Forderung verzichten mussten.
In rechtlicher Hinsicht sah das Erstgericht den Tatbestand der Vergehen des fahrlässigen Konkurses sowohl nach Z 1 als auch nach Z 2 des Abs 1 von § 159 StGB für verwirklicht.
Dieses U bekämpfte der Beschuldigte mit "Berufung und Nichtigkeitsbeschwerde", der das OG mit U vom 20.04.2005 teilweise Folge gab und den Beschuldigten vom Vorwurf, das Vergehen des fahrlässigen Konkurses auch nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB begangen zu haben, gem § 207 Z 3 StPO freisprach und die verhängte Geldstrafe auf 50 Tagessätze herabsetzte.
Das Berufungsgericht führte keine Beweiswiederholung oder -ergänzung durch, hatte an der Beweiswürdigung und den erstgerichtlichen Feststellungen nichts auszusetzen und erachtete die geltend gemachten Nichtigkeitsgründe nach §§ 220 Z 3 und 221 Z 1 StPO hinsichtlich des ersten Deliktfalles für unbegründet, vertrat jedoch hinsichtlich des zweiten Deliktfalles folgenden Standpunkt:
"Abzustellen ist bei diesem Deliktsfall lediglich darauf, ob der Beschuldigte in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger vereitelt oder geschmälert hat. Von Letzterem kann aber nicht gesprochen werden, wenn die Gläubiger - wenn auch erst im Liquidationsverfahren - ihre Forderungen zur Gänze bezahlt erhalten haben bzw das erhalten haben, auf dessen Bezahlung sie sich mit dem Schuldner im Rahmen eines Vergleichs verständigt haben. Damit haben aber letztlich alle Gläubiger das erhalten, was ihnen zusteht.
Der Taterfolg nach Abs 2 besteht nämlich darin, dass die Befriedigung wenigstens eines Gläubigers vereitelt oder geschmälert wird. Der Erfolg ist eingetreten, sobald feststeht, dass ein Gläubiger effektiv einen Befriedigungsausfall erleidet. Vereitelt ist die Befriedigung, wenn ein Gläubiger leer ausgeht, geschmälert ist sie, wenn er weniger erhält, als ihm zusteht (vgl Kirchbacher/Presslauer in Wiener Kommentar2, Rz 68 zu § 159).
Woher die Mittel zur Befriedigung der Gläubiger stammen, insbesondere, ob der Vater des Beschuldigten ein Darlehen in Höhe von CHF 600 000.- hiefür zur Verfügung gestellt hat, ist ohne Bedeutung, da es hier einzig darauf ankommt, ob durch die Fortführung des Betriebes die Befriedigung von Gläubigern vereitelt oder geschmälert wurde. Entgegen der Ansicht der StA spielt die Tatsache, dass im Rahmen der Liquidation alle Gläubiger zur Gänze befriedigt wurden, nicht bei der Strafbemessung eine Rolle, sondern bei der Frage, ob das Tatbild des § 159 Abs 1 Z 2 StGB hergestellt ist."
Dieses U wurde von der StA mit Revision angefochten. Der OGH gab der Revision Folge, hob das angefochtene U des OG vom 20.04.2005 auf und stellte das U des LG vom 11.01.2005 wieder her.
Die Revisionswerberin vertritt die Auffassung, dass der Tatbestand des § 159 Abs 1 Z 2 StGB entgegen der Rechtsmeinung des Berufungsgerichtes erfüllt sei, da die nachträgliche Bezahlung der Schulden im Jahre 2004 nur als Schadenswiedergutmachung im Rahmen der Strafbemessung zu berücksichtigen sei.
Dem ist beizupflichten.
Wer als Schuldner mehrerer Gläubiger in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis seiner Zahlungsunfähigkeit fahrlässig die Befriedigung seiner Gläubiger oder wenigstens eines von ihnen vereitelt oder schmälert, insbesondere dadurch, dass er eine neue Schuld eingeht, eine Schuld zahlt, ein Pfand bestellt oder das Nachlassvertragsverfahren oder die Eröffnung des Konkurses nicht rechtzeitig beantragt, begeht das Vergehen des fahrlässigen Konkurses (§ 159 Abs 1 Z 2 StGB).
Nach den vom Berufungsgericht übernommenen Feststellungen des Erstgerichtes war die NN Anstalt spätestens zum 31.12.2001 zahlungsunfähig. Trotzdem hat der Beschuldigte zumindest in fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit den Betrieb weitergeführt. Durch den Umsatzeinbruch in den ersten Monaten des Jahres 2002 hat sich die Wirtschaftslage der an sich schon objektiv zahlungsunfähigen NN Anstalt noch einmal drastisch verschlechtert. Spätestens zum 30.04.2002 hätte eine Person mit kaufmännischer Sorgfalt erkennen müssen, dass die NN Anstalt zahlungsunfähig ist. Dennoch wurde vom Beschuldigten auch nach diesem Zeitpunkt die Tankstelle weiterbetrieben und wurden neue Verbindlichkeiten aufgeschlagen und musste der Beschuldigte beim gegebenen Schuldenstand damit rechnen, dass die neuen Gläubiger nicht zur Ganze befriedigt werden konnten und hatte der Beschuldigte längst die Eröffnung des Konkurses zu beantragen gehabt. Es stand daher bereits zu diesem Zeitpunkt fest, dass die Befriedigung der Gläubiger - es genügt ein Gläubiger - vereitelt oder geschmälert wird. Damit wurde aber schon im Jahre 2002 der Tatbestand des § 159 Abs 1 Z 2 StGB verwirklicht (öOGH vom 06.02.1990, 14 Os 113/89; SSt 54/82; EvBl 1984/115; OLG Innsbruck vom 25.09.1975, 4 Bs 227/75; RZ 1973/95). Zu diesem Zeitpunkt stand nämlich fest, dass die Gläubiger des Beschuldigten einen Befriedigungsausfall erleiden (13 Os 95/99).
Die im Jahre 2004 erfolgte nachträgliche gänzliche oder vergleichsweise Befriedigung aller Gläubiger durch den Vater des Beschuldigten kann daran nichts ändern, sondern könnte nur als tätige Reue nach § 167 StGB gewertet oder bei der Strafbemessung als mildernd berücksichtigt werden, was durch das Erstgericht ohnedies geschehen ist. Nach Lehre und ständiger Rechtsprechung ist in beiden Deliktsfällen des § 159 StGB tätige Reue möglich (s zB 13 Os 112/96). Voraussetzung für die Anwendung der tätigen Reue ist jedoch, dass die tatbestandsmässigen Voraussetzungen des betreffenden Deliktes, hier § 159 Abs 1 Z 2 StGB, bereits erfüllt sind. Ist dies nicht der Fall, so wäre auch kein Platz für die Bestimmung des § 167 StGB, womit die Rechtsansicht des OG, dass durch die nachträgliche Befriedigung der Gläubiger diese keinen Befriedigungsausfall erlitten haben und deshalb der Tatbestand nach § 159 Abs 1 Z 2 StGB nicht erfüllt ist, widerlegt ist. Noch augenscheinlicher wäre dies, wenn etwa der Vater des Beschuldigten erst fünf Minuten vor Beginn der Schlussverhandlung sämtliche Gläubiger befriedigt hätte. Zu diesem Zeitpunkt stand längst fest, dass die Befriedigung der Gläubiger durch das Verhalten des Beschuldigten vereitelt oder geschmälert wurde, sie einen Befriedigungsausfall erleiden, hätte der Dritte nicht eingegriffen. Der Tatbestand des § 159 Abs 1 Z 2 StGB war aber schon verwirklicht. Die Zahlung des Dritten, der nun selbst der Geschädigte ist, kann nur als Schadenswiedergutmachung gewertet werden. Eine nachträgliche Verringerung oder so wie hier Tilgung des Schuldenstandes steht einer Deliktsvollendung nicht entgegen (Mayerhofer, Strafrecht I. Teil 5. Aufl, Rz 34d zu § 159 öStGB; öOGH vom 17.05.1994, 14 Os 64/94).
Noch zu prüfen war, ob dem Beschuldigten tätige Reue zustatten kommt. Tatsächlich ist dies durch die vollständige bzw vergleichsweise Befriedigung aller Gläubiger im Jahre 2004 eingetreten, stünde dem nicht die Bestimmung des § 167 Abs 2 StGB entgegen, wonach tätige Reue nur dem zu Gute kommt, der die Schadensgutmachung vornimmt, bevor die Behörde (StA) von seinem Verschulden erfahren hat. Auf Grund der Strafanzeige der ÖSAG vom 14.10.2003 wurde von der StA bereits am 18.11.2003 der Antrag auf Vorerhebungen gegen NN wegen Verdachtes nach §§ 158, 159 StGB gestellt. Die Beschuldigtenvernehmung fand dazu am 30. November 2003 statt. Die StA hat also längst vor der im Jahre 2004 erfolgten Schadensgutmachung von den diesem Strafverfahren zugrundeliegenden Sachverhalt erfahren und entsprechend reagiert, womit die Bestimmung des § 167 Abs 1 StGB nicht zum Tragen kommen kann.