3 CG.2004.66
Art 61 ÖAWG Art 3 AHG
Dem ÖAWG liegt nicht primär ein innerstaatliches normatives Problem zugrunde. Im Vordergrund stand vielmehr die Umsetzung näher bezeichneter EWR-Rechtsvorschriften.
Die Bestimmungen des ÖAWG über Rechtsmittel verweisen nicht primär auf andere, allgemeinere Bestimmungen, um in einzelnen Punkten davon abzuweichen. Vielmehr enthalten sie ein eigenes Rechtsmittelsystem, das in einzelnen Punkten auf andere, allgemeinere Bestimmungen verweist. Entsprechend verweist Art 60 Abs 3 ÖAWG nicht primär auf das AHG, sondern nur soweit im ÖAWG nichts anderes bestimmt ist.
Art 61 Abs 1 ÖAWG macht den dort geregelten Schadenersatzanspruch ua von der vom VGH als Rechtsmittelbehörde festgestellten Rechtswidrigkeit einer im Vergabeverfahren erlassenen Entscheidung der Regierung abhängig. Über die weiteren beiden Voraussetzungen - Schaden sowie adäquater Kausalzusammenhang zwischen der (vom VGH festgestellten) rechtswidrigen Entscheidung der Regierung im Vergabeverfahren und dem Schaden - befindet in sinngemässer Anwendung des AHG das OG.
1. Mit Klage vom 04.11.2004 begehrten die Kläger, den Beklagten zu verpflichten, ihnen den Betrag von CHF 251 364.90 als Schadenersatz samt näher bestimmten Zinsen zu gemeinsamen Handen zu bezahlen und ihnen die Prozesskosten zu ersetzen. Die Klage wurde im Wesentlichen damit begründet, dass in einem Vergabeverfahren betreffend Baumeisterarbeiten zur Errichtung der Hangsanierungswand für das Landtagsgebäude in Vaduz das ÖAWG (Gesetz vom 19.06.1998 über die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsaufträge [Gesetz über das Öffentliche Auftragswesen {ÖAWG} LR 172.051] mit seitherigen Änderungen) verletzt wurde. In der öffentlichen mündlichen Streitverhandlung vom 20.06.2005 schränkten die Kläger ihr Begehren auf CHF 150 000.00 samt näher bestimmten Zinsen ein.
2. Mit U vom 20.06.2005 hiess das OG das eingeschränkte Klagebegehren gut und verpflichtete den Beklagten, den Klägern näher bestimmte Verfahrenskosten zu ersetzen.
3. In seinem U stellte das OG folgenden Sachverhalt fest:
3.1. Die Kläger, eine Arbeitsgemeinschaft für Spezialtiefbauarbeiten, H/V, bestehen aus zwei im Handelsregister eingetragenen Unternehmen. Bei der H/V handelt es sich um eine einfache Gesellschaft iS von Art 680 ff PGR. Die beiden Unternehmen sind die einzigen Gesellschafter.
3.2. Am 10.07.2002 schrieb die Fürstliche Regierung in den beiden Landeszeitungen und im EU-Amtsblatt verschiedene Bauleistungen im Bereich Tiefbau und Hangsicherung für das Projekt Landtagsgebäude aus. Zu diesem Projekt reichten die Kläger rechtzeitig eine Bewerbung ein und wurden für die weitere Bewertung zugelassen. In der Folge kam die Regierung zum Ergebnis, dass die Arbeitsgemeinschaft F/E das wirtschaftlich günstigste Angebot unterbreitet habe.
3.3. Gegen die Vergabe an die F/E erhoben die Kläger Beschwerde an die Regierung. Mit E vom 14.11.2002 wies die Regierung die Beschwerde ab.
3.4. Gegen die abweisende E der Regierung erhoben die Kläger Beschwerde an den VGH (damals noch VBI). Ihr Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung wurde zwar mit Teilentscheidung vom 03.02.2003 abgewiesen. In der Hauptsache allerdings drangen die Kläger durch. Mit U vom 03.12.2003 stellte der VGH fest, dass die Vergabe an die F/E rechtswidrig erfolgt und dadurch der H/V ein Schaden entstanden sei.
3.5. In seiner Teilentscheidung vom 03.02.2003 hatte der VGH erwogen, dass durch das Verhalten der Verantwortlichen des Landes Liechtenstein der Werkvertrag zwischen dem Land Liechtenstein und der F/E in der gegenständlichen Angelegenheit mündlich oder zumindest stillschweigend zustande gekommen sei. Ob ein Werkvertrag zwischen dem Land Liechtenstein und einem privaten Unternehmer - hier mit der F/E - zustande gekommen sei, beurteile sich nach den schuldrechtlichen Bestimmungen des ABGB. Wenn, wie hier, der F/E ein vorbehaltloser Vergabevermerk zugestellt werde; wenn danach Arbeitsgespräche mit der F/E geführt würden; wenn die F/E aufgefordert werde, die Planungsarbeiten und einzelne Bauarbeiten durchzuführen; wenn schliesslich die Verantwortlichen des Landes Liechtenstein sähen, dass die F/E tatsächlich Arbeiten iS der Ausschreibung und des Vergabevermerks ausführe: dann sei für beide Vertragsparteien, das Land Liechtenstein und die F/E, klar, dass aufgrund solchen Verhaltens auf einen zustande gekommenen Werkvertrag geschlossen werden müsse. Deshalb bestehe kein Anlass, der Beschwerde (der Kläger) vom 29.11.2002 die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Fürstlichen Regierung zu untersagen, den Werkvertrag mit der F/E fortzuführen; denn ein einmal abgeschlossener Werkvertrag könne nicht wieder rückgängig gemacht werden.
3.6. In seinem U vom 03.12.2003 erkannte der VGH:
1. Der Auftrag von [näher bezeichneten] Baumeisterarbeiten zur Erstellung der Hangsicherungswand des Landtagsgebäudes ... wird an die Arbeitsgemeinschaft F/E ... zum offerierten Nettobetrag von CHF 2 998 384.20 inkl MwSt vergeben.
2. Einer allfälligen Beschwerde kommt keine aufschiebende Wirkung zu.
3. ... [Entscheidungsgebühr]
Nachdem der VGH erwogen hatte, dass die F/E vom weiteren Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen, weil sie den Namen des Sprengmeisters in ihrer Offerte nicht genannt hatte, führte er abschliessend aus:
"Dies heisst noch nicht notwendigerweise, dass der Bf [die Klägerinnen] der gegenständliche Auftrag hätte erteilt werden müssen. Der VGH hatte ... eine solche Frage nicht zu prüfen. Vielmehr ging es lediglich um die Frage, ob die Bf bei einem korrekt abgewickelten Vergabeverfahren eine "echte Chance" gehabt hätten, den Auftrag erteilt zu erhalten ... Eine solche "echte Chance" hätte die Bf gehabt, wenn das gegenständliche Vergabeverfahren ordnungsgemäss abgewickelt worden wäre. Somit ist das Vergabeverfahren im dargestellten Sinn als rechtswidrig gem Art 60 Abs 3 ÖAWG zu beurteilen. Diese Rechtswidrigkeit ist, nachdem der Werkvertrag hinsichtlich der verfahrensgegenständlichen Baumeisterarbeiten bereits mit der berücksichtigten ... F/E abgeschlossen ist, lediglich noch festzustellen (Art 60 Abs 3 ÖAWG). Diese Feststellung hat zur Konsequenz, dass die Bf als Offertstellerin einen Rechtsanspruch auf Ersatz von Schäden hat, die ihr durch den Auftraggeber Land Liechtenstein verursacht wurden (Art 61 Abs 1 ÖAWG). Der Schadenersatzanspruch umfasst die Aufwendungen der Bf als Offertstellerin im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren (Art 61 Abs 2 ÖAWG). Auf die Geltendmachung dieses Schadenersatzanspruches finden die Bestimmungen des Amtshaftungsgesetzes sinngemäss Anwendung (Art 61 Abs 3 ÖAWG).
Der Schadenersatzanspruch einschliesslich der Parteikosten ... ist nicht im vorliegenden Verwaltungsverfahren, sondern im Amtshaftungsverfahren geltend zu machen ... Dies bedeutet, dass das OG für das weitere Verfahren und damit für die allfällige Zusprechung eines Schadenersatzes einschliesslich Verfahrenskosten zuständig ist... Somit hat der VGH nur die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens festzustellen. Er hat sich nicht weiter zum Schadenersatzanspruch zu äussern ...".
3.7. Im gegenständlichen Fall handelte es sich um eine technisch sehr anspruchvolle Aufgabe. Seitens des Bauherrn wollte man eine immissionsreiche Baustelle vermeiden. Deshalb sollten Sprengarbeiten durchgeführt werden. Denn der Abbau mit Spitzhammer und Kompressor hätte stärkeren Lärm mit sich gebracht. Die Sprengarbeiten bedurften einer besonderen Planung, vor allem unter den Gesichtspunkten Sicherheit, Messung der Erschütterung und Beschädigungen in der Nachbarschaft. Entsprechende Überlegungen waren in die Offertstellung einzubeziehen. Ein Motiv der Ausschreibung war, dass ein Fachmann die Sprengung vornimmt. Man überlegte sich die Qualifikation dieser Person; sie sollte über einen Fachausweis für Sprengarbeiten verfügen. Der Zeuge M, der allerdings erst nach der Vergabe mit der gegenständlichen Sache befasst war, erachtete die Formulierung in der Ausschreibung, dass ein Sprengfachmann namentlich zu nennen sei, für wenig glücklich; für ihn hätte ein Sprengausweis C ausgereicht.
3.8. Wäre nicht die F/E zum Zug gekommen, so hätten die Kläger eine echte Chance gehabt, den gegenständlichen öffentlichen Auftrag zu erhalten.
3.9. Im Offertverfahren hatten die Kläger Aufwendungen für Sekretariat, Zeichner, Sprengfachmann, Bauführer-Kalkulation, Geschäftsleiter, Kontospesen, Kilometergeld Auto, Bürokosten, Kopierkosten und Telefone. Insgesamt wurden Dienstleistungen mit einem Zeitaufwand von weit mehr als 100 Stunden erbracht.
3.10. Im Rechtsmittelverfahren erbrachten die beiden Geschäftsführer der Kläger, der Bauführer und das Sekretariat Dienstleistungen für die sachliche Fundierung des eingenommenen Prozessstandpunkts mit ebenfalls erheblichem Zeiteinsatz. Wiederum fielen Bürokosten und Kilometergeld Auto an.
3.11. Sowohl für das Verfahren vor dem VGH als auch für das Verfahren vor der Regierung fielen Kosten für die rechtsfreundliche Vertretung der Kläger an, die beim gegebenen Streitwert von CHF 2 998 384.20 nach näher konkretisierten Ansätzen berechnet und auch tatsächlich erbracht wurden.
3.12. Mit Schreiben vom 04.03.2004 machten die Kläger ihre Schadenersatzforderung gegenüber der Regierung geltend. Mit Schreiben vom 31.03 und vom 25.08.2004 lehnte die Regierung eine Schadenersatzleistung ab. Zusammenfassend stellte sie fest, dass die Voraussetzungen für einen Ersatzanspruch gem AHG (Gesetz vom 22.09.1966 über die Amtshaftung [Amtshaftungsgesetz {AHG) LR 170.32] mit seitherigen Änderungen) nicht gegeben seien; denn es fehle sowohl an einem schuldhaften als auch an einem rechtswidrigen Verhalten der handelnden Organe des Landes. Zudem bezweifelte sie die Höhe des geltend gemachten Ersatzanspruchs. Hierzu waren indes keine weiteren Feststellungen zu treffen, nachdem ein Betrag von CHF 150 000.00 der Höhe nach ausdrücklich ausser Streit gestellt und das Klagebegehren auf diesen Betrag eingeschränkt worden waren.
4. Die wiedergegebenen Feststellungen veranlassten das OG unter dem Gesichtspunkt des vom Kläger geltend gemachten Schadenersatzanspruchs zu folgender rechtlicher Beurteilung:
4.1. Offertsteller hätten nach Art 61 Abs 1 ÖAWG einen Rechtsanspruch auf den Ersatz von Schäden, die ihnen Auftraggeber durch E oder Verfügungen verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit nach Art 60 ÖAWG festgestellt worden sei. Der Schadenersatzanspruch umfasse die Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und dem Rechtsmittelverfahren. Soweit im ÖAWG nichts anderes bestimmt sei, gelte das AHG sinngemäss.
4.2. Der VGH habe die Rechtswidrigkeit der gegenständlichen Vergabeentscheidung festgestellt, weil es iS von § 863 ABGB bereits zu einem rechtswirksamen Vertragsabschluss zwischen dem Beklagten und der F/E gekommen sei. Mit Bezug auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit sei das OG an die Beurteilung des VGH gebunden. Denn die Nichtigerklärung nach Art 60 Abs 1 ÖAWG sei ausdrücklich der Rechtsmittelbehörde im Verwaltungsverfahren zugewiesen. Auch aus den Gesetzesmaterialien ergebe sich keine andere Zuordnung. Dass das liechtensteinische Amtshaftungsrecht im Gegensatz zu § 11 ÖAHG eine Bindung des Zivilgerichts an Erkenntnisse des Verwaltungs- und Verfassungsgerichtshofs nicht vorsehe, sei hier nicht von Bedeutung. Denn die Bestimmungen des ÖAWG seien als lex specialis für die Verpflichtung des Staates zur Schadenersatzleistung im Vergabeverfahren zu werten. Einziger Anknüpfungspunkt für die Schadenersatzleistung sei die Rechtswidrigkeit der dem ÖAWG und den hierzu erlassenen Verordnungen widersprechenden E oder Verfügungen des Auftraggebers. Ein Verschulden als Voraussetzung für den Schadenersatzanspruch werde nicht genannt. Deshalb sei der Schadenersatzanspruch auch auf Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren eingeschränkt. Nur für weitergehende Schadenersatzansprüche - etwa für den Anspruch auf entgangenen Gewinn - wären die besonderen Voraussetzungen des AHG, somit auch das Verschulden der Organe des Auftraggebers, zu überprüfen. Solch weitergehende Schadenersatzansprüche würden jedoch nicht geltend gemacht.
4.3. Weil dem OG die Befugnis, die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens zu überprüfen, entzogen sei, habe es lediglich die Höhe des durch Art 61 Abs 2 ÖAWG eingeschränkten Schadenersatzanspruchs festzulegen.
4.4. Dem der Höhe nach ausser Streit gestellten Klagebegehren sei deshalb vollinhaltlich zu entsprechen.
5. Gegen dieses U richtete sich die Berufung des Beklagten vom 01.12.2005 ...
...
7. Als Berufungsgründe nannte der Beklagte unrichtige rechtliche Beurteilung. Mit Bezug auf den Sachverhalt verwies er auf die Ausführungen im angefochtenen U. Zur Höhe eines allfälligen (im Grundsatz von ihm jedoch bestrittenen) Schadenersatzanspruchs verwies er auf die entsprechende Einigung der Parteien. Seine Berufung konzentrierte sich demnach auf die Voraussetzungen des von den Klägern geltend gemachten, vom OG gutgeheissenen Schadenersatzanspruchs, namentlich auf die Rechtswidrigkeit und das Verschulden. Hierzu brachte er im Wesentlichen Folgendes vor:
7.1. Die zentrale Frage, die sich hier stelle, laute, wie das ÖAWG und das (zuvor in allgemeiner Hinsicht erörterte) AHG zusammenspielen würden, konkret: was die sinngemässe Anwendung des AHG für den Schadenersatzanspruch im Vergabeverfahren bedeute. Diese zentrale Frage beantworte sich dahin gehend, dass das AHG umfassend anzuwenden sei. Soweit seine Bestimmungen nicht passen würden, seien sie "jeweils sinngemäss auf das ÖAWG umzulegen". Das OG hätte deshalb die gesamten Voraussetzungen für eine Amtshaftung umfassend prüfen müssen.
7.2. Das OG binde sich an die im Verwaltungsverfahren festgestellte Rechtswidrigkeit. Die dieser Bindung zugrunde liegende Ansicht, wonach das ÖAWG als lex specialis zum ÖAWG zu werten sei, träfe indes nur zu, wenn das ÖAWG den Schadenersatzanspruch des Offertstellers im Vergabeverfahren umfassend geregelt hätte und sich alle Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruchs aus dem ÖAWG ergäben. Dies aber treffe (in näher erörtertem Sinn) nicht zu. Nach Art 61 Abs 1 ÖAWG habe ein Offertsteller bei festgestellter Rechtswidrigkeit Anspruch auf Schadenersatz. Art 61 Abs 3 ÖAWG verweise indes ausdrücklich auf das AHG. Ein Offertsteller, der über ein Erkenntnis samt festgestellter Rechtswidrigkeit verfüge, habe sich demnach unter den Voraussetzungen des AHG an das Land Liechtenstein zu halten.
7.3. Gleiches ergebe sich aus Art 12 AHG, wonach - im Einklang mit § 268 ZPO - das OG nicht an E des VGH gebunden sei, und zwar vom Gesetzgeber gewollt, wie sich aus den Gesetzesmaterialien zu Art 12 AHG ergebe.
7.4. Um als rechtswidrig iS des AHG gelten zu können, müsste ein Verhalten von Behörden (iS zitierter Lehre und Rsp) qualifizierter fehlerhaft sein, als dies der VGH für das Vergabeverfahren angenommen habe. Das OG habe es "gänzlich unterlassen, sich mit dieser Problematik auseinander zu setzen"; dass es "keinerlei Feststellungen zu diesem Thema getroffen" habe, werde als sekundärer Verfahrensmangel gerügt.
7.5. Der Vorwurf [den der VGH erhoben habe] laute, vereinfacht ausgedrückt, dass im Vergabeverfahren die fehlende Nennung eines verantwortlichen Sprengmeisters nicht beachtet worden sei. In den Unterlagen der F/E sei jedoch vermerkt gewesen, dass der verantwortliche Sprengmeister noch zu bestimmen sei und dass A über einen Sprengausweis der Kategorie C (Ausstelldatum 1992) verfüge. Ausserdem sei in der Offertbeilage der F/E als Subunternehmer für die Sprengarbeiten die Firma S AG erwähnt worden, eine der anerkanntesten und bekanntesten Sprengfirmen der Schweiz, deren Inhaber über die gleiche Ausbildung verfüge wie der von der Klägerin genannte Sprengfachmann. Dass das OG auch hierüber keine Feststellungen getroffen habe, begründe einen weiteren sekundären Verfahrensmangel.
7.6. Bei der Nennung des Sprengmeisters habe es sich übrigens gar nicht um ein Eignungskriterium gehandelt, dessen Fehlen den zwingenden Ausschluss aus dem Vergabeverfahren nach sich ziehe. Die Vergabebehörde sei nicht der Ansicht gewesen, dass diese Angabe als Eignungskriterium zu bewerten sei (was in der Folge näher erörtert wird). Auch diesbezüglich habe das OG keinerlei Feststellungen getroffen, was einen weiteren sekundären Verfahrensmangel begründe.
7.7. Neben der (qualifizierten) Rechtswidrigkeit würden Amtshaftungsansprüche, auch solche, die nach dem ÖAWG begründet würden, ausserdem den adäquaten Kausalzusammenhang und namentlich ein Verschulden voraussetzen: Letzteres in dem Sinn, wie dies der OGH in seiner (auszugsweise zitierten) Rsp für den Bereich der Rechtsanwendung formuliert habe. Die Ansicht des OG, wonach die Voraussetzung des Verschuldens im Ausland verneint werde, treffe (in näher erörtertem Sinn) nicht zu.
7.8. Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte sich das OG somit bei der Frage, ob eine Amtshaftung angenommen werden müsse, nicht an die vom VGH festgestellte Rechtswidrigkeit binden dürfen. Es hätte abklären müssen, ob die für eine Amtshaftung vorausgesetzte qualifizierte Rechtswidrigkeit vorliege. Ausserdem hätte es alle weiteren Voraussetzungen der Amtshaftung, insbesondere den adäquaten Kausalzusammenhang und das Verschulden prüfen müssen. Weil das Verschulden hier fehle, hätte es der gegenständlichen Amtshaftungsklage keine Folge geben dürfen.
8. ... [Vorbringen der Kläger in ihrer Berufungsmitteilung.]
9. Zur Berufung des Beklagten und zur Berufungsmitteilung der Kläger hat der OGH Folgendes erwogen:
10. Der gegenständliche Schadenersatzanspruch wurde im Wesentlichen damit begründet, dass in einem Vergabeverfahren betreffend Baumeisterarbeiten zur Errichtung der Hangsanierungswand für das Landtagsgebäude in Vaduz das ÖAWG verletzt wurde.
10.1. Das ÖAWG regelt nach seinem Art 1 die Vergabe öffentlicher Bau-, Liefer- und Dienstleistungsverträge (Abs 1) und dient insbesondere der Umsetzung näher bestimmter EWR-Rechtsvorschriften (Abs 3). Ein Anhang zum ÖAWG bezeichnet diese EWR-Rechtsvorschriften.
10.2. Der VIII. Abschnitt des ÖAWG enthält Bestimmungen über "Rechtsmittel" und umfasst viererlei: "Allgemeine Bestimmungen" (A), "Vorläufiger Rechtsschutz" (B), "Nichtigerklärung und Schadenersatz" (C) sowie "Beanstandungsverfahren" (D).
10.3. Art 61 ÖAWG regelt den Schadenersatz. Nach Art 61 Abs 1 ÖAWG besitzen Offertsteller einen Rechtsanspruch auf den Ersatz von Schäden, die ihnen Auftraggeber durch E oder Verfügungen verursacht haben, deren Rechtswidrigkeit gemäss Art 60 ÖAWG festgestellt worden ist. Nach Art 61 Abs 2 ÖAWG umfasst der Schadenersatzanspruch die Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren. Nach Art 61 Abs 3 ÖAWG finden die Bestimmungen des AHG sinngemäss Anwendung, soweit im ÖAWG nichts anderes bestimmt ist.
10.4. Nach Art 60 Abs 1 ÖAWG kann die Rechtsmittelbehörde die im ÖAWG oder den dazu erlassenen Verordnungen widersprechenden und für den Ausgang eines Vergabeverfahrens wesentlichen E oder Verfügungen des Auftraggebers für nichtig erklären. Nach Art 60 Abs 3 ÖAWG ist nach dem Vertragausschluss unter den Voraussetzungen von Art 60 Abs 1 ÖAWG lediglich festzustellen, ob die behauptete Rechtswidrigkeit besteht oder nicht.
11. Bereits aus diesem summarischen Überblick - aus dem in Art 1 ÖAWG umschriebenen Zweck des Gesetzes, aus dem Wortlaut von Art 61 ÖAWG und aus dem systematischen Zusammenhang dieser Bestimmung - ergibt sich dreierlei:
11.1. Dem ÖAWG liegt nicht primär ein innerstaatliches normatives Problem zugrunde, das heisst: ein in Liechtenstein aufgetretener unerwünschter Zustand, der mit Rechtsnormen in erwünschtem Sinn beeinflusst werden soll (zu diesem Ansatz: Peter Noll, Gesetzgebungslehre [Reinbek bei Hamburg 1973] S 63 [III, 1]). Im Vordergrund stand vielmehr die Umsetzung näher bezeichneter EWR-Rechtsvorschriften, nämlich, soweit hier wesentlich insbesondere: die Umsetzung der Richtlinie 71/304/EWG des Rates vom 26.07.1971 zur Aufhebung der Beschränkungen des freien Dienstleistungsverkehrs auf dem Gebiet der öffentlichen Bauaufträge und bei öffentlichen Bauaufträgen, die an die Auftragnehmer über ihre Agenturen oder Zweigniederlassungen vergeben werden; die Umsetzung der mehrfach geänderten Richtlinie 93/37 EWG des Rates vom 14.06.1993 zur Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge; oder die Umsetzung der Richtlinie 89/665/EWG des Rates vom 21.12.1989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge. Mehrere Bestimmungen des ÖAWG verweisen eigens und ausdrücklich auf einzelne EWR-Rechtsvorschriften: so Art 6a, Art 6b oder Art 7 Abs 1 lit b Z 1 ÖAWG auf die Richtlinie 93/37 EWG.
11.2. Die Bestimmungen des ÖAWG über "Rechtsmittel" verweisen nicht primär auf andere, allgemeinere Bestimmungen, um in einzelnen Punkten davon abzuweichen. Vielmehr enthalten sie ein eigenes Rechtsmittelsystem, das in einzelnen Punkten auf andere, allgemeinere Bestimmungen verweist. Mit den Bestimmungen des ÖAWG sollen EWR-Rechtsvorschriften umgesetzt werden, die erlassen wurden, um den Mitgliedstaaten die Einführung geeigneter Rechtswege vorzuschreiben. Im Vordergrund stand hier die Richtlinie 89/665 EWG des Rates vom 21.12.2989 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften für die Anwendung der Nachprüfungsverfahren im Rahmen der Vergabe öffentlicher Liefer- und Bauaufträge (Nicolas Michel, Das öffentliche Auftragswesen, in Roger Zäch/Daniel Thürer/Rolf H Weber, Das Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum [Zürich 1992] S 106 [7]).
11.3. Entsprechend verweist Art 60 Abs 3 ÖAWG nicht primär auf das AHG, sondern nur soweit "in diesem Gesetz [ÖAWG] nichts anderes bestimmt ist".
12. Nach Ansicht des Beklagten "gelangt das Amtshaftungsgesetz umfassend zur Anwendung, wobei die Bestimmungen dort, wo sie nicht passen, jeweils sinngemäss auf das ÖAWG umzulegen sind". Der insoweit klare Wortlaut von Art 61 Abs 3 ÖAWG, der systematische Zusammenhang dieser Bestimmung wie auch der Zweck des ÖAWG stützen diese Ansicht nicht, im Gegenteil: Wo immer das ÖAWG etwas anderes bestimmt, findet das AHG keine Anwendung, auch nicht sinngemäss. Primär gilt das ÖAWG, subsidiär das AHG, und auch dann nur sinngemäss.
13. Zu beurteilen war deshalb in erster Linie, was das ÖAWG zum Schadenersatz des Offertstellers bestimmt. Art 61 Abs 1 ÖAWG nennt hierfür drei Voraussetzungen: (1) einen Schaden, (2) verursacht durch den Auftraggeber durch E oder Verfügungen, und (3) deren festgestellte Rechtswidrigkeit. Art 61 Abs 2 ÖAWG bezeichnen den Gegenstand des Schadenersatzanspruchs: die Aufwendungen des Offertstellers im Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren.
14. Etwas anderes gilt für einen Amtshaftungsanspruch.
14.1. Nach Art 3 Abs 1 AHG haften öffentliche Rechtsträger für den Schaden, den die als ihre Organe handelnden Personen in Ausübung ihrer amtlichen Tätigkeit widerrechtlich zufügen.
14.2. Öffentliche Rechtsträger sind nach Art 2 Abs 1 AHG das Land, die Gemeinden und die sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen: also auch der Beklagte.
14.3. Organe sind nach Art 2 Abs 2 AHG alle natürlichen Personen, die im Namen eines öffentlichen Rechtsträgers handeln: also auch die am gegenständlichen Vergabeverfahren beteiligten Verantwortlichen des Beklagten.
14.4. Amtliche Tätigkeit ist jede Handlung oder Unterlassung in Vollziehung der Gesetze: also auch die gegenständliche Durchführung eines Vergabeverfahrens.
14.5. Nach Art 3 Abs 4 AHG gelten, soweit das AHG nichts anderes vorsieht, für die Haftung sinngemäss die Bestimmungen des bürgerlichen Rechts: also die schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des ABGB.
14.6. Nach Art 11 Abs 1 AHG gilt, soweit das AHG nichts anderes vorsieht, für das Verfahren das Zivilprozessrecht: also die Bestimmungen der ZPO.
14.7. Nach Art 3 Abs 5 AHG besteht die Haftung auch dann, wenn der öffentliche Rechtsträger nicht beweist, dass seine Organe kein Verschulden trifft.
14.8. Ein Amtshaftungsanspruch setzt somit ein rechtswidriges und schuldhaftes Organverhalten voraus (OGH, B vom 05.02.1998, auszugsweise veröffentlicht in LES 1998, 232).
14.9. Theoretisch lassen sich diese beiden Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs - Rechtswidrigkeit und Verschulden - unterscheiden; praktisch können sie sich überschneiden. Verfahrensrechtlich bestehen insofern Unterschiede, als der Geschädigte nur die Rechtswidrigkeit beweisen muss, um seinen Amtshaftungsanspruch zu begründen (Herbert Wille, Liechtensteinisches Verwaltungsrecht, Ausgewählte Gebiete [Liechtenstein Politische Schriften, Bd 38, Schaan 2004] 2. Kapitel, Amts- oder Staatshaftung, S 252 f [2]). Gelingt ihm dieser Beweis, so haftet der öffentliche Rechtsträger, wenn er nicht beweist, dass seine Organe kein Verschulden trifft (Wille, S 259 f [6]).
14.10. Die amtshaftungsrechtliche Voraussetzung der Rechtswidrigkeit bestimmt sich nach Art 3 Abs 4 AHG nach bürgerlichem Recht. Rechtswidrig ist danach ein Verhalten (Handlung oder Unterlassung), das gegen das Recht verstösst. Eine Unterlassung im Besonderen ist rechtswidrig, wenn gegenüber dem Geschädigten eine gesetzliche Pflicht zum Handeln bestand und pflichtgemässes Handeln den Schadenseintritt verhindert hätte (Walter Schragel, Kommentar zum ÖAHG [3. A Wien 2003] S.195 f, Rz 141 zu § 1 ÖAHG; Wille, S 251 f [III, 1] mit Hinweisen). Rechtswidrigkeit liegt nicht vor, soweit die Gesetzgebung von einer bindenden Regelung des Verhaltens der Organe öffentlicher Rechtsträger absieht und die Bestimmung des Verhaltens den Organen selber überlässt, die Organe aber von ihrem freien Ermessen im Sinn des Gesetzes Gebrauch machen. Erst wenn die Organe von ihrem freien Ermessen nicht iS des Gesetzes Gebrauch machen, ihr Ermessen also missbrauchen, liegt amtshaftungsbegründende Rechtswidrigkeit vor (Schragel, S 204, Rz 149, und S 207, Rz 151, mit Hinweisen).
14.11. Auch die amtshaftungsrechtliche Voraussetzung des Verschuldens bestimmt sich nach Art 3 Abs 4 AHG nach bürgerlichem Recht. Die öRsp versteht das ÖAHG denn auch als lex specialis zu den schadenersatzrechtlichen Bestimmungen des ABGB (Hinweise bei: Wille, S.253 [IV, 1, a]). Die neuere österreichische Lehre lässt im Amtshaftungsrecht allerdings im Verhältnis des Geschädigten zum öffentlichen Rechtsträger die objektive Vorwerfbarkeit eines Fehlverhaltens genügen (zustimmend für das liechtensteinische Amtshaftungsrecht: Wille, S 254, mit Hinweis auf Art 3 Abs 5 [2. Satz] AHG, wonach die Unzurechnungsfähigkeit nicht als Schuldlosigkeit gilt; kritisch hierzu, ohne dem Problem erhebliche praktische Bedeutung zuzumessen: Schragel, S 217 ff, Rz 156 zu § 1 ÖAHG).
15. Wie verhält sich nun der Schadenersatzanspruch nach Art 61 ÖAWG zum Amtshaftungsanspruch nach Art 3 AHG? Der Beklagte vermisste Erwägungen zu dieser für ihn zentralen Frage. Um sie zu beantworten, war bei Art 61 ÖAWG einzusetzen; denn nach Art 61 Abs 3 ÖAWG gilt das AHG nur, soweit im ÖAWG nichts anderes bestimmt ist.
16. Auf den Wortlaut einer Bestimmung konzentriert sich das sprachlich-grammatikalische Auslegungselement. Dieses wiederum ist das praktisch bedeutsamste Auslegungselemente (§ 6 ABGB [§ 6 öABGB]; Dittrich/Tades, [ö]ABGB [MGA 35. A Wien 1999] E 7 ff zu § 6 öABGB; Willibald Posch in Michael Schwimann, Praxiskommentar zum [ö]ABGB, Bd 1 [2. A Wien 1997] Rz 7 zu § 6 öABGB). Ergänzend kommen aber, je nach Bedarf, das systematische, das historische und das teleologische Auslegungselement hinzu (zu diesen Auslegungselementen [stellvertretend]: Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff [2. A Wien/New York 1991] S 436 ff [II]; ders in Peter Rummel [Hrsg] Kommentar zum [ö]ABGB, 1. Bd [3. A Wien 2000] Rz 16 ff zu § 6 öABGB; Ernst A Kramer, Juristische Methodenlehre [2. A Bern/ München/Wien 2005] S 50 ff [2]; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft [6. A Berlin/Heidelberg/ New York 1991] S 320 ff [2]; Posch, Rz 5 ff zu §6 [ö]ABGB). Der Wortlaut von Art 61 ÖAWG erscheint insofern klar, als Art 61 Abs 2 ÖAWG den Gegenstand des Schadenersatzanspruchs bezeichnet, der dem Offertsteller zusteht, wenn die Voraussetzungen nach Art 61 Abs 1 ÖAWG erfüllt sind, nämlich: (1) Schaden und (2) adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Schaden und einer E oder Verfügung, deren (3) Rechtswidrigkeit festgestellt ist. Mit Bezug auf die Voraussetzungen und den Gegenstand des Schadenersatzanspruchs im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren bestimmen Art 61 Abs 1 und Abs 2 ÖAWG demnach "etwas anderes" als das AHG, so dass für dessen subsidiäre sinngemässe Anwendung kein Raum bleibt; ebenso wenig für den Beizug der Rechtsprechung des OGH zur Amtshaftung für fehlerhafte E im Bereich der Rechtsanwendung.
17. Müssten für den Schadenersatzanspruch des Offertstellers nach dem ÖAWG zusätzlich alle Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs nach dem AHG erfüllt sein, wie der Beklagte anzunehmen scheint, so würden die Bestimmungen von Art 61 Abs 2 und Abs 2 ÖAWG jeder praktischen Bedeutung entbehren. Denn wenn im Zusammenhang mit einem Vergabeverfahren alle Voraussetzungen eines Amtshaftungsanspruchs erfüllt sind, steht dem Geschädigten, unabhängig von den Voraussetzungen nach Art 61 Abs 1 ÖAWG, ein nicht auf den Gegenstand von Art 61 Abs 2 ÖAWG beschränkter Schadenersatzanspruch zu. Würde somit das AHG für Schadenersatzansprüche nach Art 61 ÖAWG umfassend gelten, so bräuchte das ÖAWG weder die Voraussetzungen dieses Schadenersatzanspruchs zu nennen noch dessen Gegenstand zu bezeichnen; eine vorbehaltlose Verweisung auf das AHG würde genügen. Führt indes eine bestimmte Auslegung einer Norm infolge des klaren Inhalts einer anderen Norm oder eines andern Normteils dazu, dass eine der beiden Normen zweck- und funktionslos wird, so ist diese Auslegung nach systematisch-logischen Gesichtspunkten nicht anzunehmen; denn "es ist höchst unwahrscheinlich, dass irgendjemand ... zwecklose Bestimmungen erlassen will ... Als normativ zwecklos, weil überflüssig, würde eine Norm vor allem ausgelegt, wenn ihr Inhalt so verstanden wird, dass sich ihre Rechtsfolge bereits aus einer anderen Norm ergibt. Diese Auslegung ist systematisch zu vermeiden" (Bydlinski, Methodenlehre, S 444 f [3]; ebenso: Kramer, S 94 ff [3]).
18. Die im VIII. Abschnitt des ÖAWG enthalten Bestimmungen über "Rechtsmittel" sehen in den "Allgemeine Bestimmungen" (Art 53 bis Art 57 [A]) vor, dass gegen E der Regierung Beschwerde beim VGH erhoben werden kann (Art 53 Abs 2 ÖAWG). Die im gleichen Abschnitt enthaltenen Bestimmungen über "Nichtigerklärung und Schadenersatz" (Art 60 und Art 61 [B]) sehen vor, dass die nach dem ÖAWG widersprechenden und für den Ausgang eines Vergabeverfahrens wesentlichen E von der Rechtsmittelbehörde für nichtig erklärt werden können (Art 60 Abs 1 ÖAWG), wobei nach dem Vertragsabschluss lediglich festzustellen ist, ob die behauptete Rechtswidrigkeit besteht oder nicht (Art 60 Abs 3 ÖAWG).
18.1. Nach klarem Wortlaut von Art 53 Abs 2 ÖAWG ist der VGH die Rechtsmittelbehörde bei einer im Vergabeverfahren erlassenen E der Regierung, wie sie hier in Frage steht.
18.2. Nach ebenfalls klarem Wortlaut und von Art 60 Abs 3 ÖAWG (unter Berücksichtigung der ausdrücklichen Verweisung auf Art 60 Abs 1 ÖAWG) stellt der VGH als Rechtsmittelbehörde die Rechtswidrigkeit einer im Vergabeverfahren erlassenen E der Regierung fest.
18.3. Nach wiederum klarem Wortlaut von Art 61 Abs 1 ÖAWG (unter Berücksichtigung der ausdrücklichen Verweisung auf Art 60 ÖAWG) ist die von der Rechtsmittelbehörde festgestellte Rechtswidrigkeit einer im Vergabeverfahren erlassenen E der Regierung eine der drei Voraussetzungen für den Schadenersatzanspruch des Offertstellers, dessen Gegenstand Art 60 Abs 2 ÖAWG bezeichnet. Anders als der Beklagte vorbrachte, stellte sich hier nicht die Frage, ob das OG an E des VGH gebunden sei; vielmehr stellte sich die Frage, von welchen Voraussetzungen Art 61 Abs 1 ÖAWG den dort geregelten Schadenersatzanspruch des Offertstellers abhängig mache. Auf diese Frage lautete die Antwort: ua von der vom VGH als Rechtsmittelbehörde festgestellten Rechtswidrigkeit einer im Vergabeverfahren erlassenen E der Regierung.
18.4. Über die weiteren beiden Voraussetzungen (Schaden sowie adäquater Kausalzusammenhang zwischen der (wie vom VGH festgestellt) rechtswidrigen E der Regierung im Vergabeverfahren und dem Schaden), befindet in sinngemässer Anwendung des AHG (Art 60 Abs 3 ÖAHG) das OG. Ebenfalls in sinngemässer Anwendung des AHG würde es befinden, falls - was die Kläger hier nicht tun - ein Offertsteller Schadenersatzansprüche stellen sollte, die vom Gegenstand abweichen, den Art 61 Abs 2 ÖAWG bezeichnet.
19. In ihrer Berufung bezweifelten die Kläger vor allem das Verschulden als einer Voraussetzung für Amtshaftungsansprüche. Wie dargelegt, setzt der Schadenersatzanspruch nach Art 61 Abs 1 und Abs 2 ÖAWG kein Verschulden voraus. Den adäquaten Kausalzusammenhang thematisierten die Kläger wohl beiläufig, ohne ihm mit substantiierten Vorbringen entgegenzutreten. Zu fragen wäre allenfalls gewesen, für welche Aufwendungen der Kläger im Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren die gegenständliche rechtswidrige E der Regierung als adäquate Ursache gelten könne. Nachdem die Parteien jedoch diese Aufwendungen einvernehmlich auf CHF 150 000.00 veranschlagt hatten, entbehrte eine E über den Schaden und über den adäquaten Kausalzusammenhang im umschriebenen Sinn eigenständiger praktischer Bedeutung.
20. Der Berufung war demnach keine Folge zu geben, und zwar aus Gründen, die sich zur Hauptsache auf sprachlich-grammatikalische und systematisch-logische Auslegungselement zu Art 60 f ÖAWG stützen: somit auf Auslegungselemente zu liechtensteinischen Bestimmungen im Bereich des öffentlichen Auftragswesens. Wie sich diese Bestimmungen zu inhaltlich zum Teil ähnlichen, aber anderslautenden ausländischen Bestimmungen zum gleichen Thema verhalten, brauchte fallbezogen nicht vertieft zu werden.