4 Cg 2002.176-21
Art 297, 43, 51 EO § 496 Abs 1 ZPO
Die Auferlegung einer Sicherheit und das Sicherungsbot können nicht losgelöst voneinander betrachtet werden. Eine Rekursentscheidung, mit der in teilweiser Abänderung der erstgerichtlichen EV die Sicherheitsleistung erhöht wird, ist nicht vollbestätigend und deshalb mit Revisionsrekurs anfechtbar.
Auch die Sicherungsgegnerin ist durch eine Rekursentscheidung beschwert, mit der in teilweiser Stattgebung ihres Rekurses eine Sicherheitsleistung gegenüber dem erstinstanzlichen B erhöht wurde.
Art 282 Abs 3 EO Art 1, 2, 4 IPRG § 271 ZPO
Auch im Provisorialverfahren ist amtswegig zu überprüfen, ob der zu sichernde Anspruch ausländischem Recht unterliegt.
Ist dies der Fall, so erfordert die Ermittlung der massgeblichen Rechtsnormen oft einen Zeitaufwand, der die im Sicherungsverfahren gebotene rasche E ausschliesst. Ist auch das anwendbare fremde Recht nicht als Anspruchsgrundlage zu beurteilen, die ein Sicherungswerber zu bescheinigen hat, muss dieser doch den anspruchsbegründenden Sachverhalt im Einzelnen wahrheitsgemäss darlegen und bescheinigen. Ist ein fremdes Recht anzuwenden, muss sich der Sicherungswerber vor Einbringung seines Sicherungsantrages Klarheit darüber verschaffen, welche Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der geltend gemachte Anspruch begründet ist. Ein Sicherungswerber wird daher im Regelfall nicht unzumutbar belastet, wenn er mit dem Sicherungsantrag auch das anwendbare Recht darlegt; es liegt in seinem Interesse, nicht eine diesbezügliche Aufforderung durch das Gericht abzuwarten, sondern von sich auch tätig zu werden. Erbringt ein Sicherungswerber aber die notwendigen Bescheinigungen nicht, so hat das Gericht das fremde Recht von Amts wegen zu ermitteln, sofern dies ohne weitwendige Nachforschungen und innerhalb eines dem Zweck des Sicherungsverfahrens angemessenen und damit kurzen Zeitraums möglich ist. Gelingt es dem Gericht nicht, das fremde Recht zu ermitteln, so ist gem Art 4 Abs 2 IPRG liechtensteinisches Recht anzuwenden. Die Sicherung eines fremden Recht unterliegenden Anspruches nach liechtensteinischem Recht ist allerdings nur sinnvoll, wenn anzunehmen ist, dass es auch im Hauptverfahren nicht möglich sein werde, das fremde Recht zu ermitteln, oder wenn es naheliegend erscheint, dass der geltend gemachte Anspruch auch nach dem fremden Recht berechtigt sein wird. In den verbleibenden Fällen wird somit ein Anspruch nach liechtensteinischem Recht gesichert, von dem es ungewiss ist, ob er nach dem anwendbaren Recht überhaupt besteht. Dies unterstreicht die Bedeutung, die der Mitwirkung des Sicherungswerbers bei der Ermittlung des anwendbaren Rechtes zukommt, setzt ihn doch die Erlassung einer EV der Gefahr aus, nach Art 287 EO ersatzpflichtig zu werden.
Art 50 IPRG § 46 Abs 1 öIPRG §§ 1431 f ABGB
Art 50 IPRG beruht vollinhaltlich auf der Rezeption der einschlägigen Bestimmung des § 46 Abs 1 öIPRG. Wenn eine Vermögensverschiebung ausserhalb eines Rechts- und/oder Vertragsverhältnisses stattfand, ist der Bereicherungsanspruch nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem diese Bereicherung eingetreten ist.
§§ 1376, 1380 ABGB
Ein Vergleich stellt nicht immer einen Novationsvertrag (Neuerungsvertrag) dar. Vielmehr liegt ein Novationsvertrag nur dann vor, wenn nach dem Willen der Parteien das ursprüngliche Schuldverhältnis durch Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes durch ein neues ersetzt wird. Die Absicht der Parteien muss daher auf die Schaffung der neuen Verbindlichkeit und die Tilgung der alten gerichtet sein, so dass auf das alte Schuldverhältnis nicht mehr zurückgegriffen werden kann. Eine solche Absicht wird nicht vermutet, sondern muss nachgewiesen werden.
§§ 897 f, 901,1052 ABGB
Bei gegenseitigen Verträgen mit beiderseitigen Verpflichtungen der Vertragsteile können die jeweiligen Forderungen wechselseitig (synallagmatisch) dergestalt verknüpft sein, dass eine Leistungsstörung (Vertragsbruch) auf Seite des einen Teiles die Leistungsfreiheit auch des anderen Teiles zur Folge hat (funktionelles Synallagma). Dazu bedarf es keines Rückgriffes auf die Rechtsinstitute der Bedingung und/oder Geschäftsgrundlage.
§ 881 ABGB
Grundsätzlich hat nur der Versprechensempfänger (Vertragspartner) das Recht, die Leistung an den Dritten zu verlangen (unechter Vertrag zugunsten Dritter). Anders wäre es dann, wenn nach der Parteiabsicht der Dritte bzw Begünstigte neben dem Versprechensempfänger das Recht erwerben soll. Die Auslegung der Vereinbarung muss ergeben, dass eine solche Drittbegünstigung beabsichtigt ist und die Leistung dem Dritten zum Vorteil gereichen soll.
§ 274 ZPO Art 270 f, 282 Abs 3 EO
Im Rahmen des Bescheinigungsverfahrens besteht keine Bindung an die Beweismittel der ZPO und stellen grundsätzlich auch unbeglaubigte Fotokopien und Übersetzungen ausländischer Urkunden taugliche Bescheinigungsmittel dar. Es ist eine Frage der freien richterlichen Beweiswürdigung, ob solchen Urkunden im Einzelfall kein oder nur ein eingeschränkter bzw allenfalls voller Beweiswert zuzubilligen ist.
1. Die Sicherungswerberin ist eine schwedische Aktiengesellschaft mit dem Sitz in Stockholm, die sich seit dem 23.12.1997 in Liquidation befindet.
Bei der Sicherungsgegnerin zu 1 handelt es sich um eine am 19.08.1997 gegründete Privatstiftung liechtensteinischen Rechtes. Das Gleiche gilt für die am 24.07.1997 errichtete Zweitsicherungsgegnerin. Repräsentantin beider Stiftungen war zunächst die SZ Treuhand Anstalt, Vaduz, und fungierten bis zum Sommer 1999 ES und MZ auch als Stiftungsräte. Seit Sommer 1999 sind die T AG, Vaduz, Repräsentantin der Sicherungsgegnerinnen und Dr X deren einzelzeichnungsberechtigter Stiftungsrat.
2. Über Antrag der Sicherungswerberin erliess das LG am 06.06.2002 ein Sicherungsbot gemäss dem Art 275 Abs 1 lit c und Abs 2 EO, mit dem den beiden Sicherungsgegnerinnen jede Verfügung über ihre bei der A Bank gehaltenen Vermögenswerte bis zur Höhe von CHF 419 018.70 sA (entsprechend USD 270 334.66) verboten und an die genannte Bank ein sogenanntes Drittverbot gerichtet wurde. Gemäss Art 283 Abs 1 und 3 EO wurde das Sicherungsbot vom Erlag einer Sicherheit von CHF 30 000.- abhängig gemacht. Hinsichtlich des weiteren Inhalts der einstweiligen Verfügung wird auf den erstinstanzlichen B verwiesen.
Das LG nahm folgenden Sachverhalt als bescheinigt an:
Der Hauptaktionär der Sicherungswerberin veräusserte im Mai 1997 seine Aktienanteile an LM bzw die LM Holding Aktiebolag. Im Zusammenhang mit der Übernahme der Aktienmehrheit traten für LM bzw die Aktiebolag auch PM und TJ auf. Es wurden von Konten der Sicherungswerberin in Schweden Beträge von rund USD 98 Mio abgezogen und letztlich über verschiedene Firmenkonstruktionen ins Ausland verbracht. Im Zuge dieser Transaktionen flossen auch an PM und TJ Beträge, deren wirtschaftliche Berechtigung im Dunkeln bleibt. Gelder flossen auch über die panamesische Firma Y Corporation, die dem damaligen Stiftungsrat der Sicherungsgegnerinnen MZ zuzuordnen war, an die Sicherungsgegnerinnen. Derzeit liegen auf dem Konto der Erstsicherungsgegnerin bei der A Bank USD 7306.90 und auf dem Konto der Zweitsicherungsgegnerin US 263 927.76. Die wirtschaftlich TJ zuzuordnenden Verbandspersonen waren zivilrechtlichen Forderungen der Sicherungswerberin ausgesetzt und behing auch gegen TJ wegen der Machenschaften, nämlich der Aushöhlung der Sicherungswerberin in Schweden, der Verbringung von Geldern in das Ausland und der Bereicherung des TJ, ein Strafverfahren. Im Zuge dieser Verfahren wurde am 13.12.2001 zwischen TJ und der Sicherungswerberin eine Vereinbarung geschlossen, wonach TJ daran mitzuwirken hatte, dass sämtliche Geldmittel, die er direkt oder indirekt von der Sicherungswerberin erhalten hatte und die sich in seinem Besitz befanden, unter Berücksichtigung eines Abzugsbetrages von insgesamt SEK 8 Mio an die Sicherungswerberin zurückbezahlt werden müssen. Hinsichtlich des Restguthabens auf den Konten der Sicherungsgegnerinnen wurde vereinbart, dass eine Rückführung dieser Mittel nach Schweden nicht erforderlich sei. Diese Mittel sollten mit dem bei TJ zu verbleibenden Betrag von SEK 8 Mio verrechnet werden. Nach der Verteilung der Mittel, wie in der Vereinbarung festgelegt, verpflichtete sich die Sicherungswerberin, keine weiteren Ansprüche an TJ oder dessen Eltern und Geschwister zu stellen.
Am 11.04.2002 wurde TJ von der wider ihn erhobenen Anklage vom (schwedischen) Appelationsgericht freigesprochen. Im Schreiben des Rechtsvertreters von TJ, nämlich der Kanzlei Y in Genf, wurde dem Untersuchungsrichter in Genf bzw verschiedenen Rechtsanwälten mitgeteilt, dass TJ jegliche frühere Anweisungen über Transfers widerrufe und keine Verfügungshandlungen über Gelder, die auf Stiftungen lägen, ohne Zustimmung des TJ durchgeführt werden können. Gleichartige Anweisungen gab TJ auch an den Treuhänder MZ.
Das LG bejahte aus rechtlicher Sicht den auf den Titel der ungerechtfertigten Bereicherung gestützten Rückforderungsanspruch der Sicherungswerberin bezüglich der wirtschaftlich gesehen an TJ und rechtlich an die beiden Sicherungsgegnerinnen geflossenen Vermögenswerte. Zwar sei die Behauptung der Sicherungswerberin, die Vereinbarung zwischen ihr und TJ vom 13.12.2001 sei nicht mehr gültig, weil TJ die Mitwirkung an der Rückführung der Gelder bis auf SEK 8 Mio verweigere, nicht bescheinigt und sei auch nicht klar, inwieweit TJ tatsächlich diese Mitwirkung verweigere und warum die Vereinbarung dann ungültig sein solle, da ein solcher Aufhebungsgrund nicht statuiert sei. Dennoch sei das Sicherungsbot zu erlassen, da auch bei mangelhafter Bescheinigung des Sicherungsanspruches ein Sicherungsbot erlassen werden könne. Der Sicherungsgrund ergebe sich gem Art 274 Abs 3 lit c EO. Bei den Sicherungsgegnerinnen handle es sich um Sitzgesellschaften, so dass nach stRsp eine abstrakte Gefährdung anzunehmen sei. Der Sicherungsgrund des Drittverbotes nach Art 275 Abs 1 lit c EO sei angemessen. Wegen nicht ausreichender Bescheinigung des Anspruches und weil es sich bei der Sicherungswerberin um eine nach der Zivilprozessordnung für die Prozesskosten Sicherheitspflichtige Partei handle, sei die Aufrechterhaltung des Sicherungsbotes gem Art 283 Abs 1 und 3 EO vom Erlag einer Sicherheit abhängig zu machen, die mit einem Betrag von CHF 30 000.- angemessen erscheine.
Dem von den beiden Sicherungsgegnerinnen erhobenen, auf eine Beweis- und Rechtsrüge gestützten Rekurs gab das Fürstliche OG mit seinem nunmehr angefochtenen B vom 12.05.2002 nur teilweise und dahin Folge,dass es die von der Sicherungswerberin zu leistende Sicherheit auf CHF 60 000.- erhöhte.
Das Rekursgericht befasste sich ausführlich mit der allein gegen die Bescheinigungsannahme gerichteten Beweisrüge der Sicherungsgegnerinnen, TJ habe durch seinen Rechtsvertreter (nach dem 13.12.2001) dem Untersuchungsrichter in Genf und verschiedenen Rechtsanwälten mitgeteilt, dass er jegliche frühere Anweisungen über Transfers widerrufe und dass gleichartige Anweisungen auch an den Treuhänder MZ ergangen seien und hielt diese Rüge für nicht berechtigt. Insbesondere aus dem Schreiben vom 21.05.2002 Beilage Q ergebe sich, dass TJ die früheren auf die Vereinbarung vom 13.12.2001 bezugnehmenden Anweisungen über Transfers nach seinem Freispruch widerrufen habe. Die Meinung des Erstgerichtes, dass nicht klar sei, ob TJ tatsächlich eine Mitwirkung an der Rückführung der Gelder verweigere, könne deshalb nur dahin verstanden werden, dass eine solche Mitwirkung in Zukunft nicht ausgeschlossen sei.
Das Vorbringen zum Sicherungsanspruch sei relativ dürftig, da darin keine konkreten rechtlichen Gründe dargelegt würden, warum die Sicherungswerberin an die Vereinbarung vom 13.12.2001 nicht mehr gebunden sei. Zum Inhalt des im Verfahren 9 Cg 2001.001 abgeschlossenen Vergleichs und darüber, ob sich dieser auch auf die gegenständlichen Gelder beziehe, fehlten Behauptungen und Bescheinigungsmittel.
Entgegen dem Vorbringen der Sicherungswerberin sei auch die Geschäftsgrundlage für die Vereinbarung vom 13.12.2001 nicht weggefallen. Die Nichteinhaltung dieser Vereinbarung durch TJ führe noch nicht zum Wegfall der Geschäftsgrundlage.
Das Vorbringen im Sicherungsantrag und der vom LG festgestellte Sachverhalt könnten aber nur so verstanden werden, dass die Sicherungswerberin in der Vereinbarung vom 13.12.2001 auf eine Rückführung der Mittel, die an die Sicherungsgegnerinnen überwiesen wurden, nur unter der Bedingung verzichte, dass sich TJ dafür einsetze, dass die weiteren in dieser Vereinbarung erwähnten Geldmittel an die Sicherungswerberin überwiesen würden. Wenn TJ aber nunmehr diesbezügliche Verfügungen widerrufe und nach dem das Sicherungsverfahren betreffenden Sachverhalt nicht dazu beigetragen habe, dass die Sicherungswerberin die Geldmittel erhalte (selbst im Rekurs werde nicht behauptet, dass TJ die Vereinbarung zugehalten habe, wobei es sich allerdings um eine unzulässige Neuerung handeln würde), sei die Bedingung nicht erfüllt worden, so dass auch der Verzicht auf die Rückführung der Geldmittel der Sicherungsgegnerinnen an die Sicherungswerberin hinfällig sei. Die Vereinbarung vom 13.12.2001 sei zwar nicht zwischen den Parteien abgeschlossen worden, doch handle es sich bei dieser Vereinbarung um einen Verzicht (Vertrag) zugunsten Dritter, nämlich zugunsten der Sicherungsgegnerinnen, allerdings unter der vorerwähnten Bedingung, die nicht eingetreten sei.
Bei Zugrundelegung dieser Rechtsansicht bedürfe es allerdings keiner Anfechtung des diesbezüglichen Verzichtes zugunsten der Sicherungsgegnerinnen, wenngleich dies Gegenstand der angekündigten Vermittlungsverhandlung und der erfolgten Rechtfertigungsklage sei.
Diese beziehe sich im Übrigen auch nicht auf die Vereinbarung vom 13.12.2001, sondern auf den Vergleich vom 04.03.2002 zu 9 Cg 2001.001, der aber im gegenständlichen Sicherungsverfahren nicht dargetan und bescheinigt worden sei. Es sei daher unklar, welchen Inhalt dieser Vergleich gehabt habe.
Wenn nun im Zusammenhang mit der Rechtfertigungsklage, die vom Rekursgericht nicht beurteilt werden könne, da sie nicht Gegenstand des Rekursverfahrens sei, eine Anfechtung der beiden Vereinbarungen erfolge, handle es sich sehr wohl um bedingte Ansprüche iS des Art 270 Abs 4 EO, da entgegen der Ansicht der Sicherungsgegnerinnen nicht nur rechtsgeschäftlich kontrahierte Bedingungen massgebend seien. Nach Ansicht des OGH seien nämlich alle klagbaren künftigen Ansprüche sicherbar, wobei die Glaubhaftmachung des Vorliegens eines Ausnahmetatbestandes Sache des Sicherungsgegners sei. Nur wenn sich das Vorliegen eines Ausnahmetatbestandes schon aus dem Vorbringen des Sicherungswerbers ergebe, sei die einstweilige Verfügung abzulehnen. Aus der - im Einzelnen zitierten - Judikatur des OGH ergebe sich, dass auch solche Ansprüche bedient und daher gesichert werden könnten, die erst in einem allfälligen Verfahren als zu Recht bestehend festgestellt würden. Solche Ansprüche seien nämlich nicht nur eine Ungewisse Anwartschaft, sondern stellten bereits einen zu sichernden Vermögenswert iS des Art 270 Abs 4 EO dar.
Wenngleich der Anspruch der Sicherungswerberin auf Rückübertragung der bei den Sicherungsgegnerinnen befindlichen Gelder der Sicherungswerberin nicht ausreichend bescheinigt sei, habe das LG zu Recht das Sicherungsbot erlassen, die Aufrechterhaltung jedoch vom Erlag einer Sicherheitsleistung abhängig gemacht. Jedenfalls könne nicht davon gesprochen werden, dass der Anspruch überhaupt nicht bescheinigt sei.
Die Sicherheitsleistung von CHF 30 000.- erscheine aber zu gering, um den möglichen Schaden der Sicherungsgegnerinnen durch die Blockierung der Geldmittel abzudecken. Auch wenn die Höhe des Schadens derzeit noch nicht mit Sicherheit beurteilt werden könne und daher im Allgemeinen die Festsetzung einer verhältnismässigen niedrigen Kaution genüge, könne doch im Hinblick darauf, dass es sich bei der Sicherungswerberin um eine nach der ZPO für die Prozesskosten Sicherheitspflichtige Partei handle, der vom LG festgesetzte Betrag von CHF 30 000.- nicht als angemessen beurteilt werden. Das Rekursgericht erachte vielmehr eine Sicherheitsleistung von CHF 60 000.- für gerechtfertigt.
3. Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene Revisionsrekurs der Sicherungsgegnerinnen, die sie mit einer Verfahrens- und Rechtsrüge ihrem gesamten Inhalte nach anzufechten erklären und primär deren Abänderung iS der Abweisung des Sicherungsantrages anstreben. Weitere Eventualanträge zielen auf die Aufhebung der Rekursentscheidung und Rückverweisung der Rechtssache an die zweite Instanz sowie auf Erhöhung der Sicherheitsleistung auf CHF 419 018.80.
In ihrer Revisionsrekursbeantwortung beruft sich die Sicherungswerberin auf die Unzulässigkeit des Revisionsrekurses und begehrt primär dessen Zurückweisung. Aber auch die Revisionsrekursgründe lägen nicht vor und sei das Rechtsmittel kostenpflichtig abzuweisen. Auf das Vorbringen der Sicherungswerberin wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung des Revisionsrekurses zurückzukommen sein.
4. Zur Zulässigkeit des Revisionsrekurses:
Die Sicherungswerberin vertritt den Standpunkt, dass die Rekursentscheidung, mit der die Sicherheitsleistung von CHF 30 000.- auf CHF 60 000.- erhöht worden sei, "keine zum Nachteil der Sicherungsgegnerinnen disforme E darstelle", da das Sicherungsbot ja bestätigt worden sei und die Erhöhung der Sicherheitsleistung ausschliesslich die Sicherungswerberin beschwere. Damit fehle den Sicherungsgegnerinnen die für ihren Rekurs erforderliche Beschwer.
Dieser Ansicht kann der Senat nicht beipflichten.
Gemäss dem nach den Art 297, 43, 51 EO hier anzuwendenden § 496 Abs 1 ZPO (vgl § 528 öZPO) sind Revisionsrekurse gegen Rekursentscheidungen unzulässig und zurückzuweisen, durch welche der angefochtene erstrichterliche B bestätigt wurde.
Der Senat hat erst jüngst in der Rechtssache 5 Cg 2002.92 unter Hinweis auf die einhellige österreichische Rechtsprechung ausgesprochen und im Einzelnen begründet, dass die Auferlegung einer Sicherheit und das Sicherungsbot nicht losgelöst voneinander betrachtet werden können und eine Rekursentscheidung, mit der in teilweiser Abänderung einer erstgerichtlichen EV eine Sicherheitsleistung ua auch erhöht wird, nicht vollbestätigend iS des § 496 ZPO ist (B vom 03.10.2002, 5 Cg 2002.92-38).
Zur Vermeidung von Wiederholungen kann auf dieses Erkenntnis und die langjährige ständige Judikatur des öOGH verwiesen werden (RIS-Justiz RS 0005505; SZ 49/70; ÖBl 1967, 72; 1966, 86; 1975, 57; 1971, 156; 1976, 101 uva).
Die von der Sicherungswerberin relevierte Frage der Beschwer hat mit jener des Rechtsmittelausschlusses des § 496 ZPO nichts zu tun und kann im Übrigen auch kein Zweifel daran bestehen, dass die Sicherungsgegnerinnen - auch - durch die Rekursentscheidung sowohl formell als auch materiell beschwert sind, zumal diese von ihren Sachanträgen im Rekurs zu ihrem Nachteil abweicht und auch die Rechtsstellung der Sicherungsgegnerinnen durch die Rekursentscheidung beeinträchtigt wird (vgl Kodek in Rechberger Komm zur ZPO2 Rz 10 vor § 461).
Der Revisionsrekurs ist deshalb als zulässig anzusehen und in dessen meritorische Behandlung einzutreten.
5. Als Verfahrensmangel rügen die Sicherungsgegnerinnen, dass das OG entgegen der Bestimmung des § 271 ZPO das hier anwendbare fremde Recht nicht amtswegig ermittelt habe.
Im vorliegenden Fall sei die in Stockholm zwischen der Sicherungswerberin und dem schwedischen Staatsbürger TJ getroffene - offensichtlich auch in schwedischer Sprache abgefasste - Vereinbarung vom 13.12.2001 zu beurteilen, was die Anwendung schwedischen Zivilrechtes indiziert hätte. Damit wäre auch zu untersuchen gewesen, ob das schwedische Recht ebenso wie das liechtensteinische Privatrecht die Bedingungslehre und insbesondere die Lehre von der Geschäftsgrundlage kenne.
Das Verfahren sei auch insoferne mangelhaft geblieben, als die Sicherungswerberin kein Original der Vereinbarung vom 13.12.2001 ebenso wenig wie eine amtlich beglaubigte Übersetzung vorgelegt habe. Mit der Argumentationslinie, die Sicherungswerberin habe in der Vereinbarung vom 13.12.2001 auf die Rückführung der an die Sicherungsgegnerinnen überwiesenen Mittel nur unter der Bedingung verzichtet, dass sich TJ dafür einsetze, dass die weiteren in dieser Vereinbarung erwähnten Geldmittel an die Sicherungsgegnerinnen überwiesen würden, verstosse das Rekursgericht gegen § 405 ZPO und liege eine überschiessende Feststellung vor, zumal dies von der Sicherungswerberin weder behauptet geschweige bescheinigt worden sei.
Wenn das Rekursgericht darauf hinweise, dass die Sicherungsgegnerinnen in ihrem Rekurs selbst nicht behauptet hätten, TJ habe die Vereinbarung vom 13.12.2001 zugehalten und zugleich hinzufüge, dass es sich bei einer solchen Behauptung ohnehin um eine unzulässige Neuerung handle, so sei darauf zu erwidern, dass ein solches Vorbringen nicht getätigt worden sei, weil es sich eben beim Rekursverfahren um ein reines Aktenverfahren handle. Tatsächlich hätten die Sicherungsgegnerinnen dieses Vorbringen dort, wo es prozessual möglich sei, nämlich in ihrem Einspruch vom 24.6.2002 ausdrücklich getätigt und unter Beweis gestellt. Im Hinblick auf den nunmehrigen Standpunkt des Rekursgerichtes werde dieses Vorbringen auch ausdrücklich im Revisionsrekurs wiederholt, wobei es sein möge, dass dies in dritter Instanz "strenggenommen" nicht zulässig sei.
Im Rahmen ihrer Rechtsrüge vertreten die Sicherungsgegnerinnen den Standpunkt, dass im Hinblick darauf, dass der Anspruch der Sicherungswerberin auf Rückübertragung der fraglichen Gelder in Höhe von CHF 419 018.70 nicht ausreichend bescheinigt sei, die Sicherungswerberin auch ein "Sicherheits-Äquivalent" in gleicher Höhe leisten müsse, wenn sie Geld in dieser Höhe sperren wolle.
Nach dem Inhalt der nach wie vor gültigen Vereinbarung vom 03.12.2001 sollten die vom Sicherungsbot betroffenen Aktiven im Vermögen der beiden Stiftungen verbleiben, da der Gegenwert dieser Aktiven von dem TJ von der Sicherungswerberin geschuldeten Betrag von SEK 8 Mio abgezogen würden.
Zu Unrecht und ohne durch ein diesbezügliches Vorbringen gedeckt sei das Rekursgericht von einer dieser Vereinbarung beigesetzten Bedingung ausgegangen. Ebenfalls zu Unrecht habe das OG aus den Bescheinigungsannahmen auf die Nichterfüllung der in der Vereinbarung vom 13.12.2001 auferlegten Bedingungen geschlossen, woraus sich ergebe, dass ein "klagbarer künftiger Anspruch" der Sicherungswerberin, der iS des Art 270 Abs 4 EO gesichert werden könne, gar nicht existiere.
6. Hiezu hat der Senat erwogen:
Den Revisionsrekurswerberinnen, die freilich in ihrem Rekurs mit keinem Wort die Rechtsanwendungsfrage angeschnitten haben, ist grundsätzlich darin beizupflichten,dass gemäss den Art 1 und 2 IPRG sowie § 271 ZPO auch im Provisorialverfahren amtswegig zu überprüfen ist, ob der zu sichernde Anspruch ausländischem Recht unterliegt.
Ist dies der Fall, so erfordert die Ermittlung der massgeblichen Rechtsnormen oft einen Zeitaufwand, der die im Sicherungsverfahren gebotene rasche E ausschliesst. Ist auch das anwendbare fremde Recht nicht als Anspruchsgrundlage zu beurteilen, die ein Sicherungswerber gem Art 282 Abs 3 EO zu bescheinigen hat, muss ein Sicherungswerber doch den anspruchsbegründenden Sachverhalt im Einzelnen wahrheitsgemäss darlegen und bescheinigen. Ist ein fremdes Recht anzuwenden, muss sich der Sicherungswerber vor Einbringung seines Sicherungsantrages Klarheit darüber verschaffen, welche Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der geltend gemachte Anspruch begründet ist. Ein Sicherungswerber wird daher im Regelfall nicht unzumutbar belastet, wenn er mit dem Sicherungsantrag auch das anwendbare Recht darlegt; es liegt in seinem Interesse, nicht eine gem Art 4 Abs 1 IPRG zulässige Aufforderung durch das Gericht abzuwarten, sondern von sich aus tätig zu werden. Erbringt allerdings ein Sicherungswerber die notwendigen Bescheinigungen nicht, so hat das Gericht das fremde Recht von Amts wegen zu ermitteln, sofern dies ohne weitwendige Nachforschungen und innerhalb eines dem Zweck des Sicherungsverfahrens angemessenen und damit kurzen Zeitraums möglich ist. Gelingt es dem Gericht nicht, das fremde Recht zu ermitteln, so ist gem Art 4 Abs 2 IPRG liechtensteinisches Recht anzuwenden. Die Sicherung eines fremdem Recht unterliegenden Anspruches nach liechtensteinischem Recht ist allerdings nur sinnvoll, wenn anzunehmen ist, dass es auch im Hauptverfahren nicht möglich sein werde, das fremde Recht zu ermitteln, oder wenn es naheliegend erscheint, dass der geltend gemachte Anspruch auch nach dem fremden Recht berechtigt sein wird. In den verbleibenden Fällen wird somit ein Anspruch nach liechtensteinischem Recht gesichert, von dem es ungewiss ist, ob er nach dem anwendbaren Recht überhaupt besteht. Das unterstreicht die Bedeutung, die der Mitwirkung des Sicherungswerbers bei der Ermittlung des anwendbaren Rechtes zukommt, setzt ihn doch die Erlassung einer EV der Gefahr aus, nach Art 287 EO ersatzpflichtig zu werden (1 Ob 16/01m = ÖBA 2002, 317 mwN).
Nun hat die Sicherungswerberin in ihrem Sicherungsantrag nichts zur Frage des hier anwendbaren Rechtes sowie zu den Anspruchsgrundlagen nach schwedischem Recht vorgetragen. Auch die Rekursentscheidung lässt konkrete Ausführungen in dieser Richtung vermissen.
Es obliegt daher dem OGH, die materiellen Anspruchsvoraussetzungen für die gegenständliche EV und auch die Frage, welchem Sachrecht diese unterliegen, dem Zweck des Provisorialverfahrens entsprechend jedenfalls kursorisch zu überprüfen.
Diese Überprüfung führt aber entgegen der Meinung der Sicherungswerberin nicht zur Anwendung schwedischen Sachrechtes. Ausschlaggebend sind nämlich nicht die Vereinbarung vom 13.12.2001 (die ja nach Auffassung der Sicherungsgegnerinnen den gegen sie erhobenen Anspruch ausschliesst), sondern das Vorbringen der Sicherungswerberin und die Bescheinigungsannahmen dahin, dass die streitgegenständlichen Gelder der Sicherungswerberin ohne rechtfertigenden Grund bzw ohne wirtschaftliche Berechtigung entzogen und über verschiedene Kanäle letztlich in den Besitz der Sicherungsgegnerinnen gelangten und, worauf sich die Sicherungswerberin ausdrücklich stützte, nunmehr aus dem Titel der Bereicherung von diesen zurückverlangt werden.
Gemäss Art 50 IPRG sind Bereicherungsansprüche nach dem Recht des Staates zu beurteilen, in dem die Bereicherung eingetreten ist. Beruht die Bereicherung jedoch auf einer Leistung, die auf der Grundlage eines Rechtsverhältnisses erbracht worden ist, so sind die Sachnormen des Staates massgebend, dessen Sachnormen auf das Rechtsverhältnis anzuwenden sind. Art 50 IPRG beruht vollinhaltlich auf der Rezeption der diesbezüglichen Bestimmung des § 46 Abs 1 öIPRG und ist im Übrigen auch inhaltsgleich mit Art 128 Abs 2 schweizerisches IPRG (Appel in Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht [1997] Heft 3 S 532 f).
Da die Vermögensverschiebung zwischen den Streitteilen ausserhalb eines Rechts- und/oder Vertragsverhältnisses stattfand, gelten gem Art 50 erster Satz IPRG liechtensteinisches Sachrecht und damit die Bestimmungen der §§ 1431 f ABGB, wonach die Sicherungsgegnerinnen die ihnen gemachten Zuwendungen, auf die sie kein Recht hatten, zurückzustellen haben.
Daran anknüpfend stellt sich die Frage, ob die Vereinbarung vom 13.12.2001 zwischen TJ und der Sicherungswerberin den Bereicherungsanspruch der Sicherungswerberin zum Erlöschen brachte.
An dieser Vereinbarung waren die Sicherungsgegnerinnen nicht beteiligt und war auch TJ als deren - wie festgestellt - wirtschaftlich Berechtigter nicht legitimiert, rechtswirksam Verfügungen für diese zu schliessen. Die Handlungsfähigkeit der Sicherungsgegnerinnen als Verbandspersonen liechtensteinischen Rechtes ist nämlich ebenso wie die Frage, welche Organe für diese handeln können, gem Art 235 PGR (vgl Art 154, 155 schweizerisches IPRG) ausschliesslich nach liechtensteinischem Recht zu beurteilen.
Diese vom LG festgestellte Vereinbarung wird im Revisionsrekurs nur verkürzt und damit deren Sinn entstellend wiedergegeben. Tatsächlich gestand TJ darin zu, dass ihm (bzw seinen Verwandten) die bei verschiedenen Stiftungen (unter ihnen die beiden Sicherungsgegnerinnen) deponierten Mittel der Sicherungswerberin von USD 7 171 028.- (= SEK 75 295 794.-) zugeflossen sind und verpflichtete sich TJ, daran mitzuwirken, dass diese Geldmittel mit einem Abzugsbetrag von insgesamt SEK 8 Mio an die Sicherungswerberin zurückerstattet werden (Punkte 1 und 2 der Beilage N). Laut Punkt 3 kamen die Sicherungswerberin und TJ überein, dass "die Rückführung des Restguthabens der Erstsicherungsgegnerin (USD 7310.-) und der Zweitsicherungsgegnerin (USD 254 703.-), somit insgesamt eines Betrages von USD 262 013.- (= SEK 2 751 136.-) nicht erforderlich ist und diese Mittel vom Betrag von SEK 8 Mio (Anspruch des TJ) abzuziehen sind. Nach Rückführung der USD 7 171 028.- (= SEK 75 295 794.-) sollte die Sicherungswerberin TJ den Betrag von SEK 5 248 864.- (= SEK 8 Mio /. SEK 2 751 136.-) erstatten.
Nach der bisherigen Bescheinigungs- und Behauptungslage ist diese auch noch andere Punkte enthaltende Vereinbarung als aussergerichtlicher Vergleich anzusehen, der nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung entgegen dem Wortlaut des § 1380 ABGB nicht immer ein Neuerungsvertrag iS des § 1376 ABGB ist. Vielmehr liegt ein Novationsvertrag nur dann vor, wenn nach dem Willen der Parteien das ursprüngliche Schuldverhältnis durch Änderung des Rechtsgrundes oder des Hauptgegenstandes durch ein neues ersetzt wird. Die Absicht der Parteien muss daher auf die Schaffung der neuen Verbindlichkeit und die Tilgung der alten gerichtet sein, so dass auf das alte Schuldverhältnis nicht mehr zurückgegriffen werden kann. Eine solche Absicht wird nicht vermutet, sondern muss nachgewiesen werden (RZ 1978/68; EvBl 1964/75; SZ 44/179; SZ 55/152; vgl auch Harrer/Heidinger in Schwimann Praxiskomm zum ABGB Rz 20 zu § 1380).
Jedenfalls im Rahmen des Provisorialverfahrens kann eine derartige Novationsabsicht jedenfalls der Sicherungswerberin nicht unterstellt werden, die die Wirksamkeit der Vereinbarung auch unter den ausdrücklichen Vorbehalt stellte, dass sie von TJ korrekte Angaben über die ihr entzogenen Geldmittel erhalten habe. Daraus folgt, dass sich an der Rechtsnatur des von der Sicherungswerberin geltend gemachten Bereicherungsanspruches und seiner Beurteilung nach liechtensteinischem Recht auch durch die Vereinbarung vom 13.12.2001 nichts änderte.
Nun hat TJ festgestelltermassen gegen seine Verpflichtung aufgrund der Punkte 1 und 2 der Vereinbarung verstossen und seine Anweisungen über die Transfers widerrufen. Allein aus diesem Grund ist auch die Sicherungswerberin nicht verpflichtet, sich an die Abmachung laut Punkt 3 zu halten, wonach die Sicherungsgegnerinnen im Besitz der verfahrensgegenständlichen Gelder verbleiben können. Für diese Schlussfolgerung bedarf es keines Rückgriffes auf die Rechtsinstitute der Bedingung und/oder der Geschäftsgrundlage.
Die in der Vereinbarung bzw im Vergleich festgelegten Leistungen des TJ und der Sicherungswerberin standen nämlich aufgrund ihrer wechselseitigen Verknüpfung in einem sogenannten funktionellen Synallagma, das die Sicherungswerberin berechtigt, aufgrund des Vertragsbruches des TJ auch ihrerseits ihre Leistung nicht zu erbringen bzw auf den vorliegenden Fall bezogen, von der Zusage der Nichteinforderung ihrer Mittel von den Sicherungsgegnerinnen abzugehen (vgl Koziol/Welser Bürgerliches Recht II11 3, 4, 38; Aicher in Rummel Komm zum ABGB, Rz 4 zu § 1052; JBl 1997, 490).
Zum gleichen Ergebnis führt noch eine andere Überlegung:
Die an der Vereinbarung vom 13.12.2001 nicht beteiligten Sicherungsgegnerinnen könnten daraus nur Rechte ableiten, wenn in deren Punkt 3 ein sogenannter echter (Verzicht; Schulderlass) Vertrag zu ihren Gunsten iS des § 881 Abs 2 ABGB erblickt würde. Grundsätzlich und gem § 881 Abs 1 ABGB hat nämlich nur der Versprechensempfänger (Vertragspartner) das Recht, die Leistung an den Dritten zu fordern (unechter Vertrag zugunsten Dritter). Anders wäre es nur dann, wenn nach der Parteiabsicht der Dritte bzw Begünstigte neben dem Versprechensempfänger hier das Recht - im vorliegenden Fall resultierend aus einem Verzicht der Sicherungswerberin - erwerben soll. Die Auslegung der Vereinbarung muss ergeben, dass eine solche Drittbegünstigung beabsichtigt ist und die Leistung (hier der Verzicht) dem Dritten zum Vorteil gereichen soll (vgl SZ 65/72 mwN; JBl 1987, 580; Klang in Komm ABGB VI 530; Glaser-Unger GIU 12. 862).
Jedenfalls im Rahmen des Provisorialverfahren ist ein solcher echter Verzichtvertrag zugunsten der Sicherungsgegnerinnen zu verneinen, an deren Existenz als eigene und rechtlich selbständige Verbandsperson offenbar niemand der Vertragsteile - ob zu Recht oder zu Unrecht, kann dahingestellt bleiben - dachte. Aus dem ganzen Kontext der oben wiedergegebenen Vereinbarung ist vielmehr zu folgern, dass die rechtliche Selbständigkeit der Sicherungsgegnerinnen verneint und deren Vermögenswerte direkt TJ zugeordnet wurden (vgl LES 1998, 332).
Aufgrund dieser Erwägungen ergibt sich zusammenfassend, dass die Vorinstanzen im Ergebnis zu Recht alle formellen und materiell-rechtlichen Voraussetzungen für das gegenständliche Sicherungsbot bejahten und die dagegen ankämpfenden Rechtsmittelausführungen an den letztlich massgebenden Rechtsfragen vorbeizielen.
Entgegen der Behauptung der Sicherungsgegnerinnen waren die Vorinstanzen auch nicht verpflichtet, auf die Vorlage von Originalurkunden oder beglaubigten Übersetzungen zu drängen. Im Rahmen des Bescheinigungsverfahrens des § 274 ZPO besteht keine Bindung an die Beweismittel der ZPO und stellen grundsätzlich auch unbeglaubigte Fotokopien und Übersetzungen taugliche Bescheinigungsmittel dar. Es ist eine Frage der freien richterlichen Beweiswürdigung, ob solchen Urkunden im Einzelfall kein oder nur ein eingeschränkter bzw allenfalls voller Beweiswert zuzubilligen ist (HS 19.115 = ÖBA 1988, 609). Im vorliegenden Fall behaupten die Sicherungsgegnerinnen selbst nicht, dass die Vereinbarung vom 13.12.2001 falsch wiedergegeben oder interpretiert worden wäre.
Die Behauptung der Revisionsrekurswerberinnen, TJ habe diese Vereinbarung eingehalten und diverse Überweisungen getätigt, widerspricht den den OGH bindenden Bescheinigungsannahmen und ist zudem als Neuerung unbeachtlich und darauf nicht weiter einzugehen.
Schliesslich kann entgegen dem Standpunkt der Sicherungsgegnerinnen die der Sicherungswerberin auferlegte Kaution keinesfalls als zu niedrig angesehen werden. Da entgegen der Ansicht der Vorinstanzen die Sicherungswerberin ihren Anspruch ausreichend bescheinigt hat, verbleiben als Kautionstatbestände nur die Abs 2 und 3 des Art 283 EO. Hiebei ist primär auf den Zweck der Sicherheitsleistung und der Befriedigung der Sicherungsgegnerin für den Fall, dass sie einen Schadenersatzanspruch nach Art 287 EO hat, falls sich die EV als ungerechtfertigt erweist, abzustellen. Zutreffend verwies das Rekursgericht auf die von ihm zitierte stRsp des OGH, wonach dann, wenn wie hier unklar ist, ob und in welcher Höhe durch den Vollzug der EO ein Schade entsteht, die Festsetzung einer verhältnismässig niedrigen Kaution genügt, zumal später noch die Möglichkeit einer Erhöhung gegeben ist, wenn sie sich als unzureichend herausstellt (LES 1997, 135; 1999, 199 ua).
Die vom Rekursgericht auferlegte Sicherheitsleistung deckt auch die den Sicherungsgegnerinnen aus dem Provisorialverfahren erwachsenden Kosten angemessen ab, zu denen nur - nach der Erfolglosigkeit der Rekurse -die Kosten des Einspruchsverfahrens zu zählen sind. Für das Rechtfertigungsverfahren besteht ein eigener Anspruch auf Sicherheitsleistung (Beschlüsse des OGH vom 28.09.1992, 4 C 112/92, und vom 03.12.1998, 2 C 515/97).
Dem in allen Punkten unberechtigten Revisionsrekurs war sohin ein Erfolg zu versagen.
Die E über die Kosten der Sicherungswerberin stützt sich auf Art 286 Abs 1 EO, jene über die Kosten der Sicherungsgegnerinnen auf die Art 297, 51 EO iVm §§ 40, 50 Abs 1 ZPO.