4 Cg 1999.00373

Leitsatz 1a

§ 1173a Art 67 Abs 2 ABGB

Aus § 1173a Art 67 Abs 2 ABGB ergibt sich, dass die Übertretung eines arbeitsvertraglich vereinbarten Konkurrenzverbots durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe gesichert werden darf. Die Konventionalstrafe selber und deren allfällige Mässigung bestimmt sich nach dem allgemeinen Schuldrecht. Bei den Umständen, die für die Mässigung in Betracht kommen, stehen arbeitsvertragliche Gesichtspunkte im Vordergrund, wie sie die schweizerische Lehre und Rechtsprechung zur schweizerischen Rezeptionsvorlage entwickelt haben.

Ein krasses Missverhältnis zwischen der Konventionalstrafe und dem Interesse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Konkurrenzverbots ist ein Element der Unmässigkeit. Ungleich stärkeres Gewicht haben jedoch die persönliche Lage des Arbeitnehmers und das Verhältnis zu seinem Lohn: insbesondere, wenn die arbeitsvertragliche Konventionalstrafe in Abhängigkeit vom Lohn vereinbart wurde. Das Verschulden ist - nach Massgabe verschuldenserhöhender und - mindernder Umstände — wesentlich für die Mässigung von Konventionalstrafen im Allgemeinen und von arbeitsvertraglichen Konventionalstrafen im Besonderen.

Leitsatz 1b

§ 1173a Art 66 Abs 1 ABGB

Gegenstand des Konkurrenzverbots ist der davon erfasste Beruf oder Berufszweig: die dem Arbeitnehmer durch das Konkurrenzverbot untersagte Tätigkeit. Gegenstand des Konkurrenzverbots ist von vornherein nur, was im Geschäftsbereich des Arbeitgebers liegt. Massgebend ist der Geschäftsbereich, auf dem sich der Arbeitgeber im Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers bewegt.

Leitsatz 1c

§ 1173a Art 68 Abs 2 ABGB

Ein Konkurrenzverbot fällt unter anderem dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Nachträgliche, nach solcher Auflösung eingetretene Umstände sind mangels des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Anlass und Kündigung kein "begründeter Anlass". Ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist zulässig, soweit diese bereits im Zeitpunkt der Auflösung bestanden, jedoch erst später entdeckt wurden.

Leitsatz 1d

§ 1173a Art 4 Abs 4 ABGB

Selbst wenn der Verlust der Treuhänderbewilligung für eine Arbeitgeberin bewirkt, dass sie bestimmte Tatsachen nicht mehr wirtschaftlich verwerten kann, liegt es nicht im Ermessen eines Arbeitnehmers, nach seinen Interessen über diese Tatsachen nach Belieben zu verfügen.

Aus den Entscheidungsgründen

1. Mit Klage vom 29.11.1999 beantragte die Klägerin, den Beklagten zu verpflichten, ihr CHF 208 000.- samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und ihr näher bestimmte Verfahrenskosten zu ersetzen. Die Forderung wurde im Wesentlichen damit begründet, dass der Beklagte, ehemals geschäftsführender Direktor der Klägerin, das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot und die vertraglich vereinbarte Geheimhaltungspflicht verletzt habe; für jede dieser Verletzungen schulde er ein Jahresgehalt von CHF 104 000.-, insgesamt somit den mit der Klage geforderten Betrag.

2. Mit U vom 23.06.2000 verpflichtete das LG den Beklagten, der Klägerin den Betrag von CHF 84 943,- samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen; das Mehrbegehren von CHF 123 057.- samt näher bestimmten Zinsen wurde abgewiesen. Die Kosten wurden verhältnismässig geteilt.

3. Das U des LG beruhte unter anderem auf folgenden Feststellungen:

3.1. Der Zweck der Klägerin umfasste insbesondere die Übernahme von Treuhänderschaften, die Anlageberatung und Vermögensverwaltung, die Gründung von Verbandspersonen und Gesellschaften für Dritte, die Finanz-, Wirtschafts- und Steuerberatung, die Buchführung und die Rechtsberatung, soweit sie in unmittelbarem Zusammenhang mit der Ausübung der erwähnten Tätigkeit steht. Als Folge der Demission einer Mitarbeiterin verfügte die Klägerin seit dem 14.07.1999 über keine Treuhänderbewilligung mehr.

3.2. Am 17.09.1999 wurde der Zweck der Gesellschaft geändert. Dieser umfasste nunmehr die Übernahme von Führungs-, Vertretungs- und Verwaltungsmandaten, die Erbringung von Bürodienstsleistungen, insbesondere von Sekretariatsdiensten, die Unternehmensberatung und -betreuung sowie die Führung eines Buchhaltungsbüros.

3.3. Am 20.11.1997 hatten die Klägerin und der Beklagte auf den 01.01.1998 einen Arbeitsvertrag abgeschlossen, der unter anderem mit folgende Bestimmungen enthielt:

...

16.1. Das Konkurrenzverbot nach Beendigung des Vertragsverhältnisses bezieht sich auf jedes von der Firma vertriebene Produkt und von ihr erbrachte Dienstleistungen.

16.2. Das Konkurrenzverbot umfasst das ganze Fürstentum Liechtenstein, auch wenn die Konkurrenztätigkeit vom Ausland her erfolgt.

16.3. Das Konkurrenzverbot dauert 2 Jahre nach Austritt aus der Firma.

16.4. Bei Verletzung des Konkurrenzverbotes ist eine Konventionalstrafe in der Höhe des [zu]letzt ausbezahlten Jahresgehaltes geschuldet.

16.5. Der Firma wird ausdrücklich das Recht zugebilligt, im Verletzungsfall die sofortige Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes zu verlangen sowie die Konventionalstrafe zu fordern.

16.6. Weiterer Schadenersatz bleibt vorbehalten ...

18.1. Die Verschwiegenheit über Geschäftsgeheimnisse besteht während und unbeschränkt nach dem Vertragsverhältnis.

18.2. Bei Verletzung ist sofort eine Konventionalstrafe in der Höhe eines Jahresgehalts geschuldet.

18.3. Weiterer Schadenersatz bleibt vorbehalten.

18.4. Eine Strafanzeige bleibt vorbehalten ...".

3.4. Im Pflichtenheft wurde festgehalten, dass dem geschäftsführenden Direktor die operative Gesamtleitung des Unternehmens obliegt. Der Beklagte hatte an den Treuhänderrat in einer monatlich stattfindenden Sitzung zu berichten; ferner wurde festgehalten, über welche Aufgaben der Beklagte dem Treuhänderrat Entscheidungen zur Bewilligung vorzulegen hatte.

3.5. Vor Beginn der Tätigkeit des Beklagten bei der Klägerin litt diese an Liquiditätsengpässen. Durch die Anstellung des Beklagten sollten Neugründungen von Gesellschaften durchgeführt werden, um damit Umsatz und Gewinn der Klägerin zu steigern. Namentlich die durchgeführten Neugründungen lagen indes weit hinter den Zielen, die sich auch der Beklagte gesteckt hatte. Die bestehenden Gesellschaften brachten nur wenig verrechenbare Sekretariats- oder Buchhaltungsarbeit. Für das Jahr 1997 ergab sich ein Gewinn von eben noch CHF 78.17; vom 1. Januar bis zum 17. Februar 1998 ergab sich ein Verlust von CHF 33 981.-. Schon damals deckte der betriebliche Ertrag nicht einmal die Löhne und Sozialleistungen ab. Auf Ende Juni 1998 betrug der Verlust CHF 102 634.82 und für das gesamte Jahr 1998 CHF 114 459.-. Mehrfach schossen die Treugeber Kapital zu, doch reichte dies nicht, um die Liquiditätsengpässe dauerhaft zu beheben.

3.6. Von den finanziellen Problemen berichtete der Beklagte laufend bei Sitzungen und hielt die finanzielle Situation auch in verschiedenen Schreiben fest: dass er Gefahr laufe, den Konkurs anmelden zu müssen. In einem Schreiben vom 09.04.1999 drohte der Beklagte erstmals damit, dass er das Arbeitsverhältnis auflösen müsse, wenn nicht eine Lösung der finanziellen Engpässe gefunden werde. Wegen der Zahlungsschwierigkeiten kam es im Juli 1999 zur Kündigung des Bürogebäudes und zu einer Exekution wegen AHV-Beiträgen. Dies war auch der Anlass dafür, dass die frühere Mitarbeiterin und Trägerin der Treuhänderbewilligung demissionierte und die Klägerin in der Folge über keine Treuhänderbewilligung mehr verfügte.

3.7. Die Situation besserte sich nicht. Deshalb reifte im Beklagten der Entschluss, das Arbeitsverhältnis aufzulösen. Ungefähr Mitte September 1999 trat er mit X, einem bei der Firma Y tätigen Treuhänder, in Verbindung. Während eines Treffens erzählte der Beklagte dem X, dass er arbeitsrechtliche Probleme habe: Der Geschäftsgang der Klägerin sei sehr schlecht; die finanzielle Substanz reiche nicht aus. Dem Handelsregisterauszug habe er entnehmen müssen, dass die Trägerin der Treuhänderbewilligung im Juli 1999 ausgeschieden sei und die Klägerin in eine Verwaltungsgesellschaft umgewandelt werde. Der Beklagte fragte X, ob er aus seinem Arbeitsvertrag austreten könne, und erhielt die Antwort, dass er den Arbeitsvertrag als Geschäftsführer einer Treuhandgesellschaft abgeschlossen habe; bei der Klägerin handle es sich indes nicht mehr um eine Treuhandgesellschaft, weshalb er, der Beklagte, fristlos kündigen könne. X empfahl dem Beklagten jedoch, nach einer einvernehmlichen Lösung zu suchen. Der Beklagte erzählte X ferner, dass er einzelnen Mandanten angedeutet habe, ausscheiden zu wollen, und dass Mandanten die Klägerin verlassen wollten, weil er, der Beklagte, ihre Bezugsperson sei. Er fragte X, ob die Y bereit wäre, diese Mandanten zu übernehmen. X bejahte dies für den Fall, dass die Gesellschaftsinhaber damit einverstanden seien und es sich um saubere Gesellschaften handle.

3.8. Am 22.09.1999 schrieb der Beklagte zwei Treuhänderräten der Klägerin folgenden Telefax (Angebot):

...

Wie Ihnen bereits mehrfach mitgeteilt, ist die finanzielle Lage der [Klägerin] ... äusserst schlecht. Die 1 AG ist folglich nicht bereit, einen Untermietvertrag mit unserer Gesellschaft abzuschliessen. Die Möbel müssen nun abtransportiert und irgendwo untergestellt werden. Ich werde daher interessenwahrend versuchen, noch die Möbel zu veräussern. Mit dem Erlös werde ich wenigstens die Schulden gegenüber der öffentlichen Hand teilweise abdecken. Falls nicht unverzüglich der Gesellschaft zusätzliche Mittel zufliessen, muss der Konkurs angemeldet werden. Unter diesen Umständen und aufgrund der Tatsache, dass die Gesellschaft nicht mehr länger als Treuhandgesellschaft tätig ist bzw sein kann, ist es mir unzumutbar, weiterhin als Geschäftsführer zu fungieren. Ich möchte daher demissionieren und werde der Gesellschaft noch längstens bis 15.10.1999 zur Verfügung stehen. Dies müsste Ihnen genügen, um einen neuen Geschäftsführer zu finden.

Nachdem für die Sekretärinnen keine Arbeit vorliegt und die Auszahlung der Löhne nicht gesichert ist, werde ich versuchen, das Arbeitsverhältnis mit ihnen einvernehmlich zu beenden."

3.9. Am nächsten Tag antwortete einer der Treuhänderräte dem Beklagten mit folgendem Telefax (Gegenangebot):

...

Wir haben Ihren Fax vom 22.09.1999 erhalten.

... Mit dem von Ihnen vorgeschlagenen Datum vom 15.10.1999 könnten wir uns unter den folgenden Bedingungen einverstanden erklären:

1. Bis Ende September 1999 unterbreiten Sie uns sämtliche Spesenabrechnungen, die Sie seit Ihrem Arbeitsbeginn (1.1.98) verursacht haben ... sowie eine genaue Aufstellung der über Ihr Kontokorrent gebuchten Beträge.

2. Ebenfalls bis Ende September 1999 unterbreiten Sie uns eine Aufstellung der in diesem Jahr bezogenen Ferientage.

3. Ab sofort werden Sie ohne unser Einverständnis keine Entscheidungen treffen oder irgendwelche Massnahmen einleiten. Dies gilt insbesondere für die Veräusserung von Möbel[n] und die Entlassung von Mitarbeitern.

4. Die noch offenen Rechnungen wollen Sie uns bitte umgehend mit den jeweiligen Einzahlungsscheinen nach Zug senden, damit wir uns darum kümmern können.

Im Übrigen möchten wir festhalten, dass der von Ihnen angesprochene schlechte Geschäftsgang allein auf Ihre Aktivität bzw Nichtaktivität zurückzuführen ist. Ferner wurde durch die Anpassung der Statuten Ihre Aufgabe nicht unzumutbar gemacht, sondern die gesetzmässige Fortführung der Firma gesichert.

Abschliessend möchten wir Sie ausdrücklich auf die Punkte 16.1-16.6 "Konkurrenzverbot" und 18.1-18-4 "Verschwiegenheit/Geschäftsgeheimnisse" des Arbeitsvertrages hinweisen ..."

3.10. Mit folgendem Telefax vom gleichen Tag, dem 23.09.1999, nahm der Beklagte diese Bedingungen an (Annahmeerklärung):

"Ich bestätige den Erhalt Ihres heutigen Faxschreibens. Mit den von Ihnen gesetzten Bedingungen für eine einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 15.10.1999 erkläre ich mich einverstanden. Bis Ende September werde ich somit die gewünschten Aufstellungen vorbereiten.

Ferner nehme ich zur Kenntnis, dass ich ohne Ihr vorheriges Einverständnis keine wichtigen Massnahmen mehr ergreifen darf, also insbesondere keine Entlassungen aussprechen oder Möbel veräussern darf.

Ich werde über die offenen Rechnungen eine Liste erstellen und diese zusammen mit den Rechnungen/EZ Ihnen zukommen lassen."

3.11. In der Folge wurde der Beklagte mit sofortiger Wirkung als geschäftsführenden Direktor abberufen. Bei der anschliessenden Sichtung der Geschäftsunterlagen wurde festgestellt, dass Gesellschaftsakten fehlten. Mit Schreiben vom 30.09.1999 wurde der Beklagte aufgefordert, bis zum nächsten Tag, dem 01.10.1999, alle Geschäftsunterlagen, insbesondere die Gesellschaftsakten, vollständig abzuliefern. Gleichzeitig wurde ihm der Verdacht mitgeteilt, wonach bei Spesenabrechnungen Unregelmässigkeiten vorlägen. Am 01.10.1999 antwortete X für den sich auf Kur befindlichen Beklagten. In der Folge wurde das Arbeitsverhältnis mit dem Beklagten wegen Spesenbetrugs fristlos gekündigt. Zugleich erhielt er eine Aufstellung der Gesellschaften, deren Gründungs- und Gesellschaftsakten in den Geschäftsräumen der Klägerin nicht mehr aufgefunden werden konnten, mit der Aufforderung, diese Akten bis 05.10.1999 zu übergeben. Der Beklagte hatte jedoch inzwischen Repräsentanzmandate für 20 Gesellschaften, die zuvor von der Klägerin verwaltet worden waren, auf die Y übertragen. Er selber fungierte weiter als Verwaltungsrat. Die Y wurde als Repräsentant eingetragen. Schon am 30.09.1999 wurde auch X als weiterer Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsrecht im Öffentlichkeitsregister eingetragen. Von dieser Übertragung der Mandate (von der Klägerin auf die Y) erfuhr die Klägerin erst durch eine Aktennotiz des Beklagten vom 24.09.1999, die ihr am 05.10.1999 übergeben wurde. In einem Schreiben vom 06.10.1999 wurde dieser Umstand als Grund für die fristlose Entlassung nachgeschoben.

3.12. Der Beklagte orientierte vor allem bei jenen Verbandspersonen, zu deren wirtschaftlich Berechtigten er gute Verbindungen hatte, diese von den Änderungen bei der Klägerin und von seinem Weggang. Er bot ihnen an, die Mandate auf die Y zu übertragen. Über dieses Vorgehen verständigte er die Treuhänderräte nicht. Die Klägerin konnte nur zwei der zwanzig Gesellschaften wieder für sich gewinnen.

3.13. X ist auch bei der Z AG für das Treuhandwesen Träger der Treuhänderbewilligung. Diese Firma hat nunmehr die Repräsentanzverträge für die früheren Firmen der Klägerin abgeschlossen. Der Beklagte ist seit 01.02.2000 bei der Z AG angestellt. Bei der Klägerin verblieben - neben jenen zwei Gesellschaften, die wieder zur Klägerin zurückkehrten - noch vier oder fünf Gesellschaften, bei denen der Beklagte nicht alleiniger Verwaltungsrat war.

3.14. Dass der Beklagte Spesen bezog, die ihm nicht zustanden, oder Spesen unrichtig bezog, liess sich nicht feststellen.

3.15. Im Jahr 1998 bezog der Beklagte brutto CHF 104 000.-, netto CHF 84 943.-.

4. In rechtlicher Hinsicht standen für das LG folgende Erwägungen im Vordergrund:

4.1. Zwischen den Parteien habe ein Arbeitsvertrag bestanden. Zu dessen Auflösung sei eine 6-monatige Kündigungsfrist vereinbart worden. Durch das Angebot des Beklagten vom 22.09.1999, das Gegenangebot der Klägerin vom 23.09.1999 und die darauf bezogene Annahmeerklärung des Beklagten vom 23.09.1999 sei das Arbeitsverhältnis auf den 15.10.1999 aufgelöst worden. Bis zum 15.10.1999 habe es demnach zunächst einmal fortbestanden. Weil sich nicht habe feststellen lassen, dass der Beklagte Spesen bezog, die ihm nicht zustanden, oder Spesen unrichtig bezog, erweise sich die mit solchen Vorwürfen begründete fristlose Entlassung vom 01.10.1999 als rechtlich nicht wirksam. Anders verhalte es sich mit dem am 06.10.1999 nachgeschobenen Entlassungsgrund. Indem der Beklagte Firmenunterlagen der Klägerin an die Y weitergegeben und den Übergang der Repräsentanz dieser Firmen auf die Y zu verantworten habe, habe er seine Pflichten grob verletzt; dies habe seine Entlassung gerechtfertigt. Selbst wenn die wirtschaftlich Berechtigten der fraglichen Gesellschaften eine andere Repräsentanzgesellschaft gesucht hätten, hätte die Treuepflicht dem Beklagten geboten, seine Vorgesetzten zu verständigen, damit diese die notwendigen Vorkehren hätten veranlassen können. Der am 06.10.1999 nachgeschobene Entlassungsgrund bestehe deshalb zu Recht. Ab dem 06.10.1999 sei das Arbeitsverhältnis deshalb aufgelöst gewesen.

4.2. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bei Verletzung des Konkurrenzverbots sei nach § 1173a Art 65 ABGB grundsätzlich zulässig. Die formell einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses, komme unter den hier gegebenen Umständen faktisch einer Kündigung durch den Beklagten gleich. Hierzu habe jedoch die Klägerin als Arbeitgeberin dem Beklagten als Arbeitnehmerin jedoch iS von § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB begründeten Anlass gegeben; denn am 14.07.1999 seien die Voraussetzungen für die Führung einer Treuhandgesellschaft weggefallen, und innert zweier Monate sei keine Abhilfe geschaffen worden. Eines Ereignisses, das auch die fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses gestatten würde, habe es nicht bedurft. Nachdem das Konkurrenzverbot durch die (formell einvernehmliche, faktisch einseitige) Auflösung des Vertrags, zu welcher die Klägerin als Arbeitgeberin begründeten Anlass gegeben habe, dahin gefallen sei, lebe es durch die später gerechtfertigte fristlose Entlassung des Beklagten nicht wieder auf. Für eine Forderung auf Bezahlung einer Konventionalstrafe wegen Verletzung des Konkurrenzverbots bleibe deshalb kein Raum.

4.3. Die Geheimhaltungspflicht falle unter die allgemeine Treuepflicht des Arbeitnehmers nach § 1173a Art 4 Abs 4 ABGB. Die Vereinbarung einer Konventionalstrafe bei Verletzung solcher Pflichten sei ebenfalls grundsätzlich zulässig. Der Beklagte habe bei aufrechtem Arbeitsverhältnis die Akten von zwanzig von der Klägerin verwalteten Gesellschaften an eine Konkurrenzfirma, die Y, weitergegeben. Dadurch habe der Beklagte seine Pflicht zur Wahrung des Geschäftsgeheimnisses, aber auch die Treuepflicht, grob verletzt. Hierfür schulde er Schadenersatz, wie er in der vereinbarten Konventionalstrafe pauschaliert worden sei. Eine Mässigung der Konventionalstrafe komme unter den gegebenen Umständen nicht in Betracht. Zu diesen Umständen zählte das LG: die Stellung des Beklagten als eines geschäftsführenden Direktors mit akademischer Bildung, der eine Treuhandfirma praktisch selbständig zu leiten hatte; sein hohes Gehalt mit einer 20%igen Gewinnbeteiligung; die Schwere des Treubruchs, zumal der Beklagte die Klägerin im Wissen um deren angespannte finanzielle Lage durch die Abnahme eines grossen Teil des Kundenstocks der wirtschaftlichen Grundlage beraubte; und schliesslich die Tatsache, dass der Beklagte die Organstellung in diesen Firmen weiter behielt oder wieder erhielt und daraus -unmittelbar oder mittelbar (als Angestellter der Y) wiederum sein Einkommen erziele. Nach Punkt 18.2 in Verbindung mit Punkt 16.4. des Arbeitsvertrags bemesse sich die Höhe der Konventionalstrafe nach dem zuletzt ausbezahlten Jahresgehalt: also nach dem festgestellten Nettogehalt von CHF 84 943.-. In diesem Betrag gab das LG dem Klagebegehren statt.

5. Einer gegen das wiedergegebene U des LG erhobenen Berufung des Beklagten vom 21.07.2000 gab das OG mit U vom 11.01.2001 keine Folge. Einer Berufung der Klägerin vom 24.07.2000 gab es insofern teilweise Folge, als es den Beklagten verpflichtete, der Klägerin den Betrag von CHF 104 000.- samt näher bestimmtem Zins zu bezahlen. Dabei hatte es in tatsächlicher Hinsicht bei den Feststellungen des LG sein Bewenden. In rechtlicher Hinsicht standen für das OG folgende Gesichtspunkte im Vordergrund.

5.1. Das Arbeitsverhältnis sei am 06.10.1999 durch fristlose Entlassung des Beklagten aufgelöst worden. Ob das zwischen den Parteien zunächst erzielte Einvernehmen unter den damaligen Umständen einer Kündigung durch den Beklagten gleichkomme und, gegebenenfalls, ob die Klägerin hierzu begründeten Anlass gegeben habe, sei deshalb nicht mehr wesentlich. Denn die Auflösung des Arbeitsverhältnisses auf den 15.10.1999, auf die sich die Parteien zunächst verständigt hätten, entfalte keinerlei Rechtswirkungen und habe deshalb auch das Konkurrenzverbot nicht zu beseitigen vermocht.

5.2. In der Folge begründete das OG, inwiefern der Beklagte aufgrund seines festgestellten Verhaltens sowohl das Konkurrenzverbot als auch die Geheimhaltungspflicht verletzt habe und deshalb die vereinbarten Konventionalstrafen grundsätzlich schulde.

5.3. Bei der Bemessung der Konventionalstrafen wich das OG in zweifacher Hinsicht von der rechtlichen Beurteilung durch das LG ab.

5.4. Zum einen verstand es den Ausdruck "Jahresgehalt" iS von "Bruttogehalt". Im Rahmen der Auszahlung des Jahresgehalts erhalte der Arbeitnehmer den Nettolohn, wogegen der Arbeitgeber die vom Arbeitnehmer aufgrund seines Bruttolohns zu bezahlenden Abzüge direkt den betreffenden Gläubigern bzw Empfängern weiterleite. Die Sozialabzüge für AHV/IV/FAK, die Versicherungsbeiträge für Arbeitslosen- und Nicht-Betriebsunfallversicherung sowie die Lohnsteuer seien vom Arbeitnehmer geschuldet.

5.5. Zum andern - wohl auch als Folge der anerkannten Verletzung des Konkurrenzverbots, wodurch zwei Konventionalstrafen geschuldet waren - mässigte das OG die beiden Konventionalstrafen von insgesamt CHF 208 000.- auf die Hälfte, CHF 104 000.-, insbesondere aufgrund folgender Umstände: Zunächst liege beiden Pflichtverletzungen des Beklagten im Wesentlichen das gleiche Verhalten zugrunde. Konkurrenzverbot und Geheimhaltungspflicht würden sich hier überschneiden; dies spreche gegen eine gesonderte Beurteilung und gegen eine Addition der hierfür vereinbarten Konventionalstrafen. Sodann habe sich der Beklagte, bevor er seine arbeitsvertragswidrigen Schritte unternahm, durch einen Juristen beraten lassen, der ihm zumindest nicht ausdrücklich von den Machenschaften in Bezug auf die Gesellschaften der Klägerin abgeraten habe. Ferner habe der Beklagte wegen des festgestellten schlechten Geschäftsgangs bei der Klägerin keine Gewinnbeteiligung erhalten, welche die Härte der Konventionalstrafe hätte mildern können. Schliesslich beschränke sich der Schaden für die entgangenen Verwaltungen auf CHF 3000.- bis CHF 4000.- pro Sitzgesellschaft und Jahr; diese Entschädigungen würden auf Mandatsverhältnissen beruhen, die jederzeit aufgelöst werden könnten.

6. Gegen das wiedergegebene U erhoben beide Parteien Revision.

6.1. Mit ihrer Revision vom 07.03.2001 beantragte die Klägerin, das U des OG vom 11.01.2001 insofern abzuändern, als der Beklagte verpflichtet werden sollte, ihr den Betrag von CHF 208 000.- samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen; in eventu sei das angefochtene U aufzuheben und die Sache zu neuer Verhandlung und E an das OG zurückzuverweisen. Hinzu kam ein Kostenantrag. In seiner Revisionsbeantwortung vom 06.04.2001 beantragte der Beklagte, der Revision der Klägerin keine Folge zu geben und die Klägerin zu näher bestimmtem Kostenersatz zu verpflichten.

6.2. Mit seiner Revision vom 08.03.2001 beantragte der Beklagte, das U des OG vom 11.01.2001 insofern abzuändern, als das Klagebegehren zur Gänze abgewiesen werden sollte; hinzu kamen Kostenanträge. In ihrer Revisionsbeantwortung vom 11.04.2001 beantragte die Klägerin, der Revision des Beklagten keine Folge zu geben und den Beklagten zu näher bestimmtem Kostenersatz zu verpflichten.

7. [... Prüfung und Bejahung der Eintretensvoraussetzungen. Zur besseren Übersicht wurden die beiden Revisionen gesondert beurteilt: als Erstes die Revision der Klägerin (A) und als Zweites die Revision des Beklagten (B). Wie sich die beiden Revisionen insgesamt auf das angefochtene U auswirken, wurde als Drittes zusammenfassend beurteilt (C)].

A. Revision der Klägerin

8. Als Revisionsgrund nannte die Klägerin (nunmehr als Revisionswerberin) unrichtige rechtliche Beurteilung. Sie beanstandete die Verminderung der beiden Konventionalstrafen (zweimal CHF 104 000.-) auf die Hälfte. Zur Begründung brachte sie im Wesentlichen Folgendes vor:

8.1. Nach § 1336 Abs 2 ABGB sei eine vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe nur dann übermässig und deshalb zu massigen, wenn der eingetretene Schaden kleiner sei als die Konventionalstrafe. Nehme man mit dem OG an, dass die Verwaltung von Sitzgesellschaften mit einem jährlichen festen Honorar von durchschnittlich CHF 3500.- abgegolten werde und dass eine Sitzgesellschaft durchschnittlich wenigstens fünf Jahre von der gleichen Gesellschaft verwaltet werde, so ergebe sich aus dem Verlust von 18 Verwaltungsmandaten ein Schaden von CHF 315 000.-. Nicht berücksichtigt sei in diesem Betrag der Schaden aus entgangenem Gewinn, der sich mit zusätzlich verrechenbaren Buchhaltungs- und Verwaltungsaufwendungen hätte erzielen lassen. Mit Bezug auf den von der Klägerin erlittenen Schaden sei das OG lediglich von gerichtsnotorischen Werten ausgegangen; es habe angenommen, ein Mandatsverhältnis könne jederzeit aufgelöst werden. Letzteres treffe zwar zu, doch geschehe dies erfahrungsgemäss nicht vor durchschnittlich wenigstens fünf Jahren. Hätte das OG den von der Klägerin erlittenen Schaden festgestellt oder doch in Anwendung von § 273 ZPO geschätzt, so hätte sich gezeigt, dass dieser die Konventionalstrafe offenkundig übersteige, weshalb bei richtiger rechtlicher Beurteilung kein Raum für eine Mässigung geblieben wäre.

8.2. Zu Lasten des Beklagten wirke sich der Vermögensvorteil aus, den dieser als Folge seiner Pflichtverletzungen erlangt habe. Hierzu gehöre zunächst seine Anstellung bei der Y, die er nur erhalten habe, weil er Mandate der Klägerin auf die Y übertragen habe. Hierzu gehöre ferner die ihm verbliebene Funktion als Verwaltungsrat in den Sitzgesellschaften. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung wäre dieser Vermögensvorteil einer Mässigung der Konventionalstrafe entgegengestanden.

8.3. Nur objektive Gründe vermöchten eine Mässigung der Konventionalstrafe zu rechtfertigen. Demgegenüber berücksichtige das OG auch subjektive Gründe: namentlich den Umstand, dass sich der Beklagte bei einem Juristen habe beraten lassen oder dass er wegen schlechten Geschäftsgangs keine Gewinnbeteiligung erhalten habe.

8.4. Der Mässigung der Konventionalstrafe stehe auch das schwere Verschulden des Beklagten entgegen, wie es im angefochtenen U unmissverständlich zum Ausdruck komme: etwa wenn das OG dem Beklagten ein kaum noch überbietbares konkurrenzierendes Verhalten vorwerfe oder erkenne, dass ein Geschäftsgeheimnis in kaum noch grösserem Umfang verletzt werden könne, als dies der Beklagte getan habe.

8.5. Zu Unrecht vermenge das OG schliesslich das Konkurrenzverbot mit der Geheimhaltungspflicht. Abgesehen davon, dass es sich hier um zwei gesonderte Pflichten handle, mit je eigenem Zweck und eigener Sanktion, habe sie der Beklagte auch nicht, wie das OG schreibe, "in einem Atemzug" verletzt. Mit der Übertragung der Gesellschaftsakten habe der Beklagte sowohl das Konkurrenzverbot als auch die Geheimhaltungspflicht verletzt; unabhängig davon und erneut habe er das Konkurrenzverbot verletzt, als er sich bei der Konkurrenzfirma, der Y, habe anstellen lassen, um dort eine die Klägerin konkurrenzierende Tätigkeit auszuüben.

9. Der Beklagte (nunmehr als Revisionsgegner) widersetzte sich diesem Vorbringen, im Wesentlichen mit folgender Begründung:

9.1. Im gegenständlichen Fall sei ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart worden, wogegen die dem Beklagten zur Last gelegten konkurrenzierenden Handlungen während des aufrechten Arbeitsverhältnisses stattgefunden hätten; hierfür bestehe ein gesetzliches Verbot, das jedoch nicht vertraglich durch Konventionalstrafe gesichert worden sei.

9.2. Punkt 16.4 des Arbeitsvertrags, wonach die Konventionalstrafe "in der Höhe des [zu]letzt ausbezahlten Jahresgehalts" geschuldet sei, beziehe sich auf Punkt 5 des Arbeitsvertrags. Danach betrage das Gehalt "CHF 8000.- pro Monat, brutto, abzüglich Sozialabzüge". Die Formulierung "abzüglich Sozialabzüge" sowie die Bestimmung, wonach das Gehalt "auf das vom Mitarbeiter bezeichnete Konto überwiesen" werde, würden darauf hindeuten, dass sich die Konventionalstrafe nach dem Nettogehalt bemesse.

9.3. Nach stRsp würden Konventionalstrafen von höchstens einem Jahresgehalt geschützt. Dass sich der Beklagte habe juristisch beraten lassen, werde im angefochtenen U zu Recht verschuldensmildernd berücksichtigt.

9.4. Nachdem die Trägerin der Treuhänderbewilligung die Klägerin verlassen habe, habe der Beklagte in guten Treuen annehmen können, dass die Klägerin am Konkurrenzverbot nicht mehr interessiert sei. Auch dieser Umstand sei verschuldensmildernd zu berücksichtigen.

9.5. Zwischen dem von der Klägerin ermittelten Schaden und dem Verhalten, wie es dem Beklagten zur Last gelegt werde, fehle der Kausalzusammenhang. Zum einen sei lediglich ein nachvertragliches Konkurrenzverbot vereinbart worden. Zum ändern hätte die Klägerin angesichts ihrer schlechten wirtschaftlichen Lage und des Verlusts der Treuhänderbewilligung die Mandate ohnehin verloren. Weil der Beklagte die einzige Ansprech- und Vertrauensperson der einzelnen Mandanten gewesen sei, hätten diese über sein Ausscheiden zwangsläufig informiert werden müssen und wären im Hinblick auf die erwähnten Probleme ohnehin nicht bei der Klägerin geblieben, schon gar nicht während fünf Jahren: Kein Treuhandkunde sei bereit, seine Mandate bei einer finanziell angeschlagenen Gesellschaft betreuen zu lassen, die sich nicht einmal mehr eigene Büros leisten könne. Nicht das dem Beklagten zur Last gelegte Verhalten, sondern der Verlust der Treuhänderbewilligung sowie die Unfähigkeit der Klägerin, einen neuen Bewilligungsträger zu finden und ihre finanzielle Situation zu regeln, hätten die Klägerin ihrer wirtschaftlichen Grundlage beraubt.

9.6. Der von der Klägerin ermittelte Schaden beruhe auf Annahmen. Konkretes Vorbringen hierzu habe die Klägerin in den untergerichtlichen Verfahren nicht erstattet. Entsprechend fänden sich hierzu in den untergerichtlichen Urteilen auch keine Feststellungen. Unerfindlich bleibe deshalb, weshalb die Untergerichte - ohne konkretes Vorbringen der Klägerin - den von der Klägerin angeblich erlittenen Schaden hätten feststellen sollen. Bei der angenommenen durchschnittlichen Verwaltungsdauer von fünf Jahren werde übersehen, dass das Konkurrenzverbot lediglich für die Dauer von 2 Jahren vereinbart worden sei.

9.7. Zum Vorbringen zum Vermögensvorteil, die der Beklagte erlangt haben soll, fänden sich in den untergerichtlichen Urteilen keine Feststellungen.

9.8. Das eingeklagte, nachvertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot sei dahin gefallen und deshalb für die Bemessung der Konventionalstrafe nicht mehr erheblich. In Betracht komme deshalb einzig die Konventionalstrafe wegen einmaliger Verletzung der Geheimhaltungspflicht. Angesichts der von der Klägerin zu vertretenden Probleme und der im angefochtenen U anerkannten Umstände habe das OG zu Recht eine Mässigung auf 50% vorgenommen.

10. Hierzu hat der OGH erwogen:

11. Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag (§ 1173a ABGB) und die Bestimmungen über die Konventionalstrafe (§ 1336 ABGB) beruhen auf unterschiedlicher Rezeptionsvorlage.

11.1. Die Bestimmungen über den Arbeitsvertrag beruhen auf schweizerischer Rezeptionsvorlage: auf Art 319 ff des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30.03.1911 mit seitherigen Änderungen (OR; SR [= Systematische Sammlung des Bundesrechts] 220). Nach ständiger Praxis der liechtensteinischen Gerichte darf und soll in diesen Fällen schweizerische Lehre und Rechtsprechung zur Auslegung beigezogen werden. § 1173a Art 67 Abs 2 ABGB (= Art 340b Abs 2 OR) regelt die Rechtsfolgen für den Fall, dass ein arbeitsvertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot übertreten wird und hierfür eine Konventionalstrafe geschuldet ist. Daraus ergibt sich mittelbar, dass die Übertretung eines arbeitsvertraglich vereinbarten Konkurrenzverbots durch Vereinbarung einer Konventionalstrafe gesichert werden darf. Die Konventionalstrafe selber und deren allfällige Mässigung bestimmt sich nicht nach dem Arbeitsrecht, sondern nach dem allgemeinen Schuldrecht (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag [2.A. Bern/Stuttgart/Wien 1996] N 3 [S 431] zu Art 340b OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag [5.A. Zürich 1993] N 5 zu Art 340b OR).

11.2. Die Bestimmungen über die Konventionalstrafe und deren Mässigung beruhen auf österreichischer Rezeptionsvorlage: auf § 1336 öABGB. Zur Auslegung darf und soll österreichische Lehre und Rechtsprechung beigezogen werden. Nach § 1336 Abs 2 ABGB (= § 1336 Abs 2 öABGB) ist der Vergütungsbetrag (Betrag der Konventionalstrafe), wenn er vom Schuldner als übermässig erwiesen wird, in allen Fällen vom Richter, allenfalls nach Einvernehmung von Sachverständigen, zu mässigen. Für die Mässigung einer Konventionalstrafe kommen alle Umstände des Falles in Betracht (Rudolf Reischauer in: Peter Rummel, Kommentar zum öABGB [2.A. Wien 1992] N 14 [S 808 unten f] zu § 1336 öABGB, mit Hinweisen und Beispielen). Zu den Umständen gehören hier insbesondere die arbeitsvertraglichen Besonderheiten.

11.3. Bei der Beurteilung, inwiefern arbeitsvertragliche Besonderheiten die Mässigung einer arbeitsvertraglich vereinbarten Konventionalstrafe rechtfertigen, stehen arbeitsvertragsrechtliche Gesichtspunkte im Vordergrund. Von daher liegt es nahe, die Revision der Klägerin in erster Linie nach den besonderen Gesichtspunkten zu beurteilen, wie sie die schweizerische Lehre und Rechtsprechung zur Mässigung arbeitsvertraglich vereinbarter Konventionalstrafen entwickelt haben; erst in zweiter Linie sind die allgemeinen Gesichtspunkte zur Mässigung von irgendwelchen Konventionalstrafen zu berücksichtigen.

12. Nach österreichischer Lehre und Rechtsprechung bildet der wirkliche Schaden grundsätzlich die Untergrenze der Mässigung von Konventionalstrafen im Allgemeinen; gemeint ist der Schaden, der ohne Vereinbarung einer Konventionalstrafe zu ersetzen wäre (Reischauer, N 13 zu § 1336 öABGB, mit Hinweisen). Nach schweizerischer Lehre und Rechtsprechung zur Mässigung arbeitsvertraglich vereinbarter Konventionalstrafen im Besonderen wird der wirkliche Schaden nur am Rande berücksichtigt, weil die Konventionalstrafe ja gerade vom Schadensnachweis dispensieren soll (Staehelin/Vischer, Zürcher Kommentar V 2 c [3.A. Zürich 1996] N 7 zu Art 340b OR; Streiff/von Kaenel, N 5b zu Art 340b OR; BGE 95 II 532 E 5 S 539 f, 103 II 108). Ein krasses Missverhältnis zwischen der Konventionalstrafe und dem Erfüllungsinteresse des Arbeitgebers an der Einhaltung des Konkurrenzverbots wird allerdings als Element der Unmässigkeit anerkannt (Brühwiler, N 3 [S 432] zu Art 340b OR; Manfred Rehbinder, Berner Kommentar VI, 2, 2, 2 [Bern 1992] N 8 zu Art 340b OR; Staehelin/Vischer, N 10 zu Art 340b OR, alle mit Hinweisen). Ungleich stärkeres Gewicht haben die persönliche Lage des Arbeitnehmers und das Verhältnis zu seinem Lohn; Letzteres äussert sich - auch hier (Punkt 16.4 der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags) - darin, dass arbeitsvertragliche Konventionalstrafen regelmässig in Abhängigkeit vom Lohn vereinbart werden (Streiff/ von Kaenel, N 4 zu Art 340b OR). Ob und, gegebenenfalls, welche Bedeutung dem wirklichen Schaden hier zukommt, kann offen bleiben. Denn das Vorbringen der Klägerin, mit dem sie den wirklichen Schaden auf CHF 315 000.- beziffert, ist nicht durch hinreichende untergerichtliche Feststellungen gedeckt. Zwar erachtete es das OG für gerichtsnotorisch, dass mit der Verwaltung einer Sitzgesellschaft jährliche Einkünfte im Rahmen von CHF 3000.- bis CHF 4000.- erzielt werden. Nicht festgestellt ist jedoch, dass die Klägerin die fraglichen Mandate gegen Entschädigung in gerichtsnotorischer Höhe unter den festgestellten Umständen (Liquiditätsengpässe, Verlust der Treuhänderbewilligung) während durchschnittlich fünf Jahren hätte fortführen können; nicht festgestellt ist ferner, inwiefern das dem Beklagten zur Last gelegte Verhalten kausal für den von der Klägerin bezifferten Schaden sein soll; nicht festgestellt ist schliesslich, wie sich die zeitliche Begrenzung des Konkurrenzverbots (zwei Jahre nach Austritt aus der Firma: Punkt 16.3 der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags) auf den von der Klägerin auf fünf Jahre bezifferten Schaden ausgewirkt hätte. Die Klägerin vermisst Feststellungen des OG zur Schadenshöhe, ohne jedoch darzulegen, aufgrund welchen Vorbringens und welcher Beweisanträge diese Feststellungen hätten getroffen werden sollen. Im Revisionsverfahren ist deshalb davon auszugehen, dass kein wirklicher Schaden festgestellt ist, der - wenn überhaupt - als Gesichtspunkt für die Bemessung und Mässigung der arbeitsvertraglich vereinbarten Konventionalstrafe berücksichtigt werden könnte. Soweit die Klägerin die Mässigung der Konventionalstrafe mit Vorbringen zum wirklichen Schaden beanstandete, erwies sich ihre Rüge als nicht berechtigt.

13. Ähnliches gilt mit Bezug auf das Vorbringen zum Vermögensvorteil, den der Beklagte erlangt haben soll. Festgestellt ist zwar, dass der Beklagte seit dem 01.02.2000 bei der Y angestellt ist. Nicht festgestellt ist dagegen, dass er "nur durch die Übertragung der Mandate den Job bei der ... Z AG erhalten hat". Zwar wird bei der Abwägung der Gesichtspunkte zur Mässigung einer Konventionalstrafe zu Lasten des Schuldners der Vermögensvorteil berücksichtigt, den dieser Schuldner durch die Leistungsstörung erlangt (Reischauer, N 14 [S 807, 2. Abschnitt] zu § 1336 öABGB, mit Hinweisen). Hier ist jedoch nicht festgestellt, inwiefern das dem Beklagten zur Last gelegte Verhalten kausal für den (nicht näher konkretisierten) Vermögensvorteil sein soll, den die Klägerin aus dem Verbleib des Beklagten in den übertragenen Sitzgesellschaften ableitet: inwiefern also der Beklagte durch die Leistungsstörung einen Vermögensvorteil erlangt hat. Soweit die Klägerin die Mässigung der Konventionalstrafe mit Vorbringen zum Vermögensvorteil beanstandete, erwies sich ihre Rüge als nicht berechtigt.

14. Die Auffassung der Klägerin, wonach für eine Mässigung nur objektive Gründe sprechen könnten, findet sich in der österreichischen Lehre nur insofern bestätigt, als Zahlungsunfähigkeit des Schuldners als Mässigungsgrund in der Regel ausscheidet (Reischauer, N 14 [S 807, 3. Abschnitt] zu § 1336 öABGB, mit einschränkenden Präzisierungen [S 808]). Das OG berücksichtigte zu Gunsten des Beklagten nicht dies, wohl aber einerseits, dass sich der Beklagte bei einem Juristen beraten liess, und anderseits, dass er aufgrund des festgestellten schlechten Geschäftsgangs bei der Klägerin keine Gewinnbeteiligung erhielt. Die Klägerin erblickte hierin unbeachtliche subjektive Gründe. Es handelt sich jedoch um Gesichtspunkte, die das dem Beklagten zur Last gelegte Verhalten bis zu einem gewissen Grad verständlich machen und insofern sein Verschulden geringer erscheinen lassen sollen. Das Verschulden wiederum, und zwar nach Massgabe verschuldenserhöhender und -mindernder Umstände, ist anerkanntermassen wesentlich für die Mässigung von Konventionalstrafen im Allgemeinen und von arbeitsvertraglich vereinbarten Konventionalstrafen im Besonderen (Reischauer, N 14 [S 808, 5. Abschnitt] mit Hinweisen; Brühwiler, N 3 [S 432] zu Art 140b OR, mit Hinweisen; BGE 103 II 108). Die Berücksichtigung der erwähnten beiden Umstände im angefochtenen U beruhte deshalb auf richtiger rechtlicher Beurteilung. Die hiergegen gerichtete Rüge erwies sich als nicht berechtigt.

15. Dass das OG das Verschulden des Beklagten mit den von der Klägerin wiedergegebenen Ausdrücken als schwer bezeichnete und dennoch die Konventionalstrafe um 50 % mässigte, mag auf den ersten Blick befremden. Das OG hat sich jedoch bei der Beurteilung arbeitsvertragsrechtlicher Gesichtspunkte, wie dargelegt, zutreffend an schweizerischer Lehre und Rechtsprechung orientiert. Hierzu gehört, dass die schweizerische Gerichtspraxis als Höchstbetrag einer arbeitsvertraglich vereinbarten Konventionalstrafe etwa ein Jahresgehalt des Arbeitnehmers zulässt (Brühwiler, N 3 [S 432] zu Art 340b OR, mit Hinweisen; Staehelin/Vischer, N 10 zu Art 340b OR, mit Hinweisen). Von diesen Vorstellungen sind, zumindest der Sache nach, beide Untergerichte ausgegangen. Das LG anerkannte von vornherein nur eine Konventionalstrafe in der Höhe eines Jahresgehalts. Für das OG lag es nahe, die von ihm anerkannten Konventionalstrafen in der Höhe von zwei Jahresgehältern auf den Betrag eines Jahresgehalts des Beklagten zu mässigen. Im Sinne der wiedergegebenen, hier durchaus anwendbaren schweizerischen Lehre und Rechtsprechung beruhte es auf richtiger rechtlicher Beurteilung, dass eine arbeitsvertraglich vereinbarte Konventionalstrafe - aus welchen Gründen auch immer - auf den (Höchst-)Betrag eines Jahresgehalts gemässigt wurde. Die hiergegen gerichtete Rüge erwies sich deshalb als nicht berechtigt.

16. Die Revision der Klägerin erwies sich somit insgesamt als nicht berechtigt.

B. Revision des Beklagten

17. Als Revisionsgrund nannte der Beklagte (nunmehr als Revisionswerber) unrichtige rechtliche Beurteilung. Er bestritt den Bestand eines mit Konventionalstrafe gesicherten Konkurrenzverbots und befürwortete eine weitergehende Mässigung der wegen Verletzung der Geheimhaltungspflicht zugesprochenen Konventionalstrafe. Zur Begründung brachte er im Wesentlichen Folgendes vor.

17.1. Das OG habe den Bestand des Konkurrenzverbots bejaht, obwohl die Klägerin - zufolge Verlusts der Treuhänderbewilligung - ihren Gesellschaftszweck geändert habe. Das Konkurrenzverbot, das der Schriftform bedürfe, habe sich auf einen genau (durch den Gesellschaftszweck) definierten) Umfang zu beschränken. Spätere Änderungen des Gesellschaftszwecks seien vom früher vereinbarten Konkurrenzverbot nicht mehr erfasst.

17.2. Das Konkurrenzverbot falle nach § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr habe, es aufrechtzuerhalten. Für Bereiche, die vom Zweck der arbeitgebenden Gesellschaft nicht mehr erfasst seien, fehle ein Interesse am Konkurrenzverbot. Dies gelte hier für die Treuhändertätigkeit der Klägerin.

17.3. Am 22.09.1999 habe der Beklagte begründeten Anlass zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses gehabt. Damit sei das Konkurrenzverbot dahin gefallen. Daran vermöge die spätere fristlose Entlassung nichts mehr zu ändern.

17.4. Das vereinbarte Konkurrenzverbot beziehe sich ausschliesslich auf die Zeit nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. Das Arbeitsverhältnis habe hier als Folge der fristlosen Entlassung vom 1.[/6.] Oktober 1999 geendet, ungeachtet, ob diese gerechtfertigt oder ungerechtfertigt gewesen sei. Das nachvertraglich vereinbarte, allein durch Konventionalstrafe gesicherte Konkurrenzverbot sei deshalb durch die Übertragung von Mandaten an die Y nicht verletzt worden. Das Konkurrenzverbot, wie es nach § 1173a Art 4 Abs 3 ABGB gelte, sei nicht durch Konventionalstrafe gesichert gewesen.

17.5. Mit der Übertragung von Mandaten habe der Beklagte seine Geheimhaltungspflicht nicht verletzt. Denn die Klägerin hätte die ihr übertragenen Mandate zufolge Verlusts der Treuhänderbewilligung wirtschaftlich nicht mehr auswerten können. Seit dem 01.01.2000 sei die Klägerin nicht mehr berechtigt gewesen, Treuhandmandate zu führen oder Sitzgesellschaften zu verwalten. Jedenfalls hätte dieser Umstand eine Mässigung der Konventionalstrafe um weitere 25 % gerechtfertigt.

17.6. Zur Bemessungsgrundlage der Konventionalstrafe wiederholte der Beklagte sein bereits in der Revisionsbeantwortung zur Revision der Klägerin enthaltenes Vorbringen, um zu begründen, dass der im Arbeitsvertrag verwendete Ausdruck "Jahresgehalt" das Nettogehalt bezeichne. Nicht zum Gehalt gehöre die Gratifikation, weshalb das Jahresgehalt, selbst auf der Grundlage des angefochtenen U, CHF 96 000.-, und nicht CHF 104 000.- betragen würde.

18. Die Klägerin (nunmehr als Revisionsgegnerin) widersetzte sich diesem Vorbringen, im Wesentlichen mit folgender Begründung:

18.1. Das Konkurrenzverbot sei nicht mit dem Gesellschaftszweck verknüpft gewesen. Die Klägerin habe berechtigterweise vor und nach ihrer Zweckänderung Sitzgesellschaften verwaltet und ein Mitglied der Verwaltung zur Verfügung gestellt.

18.2. Das OG habe festgestellt, dass die Klägerin den Beklagten zu Recht fristlos entlassen habe. Mit dieser Auflösung des Arbeitsverhältnisses sei das Konkurrenzverbot nicht weggefallen.

18.3. Verletzungen des Konkurrenzverbots während des Arbeitsverhältnisses würden schwerer wiegen als die Verletzungen nach dessen Auflösung. Im Übrigen sei der Beklagte nunmehr bei einem Konkurrenzunternehmen angestellt und Mitglied der Verwaltung bei ehemaligen Mandanten der Klägerin. Das Vorbringen des Beklagten zum nachvertraglich vereinbarten Konkurrenzverbot erweise sich deshalb als blosse Schutzbehauptung.

18.4. Die Bemessungsgrundlage für die Konventionalstrafe, das Jahresgehalt des Beklagten, entspreche dem Bruttogehalt. Denn dieses werde zu seinen Gunsten bezahlt: das Nettogehalt an ihn persönlich, die von ihm geschuldeten Abgaben an die entsprechenden Institutionen.

19. Hierzu hat der OGH erwogen:

20. Die ersten Rügen des Beklagten betrafen den Bestand des durch Konventionalstrafe gesicherten Konkurrenzverbots, also die Frage, ob das arbeitsvertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot unter den gegebenen Umständen dahin gefallen sei.

20.1. Was den Gegenstand des Konkurrenzverbots angeht, ist von folgenden Feststellungen auszugehen: Nach Punkt 16.1. der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags bezieht sich das Konkurrenzverbot "auf jedes von der Firma vertriebene Produkt und von ihr erbrachte Dienstleistungen". Das Arbeitsverhältnis wurde am 06.10.1999 aufgelöst. In jenem Zeitpunkt - nämlich seit dem 17.09.1999 - umfasste der Geschäftsbereich der Klägerin die Übernahme von Führungs-, Vertretungs- und Verwaltungsmandaten, die Erbringung von Bürodienstleistungen, insbesondere Sekretariatsdiensten, die Unternehmensberatung und Unternehmensbetreuung sowie die Führung eines Buchhaltungsbüros: Die Zweckänderung der Klägerin hatte sich aufgedrängt, nachdem die Trägerin der Treuhänderbewilligung am 14.07.1999 die Klägerin verlassen hatte; die Zweckänderung hatte insofern dauerhaften Charakter, als sie in einer entsprechenden Statutenänderung ihren Niederschlag fand, die am 16.12.1999 im Öffentlichkeitsregister eingetragen wurde.

20.2. § 1173a Art 66 Abs 1 (= Art 340a OR) regelt die Beschränkungen des Konkurrenzverbots. Dieses ist unter anderem nach seinem Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen bleibt. Unter dem Gegenstand versteht man den vom Konkurrenzverbot erfassten Beruf oder Berufszweig, also die dem Arbeitnehmer durch das Konkurrenzverbot untersagte Tätigkeit; Gegenstand des Konkurrenzverbots ist von vornherein nur, was im Geschäftsbereich des Arbeitgebers liegt; denn ausserhalb dieses Bereichs wäre eine konkurrenzierende Tätigkeit gar nicht möglich (Brühwiler, N 3 [S 425] zu Art 340a OR; Staehelin/Vischer, N 4 zu Art 340a OR; Streiff/von Kaenel, N 4 zu Art 340a OR). Dabei kommt es auf jenen Geschäftsbereich an, auf dem sich der Arbeitgeber zum Zeitpunkt des Ausscheidens des Arbeitnehmers bewegt; denn am Schutz aufgegebener Bereiche hat der Arbeitgeber in der Regel kein berechtigtes Interesse mehr, und an später erschlossenen Geschäftsbereichen würde dem früheren Arbeitnehmer der für die Verbindlichkeit des Konkurrenzverbots erforderliche "Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse" (§ 1173a Art 65 Abs 2 ABGB [= Art 340 Abs 2 OR]) fehlen (Rehbinder, N 4 zu Art 340a OR). Nach § 1173a Art 68 Abs 1 ABGB (= Art 340c Abs 1 OR) fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber nachweisbar kein erhebliches Interesse mehr hat, es aufrechtzuerhalten. Letzteres wird angenommen, wenn der Arbeitgeber den durch das Konkurrenzverbot geschützten Geschäftsbereich aufgegeben oder verlegt oder wenn die Geheimnisqualität der geschützten Informationen dahin gefallen ist (Rehbinder, N 2 zu Art 340c OR, mit Hinweisen). Ein bloss vorübergehend fehlendes Interesse des Arbeitgebers - etwa die Einstellung der Produktion für einige Wochen wegen Schwierigkeiten bei der Beschaffung der nötigen Werkstoffe - genügt allerdings nicht, um das Konkurrenzverbot dahinfallen zu lassen (Staehelin/Vischer, N 2 zu Art 340c OR).

20.3. Das LG nahm an, der Beklagte habe (der Sache nach) das Arbeitsverhältnis gekündigt, wobei ihm die Klägerin hierzu begründeten Anlass gegeben habe. Deshalb sei das Konkurrenzverbot iS von § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB dahin gefallen. Entsprechend stellte es nicht im Einzelnen fest, welche konkreten Tätigkeiten aus dem am 06.10.1999 massgebenden Geschäftsbereich der Klägerin dem Beklagten untersagt gewesen wären und inwiefern er solche Tätigkeiten dennoch ausübte. Seit dem 01.02.2000 ist der Beklagte bei der Y angestellt. Dort fungiert X als Träger der Treuhänderbewilligung. Soweit der Geschäftsbereich der Y eine Treuhänderbewilligung voraussetzt, reicht er weiter als der wegen Fehlens einer Treuhänderbewilligung im wiedergegebenen Sinn eingeschränkte Geschäftsbereich der Klägerin. Ebenso wenig stellte das LG fest, welches Interesse die Klägerin aufgrund ihres am 06.10.1999 massgebenden Geschäftsbereichs noch hatte, dass dem Beklagten bestimmte Tätigkeiten bei der Y untersagt blieben und, gegebenenfalls, konkret welche. Das OG wiederum nahm an, der Beklagte habe "aufgrund der übernommenen erstgerichtlichen Feststellungen in eindeutiger Weise das vertraglich vereinbarte Konkurrenzverbot verletzt". Wie dargelegt, fehlen jedoch erstgerichtliche Feststellungen, um die dem Beklagten zur Last gelegte Verletzung des Konkurrenzverbots konkret und zuverlässig zu beurteilen.

20.4. Solcher Feststellungen bedurfte und bedarf es nicht, wenn das Konkurrenzverbot iS von § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB (= Art 340c Abs 2 OR) dahin gefallen wäre. Nach dieser Bestimmung fällt das Konkurrenzverbot unter anderem dahin, wenn der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst. Nachträgliche, nach solcher Kündigung eingetretene Umstände sind mangels des erforderlichen Kausalzusammenhangs zwischen Anlass und Kündigung kein "begründeter Anlass"; ein Nachschieben von Kündigungsgründen ist zulässig, soweit sie bereits im Zeitpunkt der Kündigung bestanden, jedoch erst später entdeckt wurden (Staehelin/Vischer, N 10 und 19 zu Art 340c OR; BGE 105 II 200).

20.5. Nach den untergerichtlichen Feststellungen erachtet es der OGH für vertretbar, in der Telefax-Korrespondenz vom 22. und 23.09.1999 der Sache nach eine Kündigung des Beklagten zu erblicken: und zwar - aus den gleichen Überlegungen, die dem U des LG zugrunde liegen - eine Kündigung, zu der die Klägerin begründeten Anlass gab. Nach § 1173a Art 68 Abs 2 ABGB und der zur gleichlautenden Bestimmung, Art 340c Abs 2 OR, ergangenen Lehre und Rechtsprechung, war damit das Konkurrenzverbot dahin gefallen, ungeachtet später eingetretener Umstände, die zur fristlosen Entlassung des Beklagten geführt hatten. Anders als das OG annahm, ersetzte die fristlose Entlassung des Beklagten nicht in dem Sinn dessen Kündigung, dass diese ohne Rechtsfolgen blieb. Die Umstände, die zur fristlosen Entlassung geführt hatten, waren jedoch beachtlich, wenn sie schon im Zeitpunkt der Kündigung bestanden, aber erst später entdeckt wurden. Nach den untergerichtlichen Feststellungen erfuhr die Klägerin "erst durch eine Aktennotiz des Beklagten vom 24.09.1999" dass der Beklagte Mandate von der Klägerin auf die Y übertragen hatte; diese Tatsache bildete für sie den (nachgeschobenen) Grund für die fristlose Entlassung des Beklagten. Die Annahmeerklärung des Beklagten, die als Kündigung gewertet werden darf, datiert vom 23.09.1999. Die bis dahin bekannten Umstände (insbesondere: Liquiditätsengpässe, Verlust der Treuhänderbewilligung) rechtfertigten zwar die rechtliche Beurteilung, dass die Klägerin zur Kündigung des Beklagten begründeten Anlass gab. Indem der Beklagte jedoch bereits am 24.09.1999 in einer Aktennotiz Vorgänge festhielt, die seine fristlose Entlassung bewirkten, ist anzunehmen, dass diese Vorgänge im Zeitpunkt der Kündigung bereits stattgefunden hatten. Feststellungen hierüber fehlen jedoch. Ebenso wenig haben die Untergerichte beurteilt, ob, falls sich die Vorgänge vor dem 23.09.1999 ereignet hätten, noch immer von einer Kündigung gesprochen werden könne, zu welcher die Klägerin begründeten Anlass gegeben hat. Sollte sich ergeben, dass der Beklagte in überwiegendem Umfang die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu verantworten hat, so bliebe das Konkurrenzverbot in vollem Umfang bestehen; bei überwiegender Verantwortung der Klägerin fiele es dahin; bei etwa gleicher Verantwortung beider Parteien bliebe es bestehen, wobei die zu seiner Sicherung vereinbarte Konventionalstrafe zu massigen wäre (Staehelin/Vischer, N 20 zu Art 340c OR).

20.6. Nach § 1173a Art 65 Abs 1 ABGB (= Art 340 Abs 1 OR) besteht ein arbeitsvertraglich vereinbartes Konkurrenzverbot darin, dass sich ein handlungsfähiger Arbeitnehmer schriftlich verpflichtet, nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses sich jeder näher bestimmten konkurrenzierenden Tätigkeit zu enthalten. Das Konkurrenzverbot beinhaltet den Verzicht auf Konkurrenzierung des bisherigen Arbeitgebers nach dem Austritt aus dessen Diensten (Streiff/von Kaenel, N 7 zu Art 340 OR). Die Wirkungen des Konkurrenzverbots treten somit erst mit der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ein (Rehbinder, N 5 zu Art 340 OR). Konkurrenziert ein Arbeitnehmer den Arbeitgeber während des Arbeitsverhältnisses, so verletzt er die Treuepflicht (§ 1173a Art 4 Abs 3 ABGB). Eine iS von § 1173a Art 67 Abs 2 ABGB vereinbarte Konventionalstrafe - darum handelt es sich hier (Punkte 16.1 bis 16.5 der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags) - beschränkt sich auf das Konkurrenzverbot im Sinn von § 1173a Art 65 Abs 1 ABGB und erfasst deshalb nur Tätigkeiten des Arbeitnehmers nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses. In den untergerichtlichen Urteilen fehlen Feststellungen darüber, welche konkreten konkurrenzierenden Tätigkeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Auslösung der (nur) hierfür vereinbarten Konventionalstrafe in Betracht fallen.

21. Betreffend die Verletzung der sowohl vertraglich vereinbarten als auch gesetzlichen Geheimhaltungspflicht (Punkt 18.1 bis 18.4 der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags; § 1173a Art 4 Abs 4 ABGB [= Art 321 Abs 4 OR]) übernahm das OG die Rechtsmeinung des LG. Der OGH bestätigt sie. Selbst wenn der Verlust der Treuhänderbewilligung bewirken mochte, dass die Klägerin bestimmte Tatsachen nicht mehr wirtschaftlich auswerten konnte, folgt daraus nicht, dass es fortan dem Ermessen des Beklagten anheim gestellt gewesen wäre, nach seinen Interessen über diese Tatsache nach Belieben zu verfügen. Nachdem festgestellt wurde, dass dem Beklagten als "dem geschäftsführenden Direktor die operative Gesamtleitung des Unternehmens [der Klägerin]" oblag, ist die Frage berechtigt, inwiefern er sich mit dem Verlust der Treuhänderbewilligung im Sinn einer den Geschäftsgang offenbar negativ beeinflussenden Tatsache abfinden durfte, um sich, gestützt darauf, auf ein von der Klägerin unabhängiges Berufsleben vorzubereiten; entsprechende Vorhaltungen finden sich denn auch im festgestellten Telefax der Klägerin vom 23.09.1999.

22. Bestätigt wird schliesslich die Rechtsmeinung des OG zur Berechnungsgrundlage der Konventionalstrafe. Der Ausdruck Jahresgehalt bezeichnet den Betrag, den die Klägerin dem Beklagten in einem Jahre auszurichten und worauf dieser Anspruch hatte: das vertraglich vereinbarte Bruttogehalt. Nach Punkt 5.1 und 6.1 der festgestellten Bestimmungen des verfahrensgegenständlichen Arbeitsvertrags waren dies 13 monatliche Gehalte von CHF 8000.-, also insgesamt CHF 104 000.- pro Jahr. Wie viel von diesem Betrag dem Beklagten persönlich ausgerichtet und wie viel davon als Folge von Abgaben zu seinen Gunsten an die entsprechenden Institutionen überwiesen wurde, hing von der jeweiligen Steuer- und Sozialversicherungsgesetzgebung ab: Wirtschaftlich erhielt der Beklagte das Bruttogehalt ausbezahlt, teilweise unmittelbar, teilweise mittelbar (indem die Klägerin die von ihm geschuldeten Abgaben entrichtete). Nur nach Massgabe des Bruttolohns war die Summe der Konventionalstrafe hinreichend bestimmt.

C. Zusammenfassende Beurteilung

23. Die Revision der Klägerin erwies sich als nicht berechtigt: Zu einer Erhöhung der Konventionalstrafe - über den nach schweizerischer Gerichtspraxis anerkannten Höchstbetrag von einem Jahresgehalt des Beklagten hinaus - besteht hier kein Anlass. Aufgrund der teilweise berechtigten Revision des Beklagten war jedoch eine auch nur teilweise Erledigung der Streitsache nicht möglich.

23.1. Im Sinne der vorstehenden Erwägungen liess sich der Bestand des durch Konventionalstrafe gesicherten Konkurrenzverbots nicht zuverlässig beurteilen. Namentlich fehlten Feststellungen zum Gegenstand des Konkurrenzverbots: zur konkreten Tätigkeit, die dem Beklagten dadurch untersagt sein soll, und zu seiner derzeitigen Tätigkeit, durch die das Konkurrenzverbot konkret verletzt sein soll.

23.2. Ferner fehlten Feststellungen über den Zeitpunkt der Vorgänge, welche die fristlose Entlassung des Beklagten bewirkten, und über deren Auswirkungen auf die Kündigung des Beklagten vom 23.09.1999.

23.3. Schliesslich fehlten Feststellungen darüber, welche konkreten konkurrenzierenden Tätigkeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses für die Auslösung der hierfür vereinbarten Konventionalstrafe in Betracht fallen sollen.

24. Unter diesen Gesichtspunkten wird das OG neu zu entscheiden haben, ob der Beklagte neben der Geheimhaltungspflicht auch das Konkurrenzverbot verletzt habe und deswegen eine Konventionalstrafe im Höchstbetrag von CHF 104 000.- schulde, ferner ob und, gegebenenfalls, in welchem Umfang und aufgrund welcher Umstände diese Konventionalstrafe zu mässigen sei. Der Revision des Beklagten war deshalb insofern teilweise Folge zu geben, als die Streitsache an das OG zurückverwiesen wird.