4 ES 2004.6-31
Das Herstellen, Einführen und Lagern von harter Pornographie ist nur strafbar, wenn damit die Absicht der Weiterverbreitung verbunden ist, nicht jedoch, wenn dies ausschliesslich zum Eigenbedarf erfolgt.
Mit U vom 29.06.2004, 4 ES 2004.6-17, sprach das LG den Angeklagten NN schuldig, er habe im August 2003 in Nendeln und anderen Orten in Liechtenstein pornographische Ton- oder Bildaufnahmen, die sexuelle Handlungen mit Tieren zum Inhalt haben, nämlich die DVD "Anal com Animal", einzuführen versucht.
Er wurde hiefür wegen des Vergehens der Pornographie nach § 218a Abs 3 StGB gemäss dieser Gesetzesstelle zu einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen, im Uneinbringlichkeitsfall zu 5 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe, verurteilt. Der Tagessatz wurde mit CHF 125.- bestimmt, sodass die gesamte Geldstrafe CHF 1250.- betrug. Der Vollzug dieser Geldstrafe wurde für eine Probezeit von einem Jahr bedingt nachgesehen. Die Pauschalkosten wurden mit CHF 100.- bestimmt. Gemäss § 26 Abs 1 StGB wurde die sichergestellte DVD "Anal com Animal" eingezogen.
Seiner E legte das LG folgende Feststellungen zugrunde:
"NN ist österreichischer Staatsangehöriger. Jedenfalls vor dem 22.08.2003 bestellte NN über das Internet in Holland eine DVD mit dem Namen "Anal com Animal". Er erkundigte sich bei der Lieferfirma, ob die DVD im Postweg an ihn zugestellt werde, was von der Firma bejaht wurde. Auf dieser DVD sind sexuelle Handlungen zwischen einer Frau und einem Pferd und zwischen einer Frau und einem Hund dargestellt. Der Beschuldigte war neugierig und wollte sich einmal pornographische Darstellungen zwischen Menschen und Tieren anschauen.
Der Beschuldigte hatte nie im Sinn, diese DVD jemand anderem zu zeigen, zu überlassen oder zugänglich zu machen und auch nicht, sie in Verkehr zu bringen, sie auszustellen, anzubieten oder anzupreisen.
Die DVD wurde von der holländischen Firma in einer Briefpostsendung an den Beschuldigten versandt. Diese Sendung wurde von der eidgenössischen Zollverwaltung, Zollinspektorat Zürich in Zürich geöffnet und die DVD vorläufig beschlagnahmt und dann der StA des Fürstentums Liechtenstein übergeben."
In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, der Angeklagte sei im ersten Rechtsgang von der wider ihn erhobenen Anklage mit der Begründung freigesprochen worden, dass der Begriff "Einführen" im § 218a Abs 3 StGB nach den Materialien zum Gesetz über die Novellierung des Strafrechtes, LGBl 2001/16, teleologisch dahingehend zu reduzieren sei, dass die Tätigkeit des Einführens nach § 218a Abs 3 StGB nur dann strafbar sei, wenn sie auf die Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sei. Überdies sei das Problem der Zollvertragsmaterie angesprochen worden.
Obwohl in der dagegen erhobenen Berufung der StA die Feststellungen nicht bekämpft worden seien, habe das OG nicht in der Sache selbst entschieden, sondern die E des Erstgerichtes aufgehoben und diesem eine neue E aufgetragen. Dabei sei dem Erstgericht die Rechtsmeinung überbunden worden, dass der Begriff "Einführen" nicht teleologisch zu reduzieren sei, sondern jedes über die Grenze nach Liechtenstein-Bringen von Sachen oder Gegenständen bedeutet.
Da das Erstgericht an die Rechtsansicht des OG gebunden sei, habe es nunmehr im zweiten Rechtsgang mit Schuldspruch nach §§ 15, 218a Abs 3 StGB vorgehen müssen.
Allerdings habe ebenfalls das OG in einem genau gleich gelagerten Fall nach mündlicher Berufungsverhandlung ebenfalls über eine Nichtigkeitsberufung der StA nach § 221 Z 1 StPO gerade das Gegenteil entschieden, nämlich dass das Tatbestandsmerkmal "Einführen" im § 218a Abs 3 StGB teleologisch zu reduzieren sei und sich hier auf die Gesetzesmaterialien gestützt. Die deswegen eingetretene Rechtsunsicherheit habe das Erstgericht nun veranlasst, in der Strafzumessung wenigstens zugunsten des Beschuldigten die geringstmögliche Strafe zu verhängen.
Gegen dieses U richtete sich die Berufung der StA wegen des Ausspruches über die Strafe mit dem Antrag, das Berufungsgericht möge die Strafe (Anzahl der Tagessätze) sowie die Probezeit schuld- und tatangemessen erhöhen.
Der Angeklagte stellte in seiner Gegenäusserung den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Der dritte Senat des OG gab der Berufung mit U vom 27.09.2004 Folge, indem es den Strafausspruch unter Einbezug des nicht angefochtenen Teiles dahin abänderte, dass der Angeklagte unter Bedachtnahme auf § 37 Abs 1 StGB zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen (im Nichteinbringlichkeitsfall zu 30 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt wurde, wobei der einzelne Tagessatz mit CHF 125.- bestimmt wurde, sodass die gesamte Geldstrafe CHF 7500.- beträgt. Gemäss § 43 Abs 1 StGB wurde dem Angeklagten der Vollzug dieser Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen. Die Kosten des Berufungsverfahrens wurden mit CHF 500.- bestimmt.
Gegen dieses U erhob der Angeklagte Revision zum OGH.
Mit U vom 02.12.2004 gab der OGH der Revision Folge und sprach den Angeklagten gem § 207 Z 3 StPO frei.
Bei der Prüfung der Tatbestandsvoraussetzungen nach § 218a Abs 3 StGB kommt es darauf an, ob die darin aufgezählten Tathandlungen (herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht) auf ein Handlungsziel hinweisen oder nicht.
Der zweite Senat des OG argumentiert, unter dem Wort "Einführen" iS des § 218a Abs 3 StGB könne nur das Über-die-Grenze-nach-Liechtenstein-Bringen von Sachen oder Gegenständen verstanden werden. Das Gesetz mache keinen Unterschied zwischen den verschiedenen Begehungsformen des § 218a Abs 3 StGB; für das Gesetz seien alle Begehungsformen gleichwertig. Aus diesem Grunde könne der Begriff des "Einführens" - wie auch derjenige des Herstellens oder des Lagerns - teleologisch nicht dahin reduziert werden, dass diese Tätigkeit nur dann strafbar sei, wenn sie mit der Absicht der Verbreitung harter Pornographie verbunden sei. Strafbar sei daher nicht nur das Inverkehrbringen solchen Materials, das Anpreisen, Ausstellen usw, sondern auch - und zwar iS einer Vorbereitungshandlung - das Herstellen, Lagern oder Einführen.
Es bedürfe nicht einer weitergehenden Wortinterpretation bei dem Begriff des "Einführens", der für sich allein ausreichend klar sei und eben allein schon die Verbringung von nicht erwünschten pornographischen Materialien in das liechtensteinische Hoheitsgebiet sanktioniere. Da § 218a Abs 3 StGB nicht gewerbsmässig begangen werden könne, erfordere die Strafbarkeit nach dieser Gesetzesstelle weder, dass etwas wiederholt eingeführt worden sei, noch dass dies mit der Absicht geschehen sei, sich dadurch eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen. Somit spreche auch eine systematische Interpretation gegen eine teleologische Reduktion des Tatbestandsmerkmales "Einführen".
Mit dieser Auslegung harmoniere auch § 218a Abs 4 StGB, der schon den Besitz von pornographischem Material, das sexuelle Handlungen mit Unmündigen oder Gewalttätigkeiten zum Inhalt habe, verbiete. Der Vernehmlassungsbericht der Fürstlichen Regierung könne daran nichts ändern, da sich dieser vorwiegend mit dem Begriff des "Lagerns" auseinandergesetzt habe.
Im Übrigen habe sich der Begriff des "Einführens" an der schweizerischen Bestimmung des Art 197 chStGB zu orientieren. Der bundesrätliche Schweizer Entwurf habe das im Vorentwurf noch enthaltene Erfordernis der Verbreitungsabsicht für den Begriff des "Einführens" bewusst gestrichen, woraus sich schliessen lasse, dass der Gesetzgeber die Einfuhr von verbotenem pornographischem Material in die Schweiz und somit auch in das Fürstentum Liechtenstein losgelöst von den Absichten des Täters unter Strafe stellen habe wollen, um damit die Grundlage für eine umfassende Beschlagnahme der Gegenstände zu schaffen. Der schweizerische Gesetzgeber habe auch in den Bestimmungen gegen die Einfuhr und den Konsum harter Pornographie Normen zur Hintanstellung einer abstrakten Rechtsgutgefährdung gesehen. Gerade durch das Verbot der Einfuhr nicht erwünschten pornographischen Materials solle der Gefahr der Verbreitung entgegengewirkt werden. Somit habe man mit dieser Bestimmung der abstrakten Gefahr der weiteren Verwendung im Hoheitsgebiet entgegenwirken wollen. Damit komme es gerade nicht auf die subjektive Absicht desjenigen an, der das pornographische Material "einführt". Die missverständlichen Ausführungen in der liechtensteinischen Vernehmlassung zum Begriff des "Einführens" würden sich daher als rechtsirrtümlich erweisen, weshalb auf den tatsächlichen unzweifelhaften Gesetzeswortlaut abzustellen sei.
Tatsächlich erkannte der Kassationshof des Schweizerischen Bundesgerichtes - zuletzt mit U vom 05.10. 2004 - zur korrespondierenden Bestimmung des Art 197 Z 3 chStGB, die Tathandlungen unter Strafe stellt, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung ausgehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Pornographie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet, zeigt, überlässt oder zugänglich macht"), dass eine Verbreitungsabsicht als subjektives Tatbestandsmerkmal nach Schweizer Recht nicht erforderlich ist. Die Tathandlungen des Herstellens und des Einführens sind nicht ausschliesslich deshalb strafbar, weil sie Vorbereitungshandlungen zur Verbreitung der Erzeugnisse sein können. Vielmehr begründet nach der Schweizer Rechtsprechung auch derjenige, der ausschliesslich im Hinblick auf seinen eigenen Konsum harte Pornographie herstellt oder einführt jedenfalls eine abstrakte Rechtsgutsgefährdung. Insbesonders der vom Gesetzgeber hervorgehobene Gedanke der potenziell korrumpierenden Wirkung solcher Erzeugnisse auf den Verbraucher steht nach Ansicht des Kassationshofes des Schweizerischen Bundesgerichtes dem Ansinnen entgegen, die Strafbarkeit der fraglichen Tathandlungen generell auf die Fälle einzuschränken, in denen der Täter mit Verbreitungsabsicht gehandelt hat. Aus diesem Grund hat das Bundesgericht noch unter der Herrschaft des alten Rechts angenommen, aus der Straflosigkeit des Erwerbs und des Besitzes harter Pornographie zum eigenen Konsum könne nicht ausgeschlossen werden, dass auch das Herstellen und Einführen solcher Erzeugnisse zu diesem Zweck straflos bleiben müssten. Dementsprechend hat es die Einfuhr harter Pornographie auf dem Postweg im Hinblick auf den eigenen Konsum sowie die Herstellung derartiger Erzeugnisse zum eigenen Gebrauch als strafbar erachtet (BGE 124 IV 106 E 3 c).
Ein Vergleich mit der österreichischen Gesetzeslage zeigt, dass diese von den liechtensteinischen und den schweizerischen Bestimmungen zum StGB insofern abweicht, als im § 207a öStGB ausdrücklich normiert wurde, dass die Einfuhr, Beförderung oder Ausfuhr "zum Zwecke der Verbreitung" erfolgen muss, wobei dieser Zusatz sowohl vor als auch nach der Novelle BGBl I Nr 15/2004 im § 207a öStGB normiert war. Dementsprechend ist bereits dem Bericht des Justizausschusses vom 07.07.1994 zu entnehmen, dass die Einfuhr, Beförderung oder Ausfuhr zum Eigengebrauch durch § 207a öStGB nicht erfasst werden soll. Das Einführen, Befördern und Ausführen von Tatobjekten soll demnach nur zum Zwecke einer der im Gesetz angeführten und "auf Weitergabe abzielenden" Handlungen, und zwar unabhängig davon, ob diese durch den Täter selbst oder einen Dritten erfolgen sollen, strafbar sein (JAB Nov BGBl 1994/622 2). Dementsprechend wird in der österreichischen Lehre einhellig die Ansicht vertreten, dass das Einführen, Befördern und Ausführen von Kinderpornographie mit der Absicht der Verbreitung des Produktes geschehen muss, wenn auch keine Massenverbreitung erforderlich ist, sondern das Produkt lediglich einem anderen zugänglich gemacht werden muss (Schick in WK - StGB2 § 207a Rz 13; Kienapfel/Schmoller BT III § 207a Rz 17, 21).
Auch wenn das liechtensteinische Recht in seiner Bestimmung des § 218a Abs 3 StGB keine ausdrückliche Einschränkung der Tatbestandsvoraussetzung des "Einführens" zum Zwecke der Verbreitung enthält, so vertritt der OGH dennoch die Ansicht, dass dieses Tatbestandsmerkmal teleologisch einzuengen ist.
Bereits die Gesetzesmaterialien, nämlich Bericht und Antrag der Regierung an den Landtag des Fürstentums Liechtenstein betreffend die Abänderung des Strafgesetzbuches (Sexualstrafrecht) Nr 58/1999 lassen nicht daran zweifeln, dass der Gesetzgeber eine derartige Einschränkung erreichen wollte.
Der genannte Bericht hält ausdrücklich fest, dass "das Herstellen, Einführen und Lagern somit nur dann strafbar ist, wenn damit die Absicht der Weiterverwendung verbunden ist. Dies entspricht dem überwiegenden Teil der schweizerischen Rechtslehre, wenngleich das Schweizerische Bundesgericht in seiner jüngsten Rechtsprechung möglicherweise bereits im Hinblick auf die sich bald ändernde Rechtslage seine jahrelange Praxis geändert und trotz der (noch) bestehenden gesetzlichen Straflosigkeit des Erwerbs, Besitzes und Konsums von harter Pornographie nicht nur die Einfuhr zu kommerziellen Zwecken, sondern auch die Einfuhr solcher Erzeugnisse zu blossem Eigengebrauch sanktioniert hat. Dem kann sich die Regierung - allerdings unter Hinweis auf die Sonderregelung für Kinderpornographie in Abs 4 nicht anschliessen. Wenn der Besitz straflos ist, muss in logischer Konsequenz auch die Handlung, durch welche man in Besitz gelangt, ohne Sanktion bleiben. Es erscheint auch nicht sachgerecht, die Einfuhr aus dem Ausland unter Strafe zu stellen, während eine Bestellung im Inland nicht strafrechtlich verfolgt wird und somit den grundsätzlichen straflosen Erwerb zum Eigenkonsum auf dem Weg über die Einfuhr doch noch zu bestrafen. Betrachter, Leser und Zuhörer sind nicht strafbar, weshalb auch der Erwerb und der Besitz zu diesem Zweck straflos bleibt."
Daraus ergibt sich aber unbedenklich, dass der Gesetzgeber die hier in Betracht kommende Strafbestimmung des "Einführens" iS des § 218a Abs 3 StGB nicht auf den Eigenkonsum beziehen, sondern damit ein Handlungsziel, nämlich den Fremdgebrauch, pönalisieren wollte. Die gesetzliche Regelung des § 218a Abs 3 StGB bedarf hinsichtlich des Tatbestandsmerkmales "Einführen" gemäss der dieser Bestimmung immanenten Teleologie insoweit einer im Gesetzestext nicht enthaltenen Einschränkung, als die Einfuhr absichtlich zum Zwecke der Verbreitung (Weiterverwendung) erfolgt sein musste. Unter Heranziehung der Gesetzesmaterialien und der darin erwähnten österreichischen und Schweizer Bestimmungen und Rechtsprechungen, insbesondere aber jener des § 207a öStGB (alt), ergibt sich, dass die Regel des § 218a StGB ihrem eindeutigen Wortsinn nach zu weit gefasst wurde und sie war deshalb auf den ihr nach dem Regelungszweck zukommenden Anwendungsbereich zurückzuführen. Insoweit hegt der OGH keinen Zweifel daran, dass dieser gesetzlichen Regelung eine "verdeckte Lücke" innewohnt.
Bei dieser einengenden teleologischen Auslegung handelt es sich keineswegs um eine Analogie gebotener Gerechtigkeit oder um blosse Billigkeitserwägungen, sondern ausschliesslich um die Durchsetzung der dem Gesetz innewohnenden "ratio legis" und die Durchsetzung derselben durch Einengung des überschiessend weiten Gesetzeswortlautes. Die isolierte Betrachtung des Wortes "Einführen" auf dessen äusserst möglichen Wortsinn ohne Berücksichtigung der Gesetzessystematik und in weiterer Folge des Regelungszweckes ist im konkreten Einzelfall nicht tunlich.
Vielmehr erscheint hier die Ausklammerung des Anwendungsbereiches des § 218a Abs 3 StGB vom ausschliesslichen abstrakten Wortsinn der Bestimmung geradezu geboten.
Unter Berücksichtigung dieser Erwägungen des OGH und der im Revisionsverfahren nicht mehr bekämpften und im Übrigen unbedenklichen Feststellungen war der Revision Folge zu geben, da sich aus dem Sachverhalt eindeutig ergibt, dass der Angeklagte NN die DVD zum Eigenbedarf einführen wollte.