3 Cg 199/99
§§ 215 Abs 1, 292 ZPO
Das Verhandlungsprotokoll ist eine öffentliche Urkunde und begründet, soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch oder die Rüge einer Partei vorliegt, den vollen Beweis dessen, was darin verfügt, erklärt oder bezeugt wird.
Trotz Unterlassung eines Widerspruchs kann der Gegenbeweis gegen die Richtigkeit eines Protokolls geführt werden. Die Beweislast trifft jene Partei, die die Unrichtigkeit behauptet. Ohne eine solche Beweisführung ist die Unterstellung eines vom Protokollsinhalt abweichenden Antrages in einem Rechtsmittel aktenwidrig.
§§ 182, 57a, 60, 273, 274 ZPO
Es ist die Aufgabe der kautionswerbenden Partei, die Höhe der begehrten Kaution glaubhaft zu machen, dh das Gericht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des behaupteten Prozessaufwandes zu überzeugen. Schon mit Rücksicht auf die ständige, in der LES publizierte Rechtsprechung des OGH muss jeder rechtsfreundlich vertretenen Partei klar und geläufig sein, dass sie im Rahmen eines Kautionsantrages, in dem sie unter Zugrundelegung eines über das übliche Mass hinausgehenden, durch das Klagsvorbringen selbst nicht indizierten Verfahrens- und Beweisaufwandes die Zuerkennung einer entsprechend hohen Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten anstrebt, im Einzelnen diesen Prozessaufwand darzulegen und entsprechend zu bescheinigen hat, wenn die Angemessenheit der begehrten Kaution vom Prozessgegner bestritten wird. Die Anleitungspflicht des Gerichts gegenüber einer rechtsfreundlich vertretenen Partei geht jedenfalls nicht so weit, diese über die mit ihren Handlungen und Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren und/oder sie zur Stellung bestimmter prozessualer Anträge anzuleiten. Vielmehr kann das Gericht einer rechtsfreundlich vertretenen Partei die Sorge um ein ausreichendes Vorbringen zur Stützung ihrer Anträge überlassen und muss diese bei unzureichenden oder fehlenden Beweis- oder Bescheinigungsanboten nicht auffordern, diese nachzuholen.
Mit der am 02.06.1999 beim LG überreichten Klage begehrte der in Grossbritannien wohnhafte Kläger die Verurteilung der beklagten Parteien zur Zahlung des Franken-Gegenwertes von USD 1,2 Mio sA. Er habe der Zweitbeklagten Beträge in dieser Höhe überlassen, mit denen entsprechende Investitionen vorgenommen werden hätten sollen. Nach Scheitern der Zusammenarbeit hätten sich sowohl der Erstbeklagte (als Verwaltungsrat der Zweitbeklagten) als auch die Zweitbeklagte selbst zur Rückzahlung des Klagsbetrages verpflichtet. Als Beweismittel werden in der Klage ausschliesslich Urkunden angeboten.
Bei der ersten Tagsatzung am 02.07.1999 beantragten die Beklagten die Auferlegung einer aktorischen Kaution von je CHF 127 018.40. Laut dem Protokoll dieser Tagsatzung begründeten die jeweils rechtsfreundlich vertretenen beklagten Parteien ihr Begehren - wörtlich - damit, dass "sie bei der Berechnung der aktorischen Kaution von der Einvernahme von zwei Zeugen und des Erstbeklagten im Inland sowie von der Einvernahme von insgesamt 4 Zeugen ausgingen, welche in verschiedenen Sprengeln verschiedener Rechtshilfegerichte ihren Wohnsitz hätten".
Der Kläger erachtete - nach dem Inhalt des Tagsatzungsprotokolls - eine Sicherheitsleistung von je CHF 45 000.- für die beiden beklagten Parteien für ausreichend, da im Inland nur 2 Zeugen und 2 Parteien einzuvernehmen seien.
Mit B vom 22.07.1999 trug das LG dem Kläger - soweit für das gegenständliche Revisionsrekursverfahren relevant - den Erlag von je CHF 62 505.70 als Sicherheitsleistung für die Prozesskosten der erst- und zweitbeklagten Partei auf und wies das auf Erlag einer weiteren Sicherheitsleistung von je CHF 64 512.70 gerichtete Mehrbegehren der Beklagten ab. Grundlage der Kostenkalkulation des LG war die Annahme, mit der Einvernahme des Erstbeklagten sowie von zwei Zeugen im Inland und zwei Zeugen im Ausland könne das Auslangen gefunden werden. Hiefür seien neben der ersten Tagsatzung, der Streitverhandlung zur Fassung des Beweisbeschlusses, einer weiteren dreistündigen Streitverhandlung noch zwei Rechtshilfetagsatzungen zu veranschlagen. Die Kosten hiefür einschliesslich jener für die Klagebeantwortung, Gerichtsgebühren und Mehrwertsteuer errechneten sich mit dem obigen Betrag.
Dieser erstinstanzliche B wurde nur vom Erstbeklagten hinsichtlich der Abweisung seines Mehrbegehrens mit Rekurs angefochten. Unter Geltendmachung der Rekursgründe der Nichtigkeit, erheblicher Verfahrensmängel, unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung führte der Erstbeklagte zusammengefasst aus, es seien neben den Parteien zwei Zeuginnen, und zwar MD und HF im Inland einzuvernehmen. Im Ausland würden voraussichtlich die Zeugen DL, GS, Mr LLS sowie LO zu befragen seien, wobei die ersten drei der deutschen Sprache nicht mächtig seien und deshalb ein Dolmetscher beigezogen werden müsse. Dies sei vom Beklagtenvertreter bei der ersten Tagsatzung vorgetragen, jedoch nicht protokolliert worden. Falls das LG den Vortrag des Vertreters des Rekurswerbers als nicht genügend betrachtet hätte, hätte es gem § 182 Abs 1 ZPO durch Fragestellung auf eine entsprechende Vervollständigung hinwirken müssen. Im Rekurs des Erstbeklagten wurde sodann das Beweisthema der beantragten Beweisaufnahmen näher dargestellt und eine Kostenberechnung vorgenommen, der ua zwei Streitverhandlungen in der Dauer von je 3 Stunden und vier Rechtshilfetagsatzungen à 2 Stunden zur Zeugeneinvernahme zugrundeliegen.Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 16.09.1999 gab das OG dem Rekurs teilweise und dahin Folge, dass es dem Kläger zur Deckung der Kosten des Erstbeklagten den Erlag einer Sicherheitsleistung von CHF 64 393.90 auftrug und das Mehrbegehren auf Erlag weiterer CHF 62 624.50 abwies. Das Rekursgericht verneinte einen Verfahrensmangel sowie Nichtigkeitsgrund. Es erachtete aus hier nicht darzustellenden Erwägungen für wahrscheinlich, dass mit den Zeugen DL und Mr LLS das Auslangen gefunden werden könne und der vom LG für die Tagsatzungen veranschlagte Zeitaufwand angemessen sei. Einer Korrektur bedürfe die erstinstanzliche Kostenrechnung nur insoferne, als bei der Anwendung des Rechtsanwaltstarifes ein Fehler unterlaufen sei. Das zugunsten des Erstbeklagten sicherzustellende Honorar seines Vertreters betrage tarifgemäss errechnet CHF 64 393.90.
Gegen diese Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene und - es liegen disforme E der Untergerichte vor - zulässige Revisionsrekurs des Erstbeklagten mit dem Antrag auf Abänderung iS der Bestimmung der Sicherheitsleistung mit CHF 127 018.40. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag gestellt. Der Erstbeklagte beruft sich auf die Rekursgründe der erheblichen Verfahrensmängel, unrichtigen Sachverhaltsfeststellung und unrichtigen rechtlichen Beurteilung.
Der Rekurswerber wiederholt - zum Teil wörtlich - sein Vorbringen im Rekurs. Der Sachverhalt sei wesentlich komplexer als in der Klageschrift dargestellt und von den Untergerichten angenommen, wie bereits im Rekurs dargelegt worden sei. Das LG werde auch sämtliche von ihm anzubietende Zeugen einvernehmen müssen, zumal die Ablehnung von Beweisen nicht im richterlichen Ermessen liege. Es könne nicht iS der Prozessökonomie sein, den Erstbeklagten zu verhalten, sogleich nach dem erstinstanzlichen Beweisbeschluss eine Ergänzung der Sicherheitsleistung zu verlangen.
In seiner Gegenäusserung stellt der Kläger den Antrag, den Revisionsrekurs kostenpflichtig abzuweisen.
Das Rechtsmittel ist nicht berechtigt.
Gemäss § 60 Abs 2 ZPO sind bei der Bestimmung der Höhe der Sicherheitssumme die Kosten, welche die beklagte Partei zu ihrer Verteidigung wahrscheinlich aufzuwenden haben wird, in Anschlag zu bringen.
Das Verfahren zur Auferlegung einer Sicherheitsleistung für Prozesskosten nach den §§ 56 f ZPO ist ein Vor- bzw Zwischenverfahren im Zivilprozess und hat provisorischen Charakter, zumal gem § 52 Abs 2 ZPO auch nachträglich Erhöhungsanträge gestellt werden können. Damit würde es in einem Widerspruch stehen, wenn zur Bestimmung von Art und Höhe einer dem Grunde nach feststehenden Kautionspflicht ein förmliches Beweisverfahren abzuführen wäre. Vielmehr genügt sowohl in Ansehung der Art als auch der Höhe der Kautionsbestellung die Glaubhaftmachung iS des § 274 ZPO. Dies schon deshalb, als § 57a ZPO nicht von bewiesenen, sondern von "mutmasslichen" Prozesskosten und § 60 Abs 1 iVm Abs 2 ZPO von "wahrscheinlich aufzuwendenden" Prozesskosten sprechen. Damit ist neben der Glaubhaftmachung nach § 274 ZPO auch die richterliche Betragsfestsetzung nach freier Überzeugung iS des § 273 ZPO angezeigt. Der Richter hat dabei den nach seiner persönlichen Überzeugung richtigen Betrag in seinem Ausspruch festzusetzen.
Hiebei ist die Frage, ob und in welchem Umfange Zeugen und ausländische Rechtshilfevernehmungen zur Klarstellung des strittigen Sachverhaltes "wahrscheinlich" notwendig sein werden, nicht nur aus der Sicht der Streitteile, sondern auch aus der Sicht des Gerichts zu beurteilen. Das Gericht hat schon im Rahmen seiner Prozessleitung gemäss den §§ 179, 180 ZPO die Pflicht, dafür zu sorgen, dass die Verhandlung nicht durch Weitläufigkeiten oder unerhebliche Nebenverhandlungen ausgedehnt wird. Beweisanbote können, allenfalls auch nach vorhergehender informativer Befragung der Parteien als unstatthaft erklärt werden, wenn sie nur in Verschleppungsabsicht erstattet wurden, zur Aufklärung des prozessentscheidenden strittigen Sachverhaltes von vorneherein nichts beizutragen vermögen oder zu Behauptungen geführt werden, die zwischen den Streitteilen ohnedies unstrittig sind (vgl SZ 41/105; EvBl 1965/165).
Bei der Festsetzung einer aktorischen Kaution ist auch der Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten. Das bedeutet, dass die Rechtsverfolgung der klagenden Partei durch die Höhe der Sicherheitsleistung nicht von vorneherein vereitelt werden darf, während umgekehrt Streichungen gegenüber der Kostenschätzung der zum Kautionsantrag berechtigten Partei nicht so weit gehen dürfen, dass sich diese in ihrer Rechtsverteidigung unzumutbar eingeschränkt fühlen müsste.
Ausgehend von diesen Kriterien ist es also zunächst Aufgabe der beklagten Partei, die Höhe der begehrten Kaution iS des § 274 ZPO glaubhaft zu machen, dh das Gericht von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit des behaupteten Prozessaufwandes zu überzeugen.
Auch für das Bescheinigungsverfahren gelten im Allgemeinen die Beweislastregeln. Bescheinigungsmittel können daher auch durch geeignete Gegenbescheinigungsmittel entkräftet werden.
Ziel der Glaubhaftmachung ist es, im Richter die Überzeugung von der Wahrscheinlichkeit einer Tatsache hervorzurufen, mit anderen Worten und auf den vorliegenden Fall umgelegt also darzutun, dass der behauptete Verfahrensaufwand unter anderem durch die notwendigen Beweisaufnahmen voraussichtlich entstehen wird. Die Pflicht des Gerichts, die Verhandlung auf die erforderlichen Beweisaufnahmen zu beschränken, in Verbindung mit dem Recht der kautionspflichtigen Partei, der Behauptung der Prozessrelevanz bestimmter Beweismittel entgegenzutreten, implizieren die Verpflichtung der kautionswerbenden Partei, nicht nur die von ihr zu führenden Zeugen namentlich zu benennen, sondern auch - falls die kautionspflichtige Partei wie hier die prozessuale Notwendigkeit der Einvernahme der Zeugen bestreitet - darzutun oder aufzuklären, welchen Bezug diese Zeugen zum Streitgegenstand haben und welche strittigen und entscheidungserheblichen Aufschlüsse von diesen Zeugen erwartet werden (LES 1999, 328 f; B OGH vom 04.11.1999, 5 Cg 99.00109 ua). Gemessen an diesen Bescheinigungserfordernissen hat der Erstbeklagte, der im Zuge seines Kautionsantrages bei der ersten Tagsatzung am 2.7.1999 keinen einzigen Zeugen namentlich benannte, geschweige das Beweisthema anführte, die prozessuale Notwendigkeit der Einvernahme auch nur eines einzigen Zeugen von seiner Seite nicht glaubhaft gemacht. Er kann sich deshalb jedenfalls nicht für beschwert erachten, wenn die Untergerichte in ihrer Kostenschätzung die Notwendigkeit der Einvernahme von je zwei Zeugen im In- und Ausland unterstellten.
Gemäss den §§ 215 Abs 1 iVm 292 Abs 1 ZPO stellt das Protokoll der 1. Tagsatzung vom 02.07.1999 eine inländische öffentliche Urkunde dar und begründet, soweit nicht ein ausdrücklicher Widerspruch einer Partei vorliegt, den vollen Beweis dessen, was darin verfügt, erklärt oder bezeugt wird (öOGH 8 Ob 250/64; 3 Ob 49/95).
Im vorliegenden Fall wurde das Protokoll in Anwesenheit der Parteien in Maschinenschrift aufgenommen und den Parteienvertretern offenbar sogleich nach Verhandlungsschluss ausgefolgt. Noch am 02.07.1999 rügte der Erstbeklagtenvertreter den in dieses Protokoll aufgenommenen Verzicht beider Parteien auf Beschlussausfertigung und Rechtsmittel. Diese Rüge war berechtigt, zumal dieser Passus im Protokoll nunmehr durchgestrichen ist, ohne dass sich allerdings hierüber ein Erledigungsvermerk des LG im Akt findet.
Keine Rüge erhob der Erstbeklagte aber gegen die Protokollierung seines Kautionsantrages und dessen Begründung, so dass gem § 215 Abs 1 ZPO deren Richtigkeit und Vollständigkeit zu unterstellen sind.
Soweit der Erstbeklagte im Rekurs und auch im Revisionsrekurs einen anderen Inhalt seines Kautionsantrages unterstellt, kann dieser aktenwidrigen Behauptung nicht gefolgt werden.
Gemäss § 292 Abs 2 ZPO kann der Gegenbeweis gegen die Richtigkeit des Verhandlungsprotokolles trotz Unterlassung des Widerspruches geführt werden. Die Beweislast trifft jedoch jene Partei, die die Unrichtigkeit behauptet (Gitschthaler in Rechberger KommzZPO Rz 1 zu § 215 mwN). Einen solchen Beweis hat der Erstbeklagte nicht einmal angetreten, geschweige erbracht. Auch der Umstand, dass das Protokoll in Bezug auf den - ursprünglich - darin dokumentierten Verzicht auf Beschlussausfertigung und Rechtsmittel unrichtig war, stellt kein Indiz geschweige einen Beweis dafür dar, dass der Erstbeklagte bei der ersten Tagsatzung alle von ihm zu führenden Zeugen samt Wohnsitz namentlich bezeichnete und deren Bezug zum Streitgegenstand iS der obigen Darlegungen erläuterte. Dies wird im Übrigen nicht einmal im Rekurs behauptet.
Zu Unrecht beruft sich der Revisionsrekurswerber in diesem Zusammenhang auch auf eine Verletzung der Anleitungs- und Aufklärungspflicht gem § 182 ZPO durch das Erstgericht.
Der OGH hat in stRsp klargestellt, dass ein Kautionswerber ua die Höhe der beantragten Kaution iS des § 274 ZPO glaubhaft machen muss (vgl LES 1994, 79 uva). Unter einer Glaubhaftmachung nach dieser Gesetzesstelle ist zu verstehen, dass die Partei den Richter von der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ihrer Behauptung überzeugt, wobei sie sich zu diesem Zweck aller Bescheinigungsmittel ohne Bindung an die Beweismittel der ZPO bedienen kann (vgl MGA der ZPO 14. Auflg E 1-7 zu § 274).
Es muss somit zumindest jeder rechtsfreundlich vertretenen Partei klar und geläufig sein, dass sie im Rahmen eines Kautionsantrages, in dem sie unter Zugrundelegung eines über das übliche Mass hinausgehenden, durch das Klagsvorbringen selbst nicht indizierten Verfahrens- und Beweisaufwandes die Zuerkennung einer entsprechend hohen Sicherheitsleistung für ihre Prozesskosten anstrebt, im Einzelnen diesen Prozessaufwand darzulegen und entsprechend zu bescheinigen hat, wenn, wie hier, die Angemessenheit der begehrten Kaution vom Prozessgegner bestritten wird. Die im § 182 ZPO normierte Anleitungspflicht des Gerichts gegenüber einer rechtsfreundlich vertretenen Partei geht jedenfalls nicht so weit, diese über die mit ihren Handlungen und Unterlassungen verbundenen Rechtsfolgen zu belehren und/oder sie zur Stellung bestimmter prozessualer Anträge anzuleiten. Vielmehr kann das Gericht einer rechtsfreundlich vertretenen Partei die Sorge um ein ausreichendes Vorbringen zur Stützung ihrer Anträge überlassen und muss diese bei unzureichenden oder fehlenden Beweis- oder Bescheinigungsanboten nicht auffordern, diese nachzuholen (vgl MGA der ZPO 14. Auflg E 3 zu § 182).
Der Vorwurf eines Verfahrensmangels ist sohin nicht berechtigt.
Wie schon erwähnt hat der Erstbeklagte in erster Instanz keinen einzigen Zeugen namentlich genannt, geschweige irgendein Vorbringen erstattet und bescheinigt, aus dem sich im Unterschied zu dem sehr einfach strukturierten Klagsvorbringen ein komplexer Prozessstoff ableiten liesse. Mit den dies bestreitenden Behauptungen im Rekurs missachtete der Erstbeklagte das strikte Neuerungsverbot im Rekursverfahren (LES 1998, 297 ua). In Entsprechung dieses auch von Amts wegen zu beachtenden Novenverbotes wäre es dem Rekursgericht an sich verwahrt gewesen, auf das Rekursvorbringen einzugehen und unter Berücksichtigung desselben Erwägungen über den Verfahrens- und Rechtshilfeaufwand unter Zugrundelegung des unzulässigen Neuvorbringens des Erstbeklagten anzustellen. In jedem Falle sind alle diese Überlegungen unbeachtlich und erübrigt sich insoweit auch ein Eingehen auf den Revisionsrekurs, der, was den behaupteten Prozessaufwand betrifft, ausschliesslich auf unzulässigen, erstmals im Rekurs vorgebrachten Neuerungen beruht. Auch die vom Erstbeklagten angesprochene Prozessökonomie erlaubt es nicht, eine kautionswerbende Partei von der sie in erster Instanz treffenden Behauptungs- und Bescheinigungslast zu entbinden.
Zusammenfassend und wiederholend ist daher festzuhalten, dass sich jedenfalls der Erstbeklagte nicht für beschwert erachten kann, wenn die Untergerichte trotz des Fehlens jedweder Zeugenbenennung und Behauptungen sowie Bescheinigungen des ungefähren Verfahrensaufwandes von der Notwendigkeit einer dreistündigen Streitverhandlung zur Beweisaufnahme sowie von zwei ausländischen Rechtshilfetagsatzungen ausgegangen sind.