3 C 69/96-88
§§ 419, 434, 474 ZPO Art 2 Abs 1 PGR
Im Falle der Berichtigung einer gerichtlichen E beginnt die Rechtsmittelfrist im Allgemeinen erst mit der Zustellung der berichtigten Ausfertigung. Dieser Grundsatz erfährt aber eine wesentliche Einschränkung dahin, dass die Berichtigung auf den Fristenlauf für die Einbringung eines Rechtsmittels dann keinen Einfluss nimmt, wenn auch ohne Berichtigung für den Rechtsmittelwerber über den Inhalt der E kein Zweifel bestehen konnte.
Für den Fall, dass eine Ausfertigung mehrere E enthält, für die verschieden lange Rechtsmittelfristen gelten, kommt immer die längere Rechtsmittelfrist zum Tragen, gleichgültig, welcher ihrer Teile angefochten wird. Nur für den Kostenrekurs gegen ein in der Hauptsache nicht bekämpftes U gilt die Rechtsmittelfrist von 14 Tagen.
Der in Art 2 PGR privatrechtlich geregelte Grundsatz von Treu und Glauben gilt auch im Verhältnis des Gerichts zu den Bürgern und darf das Gericht gegenüber den Parteien eines Zivilprozesses kein widersprüchliches Verhalten an den Tag legen. Wenn eine Partei ausgelöst durch eine unrichtige Rechtsmittelbelehrung ein Rechtsmittel zwar objektiv verspätet, jedoch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist einbringt, kann dieses Rechtsmittel dem Grundsatz von Treu und Glauben gemäss nicht als verspätet zurückgewiesen werden.
§§ 432 Abs 2, 437 Abs 3, 438 Abs 2, 452 Abs 2 ZPO Art 18 EO
Die Neuerungserlaubnis im liechtensteinischen Zivilprozess gestattet ein neues Vorbringen nur in den Berufungsschriften, nicht aber im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens. Das Neuerungsverbot umfasst sowohl nova producta als auch nova reperta. Sind die Tatsachen, die den Klagsanspruch hemmen oder aufheben, erst nach dem Zeitpunkt entstanden, zu dem bereits das Neuerungsverbot gilt, so müssen sie mit Oppositionsklage geltend gemacht werden.
§§ 432, 457, 465 Abs 3, 467 Z 3 ZPO
Die Aufhebung des Ersturteils und Rückverweisung der Sache an das LG durch das Berufungsgericht bedeutet immer eine Erschwerung, Verteuerung und vor allem Verzögerung der Streitbereinigung.
Das Gebot des "Neuverhandelns" im Berufungsverfahren macht es geradezu zur Pflicht des Berufungsgerichtes, bei Bedenken gegen die erstinstanzlichen Feststellungen und/oder deren Unvollständigkeit das Beweisverfahren selbst durchzuführen und nicht die Rechtssache an das LG zur Verfahrenswiederholung oder zur Aufnahme der neu angebotenen Beweise zurückzuverweisen. Ein Verstoss gegen diese Verpflichtung kann einen Mangel des Berufungsverfahrens darstellen.
Art 209 Abs 1, 261 Abs 1 PGR
Sobald die Forderungen der Gläubiger einer Verbandsperson nicht mehr durch die Aktiven einschliesslich auffällig hinreichender Nachschussverpflichtungen gedeckt sind, hat die Verwaltung das Recht und die Pflicht, hievon das Gericht behufs Eröffnung des Konkurses zu benachrichtigen.
Der Sinn und damit Schutzzweck dieser Bestimmung besteht darin, überschuldete Verbandspersonen im Interesse der mit ihnen in Rechtsbeziehungen tretenden Personen, also potenzieller Geschäftspartner und Gläubiger aus dem Rechtsverkehr zu entfernen. Ein solcher Schutzzweck folgt schon aus der Überlegung, dass Verbandspersonen wie hier die Aktiengesellschaft, deren Haftung für Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist, ihre Legitimation verloren haben, wenn ihr Aktivvermögen nicht mehr die Verbindlichkeiten deckt. Die Konsequenzen eines solchen Vermögensverfalles bestehen nun nach dem Gesetz nicht in einer - theoretisch denkbaren - jetzt einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, dass die für die Verwaltung bzw Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine rechtzeitige Beendigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften bezweckten Gläubigerschutz; zusammen mit diesem stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter einer solchen Verbandsperson dar. Als Instrument des Gläubigerschutzes muss aber das Gebot der Konkursantragstellung schadenersatzrechtlich und nicht nur strafrechtlich so sanktioniert sein, dass der Schutz wirksam ist.
Art 209 Abs 1, 218f, 223 Abs 1, 226 Abs 1 PGR § 1293 ABGB
Auf das Verantwortlichkeitsrecht sind die allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze anzuwenden und deshalb ua die Frage des Schadens, seiner Qualifikation als unmittelbar oder mittelbar sowie der Berechnung und Bemessung nach allgemeinem Schadenersatzrecht zu beurteilen.
Die Verantwortlichkeitsbestimmungen des PGR unterscheiden ua zwischen dem der Verbandsperson einerseits und dem einem Gläubiger andererseits unmittelbar (direkt, primär) zugefügten Schaden.
Ein Gläubiger der Gesellschaft hat gem Art 223 Abs 1 PGR nur Anspruch auf Ersatz des Schadens, den ihm ein Verantwortlicher unmittelbar (direkt) zugefügt hat, ohne dass die Gesellschaft dabei geschädigt worden ist. Durch eine Konkursverschleppung erleidet nicht die insolvente (und später gelöschte) Gesellschaft einen Schaden, die ihren Gläubigern nur eine durch die verspätete Konkurseinleitung verminderte Quote anbieten kann oder bei Masselosigkeit überhaupt keine Zahlung leistet. Geschädigt sind in diesem Fall die Gläubiger selbst, die eine ganz oder teilweise uneinbringliche Forderung erwerben. Es handelt sich dabei um einen unmittelbaren Schaden der Gläubiger, deren Interessen vom Schutzzweck des Art 209 Abs 1 PGR erfasst sind. Nach der Bestimmung des Art 226 Abs 1 PGR haftet das Organ den Gläubigern nach vertragsrechtlichen Grundsätzen.
Hiebei ist zwischen den sogenannten Alt- und Neugläubigern zu differenzieren. Altgläubiger sind solche, die ihre Forderungen vor dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem der Konkursantrag pflichtgemäss gestellt werden hätte müssen. Der durch die Konkursverschleppung einem Altgläubiger unmittelbar zugefügte Schade besteht in dem Betrag, den er bei rechtzeitiger Konkurseröffnung über die tatsächlich erlangte Quote hinaus zugewiesen bekommen hätte. Der Quotenschaden entspricht also der Differenz zwischen fiktiver Quote bei rechtzeitiger Konkursanmeldung und der tatsächlich erzielten Quote.
Die Neugläubiger haben ihre Forderungen nach dem Zeitpunkt erworben, zu dem der Konkursantrag pflichtgemäss gestellt werden hätte müssen. Sie wären deshalb gar nicht in die Gläubigerstellung gelangt, wenn das Organ der Gesellschaft seiner Pflicht zur Konkurseinleitung nachgekommen wäre. Sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, keine Kredit mehr gewährt und keine Waren mehr geliefert. Ihr Schade rührt daher, dass sie ihm Vertrauen auf die Liquidität der Gesellschaft und Begleichung ihrer Forderung noch Ge-schäfte mit dieser Gesellschaft abwickelten. Ihr Schade iS des § 1293 ABGB entspricht demjenigen, was der Gläubiger hätte, wenn er nicht auf die Erfüllung des Geschäftes vertraut hätte. Er ist deshalb nicht nur mit der Verschlechterung der Konkursquote gleichzusetzen, sondern der unmittelbare und direkte Schade des Neugläubigers umfasst das gesamte sogenannte negative Interesse, den Vertrauensschaden. Der Umfang des Schadenersatzes beim Vertrauensschaden ist aber nicht mit dem Fakturenwert gleichzusetzen. Vielmehr ist der Neugläubiger so zu stellen, wie wenn er das betreffende Geschäft mit der Gesellschaft nie abgeschlossen hätte. Der Schadenersatz für eine gegenüber der insolventen Gesellschaft uneinbringliche Geldforderung ist daher in der Regel mit dem vereinbarten Entgelt, das die Gesellschaft dem Neugläubiger schuldet, nicht identisch. Von diesem Entgelt ist nämlich der darin enthaltene kalkulierte Reingewinn in Abzug zu bringen.
Die langjährige bisherige Rechtsprechung des OGH, die auf der grundsätzlichen Erwägung beruht, der den Gläubigern durch eine Konkursverschleppung erwachsene Schade sei ein solcher der Gesellschaft und gehe deren Schadenersatzanspruch im Wege einer - im Gesetz gar nicht enthaltenen - Legalzession auf die Konkursgläubiger über, wird nicht aufrecht erhalten (LES 1980/81,129; LES 1990, 197 f uva).
Art 141 Abs 1, 223 Abs 1 PGR §§ 1293 f ABGB 1304 ABGB § 10 ZPO
Der Schadenersatzanspruch der durch eine Konkursverschleppung geschädigten Gläubiger entsteht mit der Nichtbegleichung ihrer Forderung durch die insolvente Gesellschaft und nicht erst im Zeitpunkt der endgültigen Klärung, ob und inwieweit die Forderung im Vermögen der Gesellschaft bzw in einer allfälligen Konkursmasse Deckung findet.
Ein Gläubiger ist im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht verhalten, selbst die Bestellung eines Beistandes für die Konkursmasse, für den er gem Art 141 Abs 1 PGR und § 10 ZPO die Kosten einstweilig zu tragen hätte, zu beantragen, damit dieser rechtlich fragwürdige Prozesse führt, aus denen möglicherweise ein Erlös für die Masse erzielt wird.
§§ 159 Abs 1 Z 2, 161, 309 StGB § 1311 ABGB
Ein Organ, das nicht rechtzeitig die Konkurseröffnung beantragt und damit das Vergehen des fahrlässigen Konkurses begeht, haftet dem Gläubiger auch deliktisch (LES 1998, 246).
Eines fahrlässigen Konkurses macht sich schuldig, wer in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ua durch die nicht rechtzeitige Beantragung des Konkurses die Befriedigung mindestens eines der Gläubiger vereitelt oder schmälert. Die verspätete Konkursanmeldung indiziert die objektive und subjektive Vorhersehbarkeit einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung. Der Tatbestand des fahrlässigen Konkurses ist erfüllt, wenn zB der Konkursantrag mangels Vermögens des Schuldners abgewiesen wurde, sofern durch die Gebarung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Position auch nur eines Gläubigers verschlechtert worden ist. Die deliktische, zivilrechtliche Haftung setzt eine strafgerichtliche Verurteilung nicht voraus.
Art 182 f, 195, 197, 209 Abs 1 PGR
Das Organ selbst und nicht eine Kontrollstelle hat für ein ordnungsgemässes Rechnungswesen zu sorgen und die damit befassten Mitarbeiter und Stellen entsprechend zu überwachen. Es ist die ureigenste Aufgabe des Organs, für eine Organisation auch des Rechnungswesens zu sorgen, die ihm jederzeit einen Überblick über die wirklichen Geschäfte und anfällige finanzielle Schäden der Gesellschaft ermöglicht. Stellt das Gesellschaftsorgan fest, dass keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage besteht, muss es einschreiten und für die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen sorgen.
Die Pflicht eines Verwaltungsrates der Aktiengesellschaft, die Eröffnung des Konkurses einzuleiten, wenn die Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind, gehört zu seinen Kernpflichten.
Die Sorgfalt eines Verwaltungsrates richtet sich nicht nach seinem tatsächlichen Wissen, wenn er andere Personen nach Belieben schalten lässt, sondern dem Wissensstand, den ein sorgfältiger und sich kundig machender Verwaltungsrat bei adäquater Organisation der Betriebsabläufe haben müsste.
Art 218 Abs 1, 224 PGR
Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft können unter Umständen ausgeschlossen sein, wenn ein Verwaltungsrat im Einverständnis aller Aktionäre oder in deren Auftrag handelt. Der Entlastungsbeschluss von Seiten der Generalversammlung wirkt nur unter den Voraussetzungen des Art 224 Abs 2 oder 3 haftungsbefreiend. Das Organ kann sich auf einen solchen Entlastungsbeschluss dann nicht berufen, wenn beispielsweise wesentliche Fakten bzw Entlastungshindernisse verschleiert wurden und sind in diesem Zusammenhang auch Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes zu beachten.
Art 223 Abs 1 PGR § 1304 ABGB
Den Gläubiger bzw Lieferanten trifft ein Mitverschulden an seinem Schaden, wenn er trotz erkennbarer Konkursreife einer Gesellschaft diese weiterhin mit Waren beliefert und damit die Uneinbringlichkeit seiner Rechnungsforderungen mitverursacht.
Gegenstand des Rechtsstreites ist eine sogenannte Verantwortlichkeitsklage, mit der die in Deutschland ansässige Klägerin Schadenersatzansprüche gegen den Beklagten in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der Firma R AG, eine ehemals in Liechtenstein ansässig gewesene Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts, erhebt. Diese Firma wurde am 26.02.1991 mit einem Aktienkapital von CHF 100 000.- und einem Genussscheinkapital von CHF 10 000.- gegründet. Verwaltungsrat war von Beginn an der Beklagte, der am 25.01.1994 im Öffentlichkeitsregister in dieser Funktion gelöscht wurde. Mit B vom 09.02.1994 wurde über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet, der jedoch am 02.05.1994 mangels kostendeckenden Vermögens wieder aufgehoben worden ist. Zugleich wurde die Gesellschaft im Register gelöscht.
Die Klägerin ist ein Grosseinkaufsverband mit dem Sitz in Deutschland. Ihre Kommanditisten sind Möbelhändler, die teils direkt bei den Produzenten, teils bei der Klägerin einkauften. Bei Direktkäufen übernimmt die Klägerin die Delkredere-Haftung und bezahlt die Rechnungen der Lieferanten. Sie stellt dann den Möbelhändlern die von ihr bezahlten Beträge in Rechnung. Durch den Einkauf grosser Warenmengen ist bzw war es der Klägerin möglich, für die Kommanditisten entsprechend günstige Preise und Lieferbedingungen zu erreichen. Eine Delkredere-Versicherung bestand nicht.
Die R AG gehörte zu einer wirtschaftlich und organisatorisch eng verflochtenen Möbelmarktgruppe, zu denen auch die Gesellschaften M (Schaanwald), W (St. Gallen) und R (Chur) zählten. Der Beklagte war auch Verwaltungsrat der M. Alle diese Gesellschaften wurden zwischen 1987 und 1991 gegründet und gerieten im Frühjahr/Sommer 1994 in Konkurs, wobei mangels Masse keine Ausschüttungen an die Gläubiger erfolgten. Alleinaktionär aller Gesellschaften einschliesslich der R AG war zunächst JW, der auch Verwaltungsratsmandate bei einem Teil der obigen Gesellschaften innehatte. Die R AG hatte die Funktion einer Einkaufsgesellschaft, die Möbel bei der Klägerin und anderen Händlern einkaufte und diese an die anderen Gesellschaften der Möbelmarktgruppe weiterverkaufte. Als Kontrollstelle fungierte die C.
Die zum 31.03.1992 erstellte Jahresrechnung der R AG, die einen Buchgewinn von ca CHF 12 000.- auswies, wurde von der Kontrollstelle C geprüft und zur Genehmigung empfohlen. Das positive Jahresergebnis war allerdings unter Missachtung der Grundsätze der Bilanzwahrheit und Bilanzklarheit nur vorgetäuscht, zumal es vor allem auf "virtuellen" Lagerverschiebungen beruhte. Tatsächlich war das Aktienkapital der R AG bereits am Ende des ersten Geschäftsjahres um ein Vielfaches unterdeckt und bestand eine massive Überschuldung.
Die R AG kaufte nämlich die Möbel bei Dritten, insbesondere bei der Klägerin. Die Gesellschaften M und R meldeten monatlich ihre Umsätze an die R AG. Anhand dieser Meldungen stellte letztere Rechnungen an die Verkaufsgesellschaften. Die Gewinnmargen der R AG betrugen gegenüber der M 25 %, der R 20 %.
Abweichend von diesem Verrechnungssystem erfolgten im Geschäftsjahr 1991/92 Lagerverrechnungen innerhalb der Möbelmarktgruppe, ohne dass tatsächliche Ortsveränderungen der Möbellager vorgenommen wurden, und ausserdem zu weit überhöhten Gewinnmargen. Die M verrechnete ihr gesamtes Warenlager um den Preis von ca CHF 1,6 Mio der inzwischen bereits stillgelegten W Gesellschaft, ohne dass tatsächlich eine Ortsveränderung der Möbel stattgefunden hatte. Sodann verrechnete die W dasselbe Warenlager zum Preis von DEM 1,7 Mio an die R AG, ohne dass die Möbel ihren Platz veränderten. Im letzten Schritt verkaufte die R AG den gleichen Möbelbestand teils wieder zurück an die M, teils an die R zum Preis von je CHF 1,5 Mio, woraus ein Buchgewinn der R AG von CHF 1,3 Mio resultierte.
Die Preise, um die die R AG die Möbel im Rahmen dieser Verrechnungen an die Verkaufsfirmen der Möbelmarktgruppe verkaufte, waren stark überhöht und entsprachen nicht den üblichen Gewinnmargen. Zulässig wäre bei diesem Verkauf eine Gewinnmarge von CHF 382 500.- gewesen, statt des tatsächlich verbuchten "Gewinns" von CHF 1,3 Mio.
Auch einem kundigen Bilanzleser war es nicht möglich, diese "Lagerverschiebungen" aus der Bilanz der R AG per 31.03.1992 richtig zu beurteilen, denn sie waren weder aus der Bilanz selbst noch aus der Gewinn- und Verlustrechnung ersichtlich, sondern nur aus den sogenannten Nachbuchungen. Es handelt sich dabei um Buchungsvorgänge, die am Ende des Geschäftsjahres zur Erstellung des Jahresabschlusses notwendig werden wie Abschreibungen, Rückstellungen und Abgrenzungen.
Der Beklagte kannte als Verwaltungsrat der R AG und der Firma M diese "Lagerverschiebungen". Er bezweckte damit allerdings nicht, jedenfalls nicht in erster Linie eine Beschönigung oder sogar Fälschung der Bilanz der R AG und eine Täuschung ihrer Gläubiger, sondern er verfolgte damit steuerliche Zwecke. Auf diese Weise sollte nämlich in Liechtenstein bei der R AG ein möglichst hoher, in Chur bei der R hingegen ein möglichst kleiner Gewinn erzielt werden, weil die steuerliche Belastung des Gewinns in Liechtenstein wesentlich geringer ist als im Kanton Graubünden. Auf den Verkauf des Möbellagers von der R AG an die Firma M (Schaanwald) im Rahmen dieser Lagerverschiebungen kann dieses Argument allerdings nicht zutreffen, da beide Firmen ihren Sitz in Liechtenstein haben.
Der Beklagte vertraute auf die Zusicherungen seines Buchhalters, der seit Beginn der Geschäfte der R AG die Buchhaltung erstellte und den er als Fachmann ansah, wonach diese Lagerverschiebungen unbedenklich seien. Daneben waren in der Bilanz der R AG noch andere zweifelhafte Erträge in der Grössenordnung von ca CHF 480 000.- ausgewiesen.
Auch die Klägerin erhielt im Juni 1992 Kenntnis von dieser Bilanz. Ihr war zu diesem Zeitpunkt von einer Überschuldung der R AG nichts bekannt und beurteilte sie auf Grund des Bilanzgewinnes die wirtschaftliche Lage der R AG positiv.
Der finanzielle Status der R AG verschlechterte sich im Laufe des Geschäftsjahres 1992/93 weiter und erlitt die Gesellschaft einen Jahresverlust von ca CHF 1 Mio.
Sanierungsversuche vor allem durch Aufnahme von Fremdkapital bei anderen Banken in der Grössenordnung von mehreren Millionen CHF gegen Globalzession aller Forderungen an die Banken blieben erfolglos und mussten mangels einschneidender Verbesserungen der Kosten- und Ertragsstruktur auch erfolglos bleiben.
In der Person des Zeugen BH fand die R AG später einen Partner, der 60 % der Aktien aller Möbelmarktgesellschaften von JW um CHF 1,5 Mio kaufte und auch Beträge von insgesamt ca CHF 300 000.- der R AG zur Verfügung stellte. Der Zeuge BH wurde auch am 15.12.1993 zum Verwaltungsrat der R AG (neben dem Beklagten) bestellt. Der früherer Alleinaktionär JW tauchte im August 1993 unter.
Auch der Beklagte selbst leistete ua in Form von Darlehen von ca CHF 500 000.- einen Beitrag zur erhofften Sanierung der Gesellschaft.
Die Kontrollstelle C machte in ihrem Bericht von August/September 1993 zur Bilanz per 31.03.1993 auf die Überschuldung und mangelnde Liquidität aufmerksam, zumal Buchforderungen vor allem gegenüber anderen Gesellschaften der Möbelmarktgruppe uneinbringlich schienen. Die Kontrollstelle wies in ihrem Bericht ausdrücklich auf die Bestimmung des Art 209 PGR hin. Ihr Bericht wurde dem Beklagten Ende September 1993 zugestellt. Die Klägerin erlangte erst im Oktober 1993 Kenntnis von der massiven Überschuldung der R AG. Wäre dem Prokuristen der Klägerin bekannt gewesen, dass die R AG bereits im März 1993 massiv überschuldet war, hätte er die Geschäftsverbindungen der Klägerin zur R AG schon damals abgebrochen.
Der wirtschaftliche Niedergang der R AG fand auch im Geschäftsjahr 1993/94 seine Fortsetzung. Die Kontrollstelle C erstellte eine provisorische Bilanz per 31.12.1993. Nach dieser betrug der Jahresverlust in der Zeit von April 1993 bis Dezember 1993, also innerhalb von 9 Monaten ca CHF 1,3 Mio. Die Überschuldung der R AG erreichte per September 1993 den Betrag von ca. CHF 3,2 Mio bzw per 31.12.1993 einen solchen von ca 3,6 Mio.
Dennoch gaben die Verantwortlichen der R AG - nach dem Verschwinden des JW waren dies der Zeuge BH und der Beklagte - die Hoffnung nicht auf, die Möbelmarktgruppe sanieren zu können. Es fanden Gespräche mit den Gläubigerbanken statt, die letztlich im Dezember 1993 scheiterten. Der nach dem Ausscheiden des Beklagten einzige Verwaltungsrat der R AG, nämlich der Zeuge (und Bürge) BH war sodann gezwungen, den Konkursantrag zu stellen.
Auch im Laufe des Jahres 1993 stellten sowohl BH als auch der Beklagte der R AG bedeutende Geldmittel zur Verfügung, um den Geschäftsbetrieb aufrecht erhalten zu können. So bezahlte BH in den Monaten September bis Dezember 1993 insgesamt DEM 500 000.-.
Der Beklagte selbst gewährte der R AG weitere Darlehen, und zwar am 11.10. und am 26.10.1993 insgesamt in Höhe von CHF 250 000.-. Darüberhinaus bezahlte er für die R AG aus eigenen Mitteln einen Betrag von ATS 150 000.-.
Die Klägerin war zur Prolongierung der von der R AG ausgestellten Wechsel, die im Juni 1993 fällig waren, nur gegen eine persönliche Bürgschaftserklärung des Zeugen BH über DEM 750 000.- bereit. BH übernahm des halb per 30.06.1993 einen solche Bürgschaft, auf die er in der Zeit vom 01.07.1994 bis 03.01.2000 Zahlungen von insgesamt DEM 355 000.- leistete. Über den Restbetrag der Bürgschaft von DEM 395 000.- einigten sich BH und die Klägerin dahingehend, dass die Klägerin ersteren für dessen Restsaldo aus der Bürgschaftshaftung entliess.
Per 30.12.1993 hatte die Klägerin gegenüber der R AG aus dem sog Lagergeschäft (Direktverkauf) eine Forderung von DEM 63 947.90 und aus dem Zentralregulierungsgeschäft - unter Berücksichtigung diverser Gutschriften - eine solche von DEM 1 372 468.50, zusammen also DEM 1 436 416.40.
Nach Abzug der Zahlungen des Bürgen BH errechnete sich die Forderung der Klägerin somit mit DEM 1 081 416.46.
Mit der am 18.07.1994 beim LG eingebrachten Klage begehrte die Klägerin nach mehreren Klagseinschränkungen (zuletzt bei der Berufungsverhandlung am 05.05.2000) die Zahlung von DEM 1 081 416.46 sA in Schweizer Franken zum Devisen-Verkaufskurs am Zahlungstag. Sie brachte ua vor, die R AG sei seit dem 31.03.1992 zahlungsunfähig und überschuldet gewesen. Hievon habe die Klägerin keine Kenntnis gehabt. Der Beklagte habe die gem Art 209 PGR erforderliche Konkurseröffnung erst im Jänner 1994 beantragt. Dadurch sei der Klägerin im Ergebnis ein Schade in Höhe der Klagsforderung erwachsen, den der Beklagte durch Konkursverschleppung verursacht habe.
Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er habe grosse Anstrengungen unternommen, um die R AG zu retten. Die Einstellung der Lieferungen an die R AG durch die Klägerin sei ursächlich für die schlechte Liquiditätslage gewesen, die am 09.02.1994 zur Konkurseröffnung geführt habe. Im Übrigen sei die Klägerin bereits im Mai 1992 über die finanzielle Situation der Gesellschaft bestens informiert gewesen. Der Beklagte habe sein Verwaltungsratsmandat iS eines ordentlichen Geschäftsmannes ausgeübt. Er habe insbesondere Bedacht darauf gelegt, dass die Klägerin über die Liquiditätsengpässe informiert und ihr auch die Debitorenlisten übergeben wurden. Im Übrigen habe der Beklagte darauf vertrauen können, dass der frühere Alleinaktionär JW und der Zeuge BH ihren Verpflichtungserklärungen gegenüber der Bank L dahin, in die Möbelmarktgruppe CHF 2 250 000.- einzubringen, auch einhalten würden. Dies sei nicht der Fall gewesen. Die Unterlassung der Konkursanmeldung sei deshalb nicht pflichtwidrig bzw schuldhaft iS einer groben Fahrlässigkeit gewesen.
Das LG gab dem Klagebegehren mit U vom 09.10.1998 vollinhaltlich Folge.
Über Berufung des Beklagten wies das OG mit seiner E vom 05.07.2000 nach Beweiswiederholung den erstmals in der Berufung erhobenen Einwand einer Gegenforderung von CHF 686 955.- beschlussmässig als unzulässig zurück. Mit U vom gleichen Tag in der Fassung des Berichtigungsbeschlusses vom 31.08.2000 gab das OG der Berufung des Beklagten teilweise Folge und änderte die Erstentscheidung dahin ab, dass der Beklagte - nur mehr - verpflichtet wurde, der Klägerin DEM 686 416.46 sA zu bezahlen. Hingegen wurden das Mehrbegehren von DEM 395 000.- sowie ein Zinsenmehrbegehren abgewiesen.
Das Berufungsgericht begründete seine E im Wesentlichen wie folgt:
Seit der wegweisenden E des OGH vom 10.01.1979 (LES 1980/81, 129 f) räume die Judikatur des Höchstgerichtes dem Gläubiger einer Verbandsperson einen direkten Anspruch gegen deren Organ ein, wenn dieses seinen Verpflichtungen aus der Organstellung nicht nachkomme und damit der Verbandsperson Schaden zufüge. Ein solcher Schade, der zur Schmälerung der Haftungsgrundlage des Gläubigers durch Verminderung des Vermögens der Verbandsperson führe, werde in der Schweizer Lehre und Rechtsprechung als mittelbarer Schade bezeichnet, dessen Ersatz der Gläubiger in der Schweiz allerdings auch nur indirekt, nämlich zu Handen der Gesellschaft ersetzt verlangen könne.
Nach der Rechtsprechung des liechtensteinischen Höchstgerichtes gehe der Anspruch der Gesellschaft auf Ersatz des Schadens gleichsam als stellvertretendes commodum mittels einer aus dem Gesetz freilich nicht ohne weiteres zu entnehmenden Legalzession auf den Gläubiger über, wenn es die Verbandsperson verabsäume, diesen Schaden gegenüber ihrem fehlbaren Organ geltend zu machen, wenn sie auf diesen Anspruch verzichte oder den Anspruch auf andere Weise verwirke. Der Gläubiger im Verantwortlichkeitsprozess setze also nicht seine eigene Forderung gegenüber der Verbandsperson durch, sondern deren Forderung auf Ersatz des ihr vom Organ zugefügten Schadens. Da die R AG, solange sie bestanden habe, keine Schadenersatzforderung gegen den Beklagten geltend gemacht habe, sei diese Forderung mit dem Zeitpunkt der Löschung im Register von der R AG als Zedentin auf die Klägerin als Zessionarin übergegangen.
Der Beklagte habe gegen die Bestimmungen der Art 208 und 209 PGR verstossen. Die effektive Überschuldung habe per 31.03.1992 bereits CHF 1,2 Mio und per 01.06.1992 CHF 1,4 Mio betragen. Der Beklagte als Verwaltungsrat wäre deshalb bereits am 31.03.1992 verpflichtet gewesen, Konkursantrag zu stellen.
Selbst wenn man aber die Überschuldung nicht als blosse statische Gegenüberstellung der Aktiva und Passiva, sondern als dynamischen Prozess begreife, in dem auch voraussichtlich in Zukunft zu erzielende Erträge zu berücksichtigen seien, habe jedenfalls ab Juni 1992 kein vernünftiger Grund mehr zur Annahme bestanden, dass sich die wirtschaftliche Lage der R AG in absehbarer Zeit verbessern würde. Bei sorgfältiger Beobachtung des Geschäftsganges hätte der Beklagte ohne weiteres erkennen können, dass die Verschuldung auch zwischen März und Juni 1992 stetig zunehme. Die blosse Zufuhr von Fremdmitteln und das Hoffen auf bessere Geschäftsergebnisse seien keine ausreichende Basis für eine positive Fortbestandsprognose. Objektiv sei die R AG, weil massiv überschuldet, bereits am 31.03.1992 konkursreif gewesen.
Der Beklagte könne sich nicht damit entschuldigen, er sei branchenfremd gewesen und habe sich auf die Kontrollstelle C verlassen. Das Argument, als Branchenfremder mit der Führung eines Möbelgeschäftes überfordert gewesen zu sein und sich deshalb auf die Kontrollstelle verlassen zu haben, schlage nicht durch. Wer ein Verwaltungsratsmandat übernehme, gebe damit zu erkennen, dass er sich die nötigen fachlichen und betriebswirtschaftlichen Fähigkeiten zutraue, um das Mandat ordnungsgemäss auszuüben. Besitze er diese Fähigkeiten nicht, liege bereits in der Übernahme des Mandats ein zu verantwortendes Verschulden. Dem Beklagten habe klar sein müssen, dass der sogenannte Gewinn, den die Jahresrechnung per 31.03.1992 ausgewiesen habe, die wirtschaftliche Lage der R AG nicht wiedergebe und dass damals bereits eine massive Überschuldung vorgelegen sei. Es habe keiner überdurchschnittlichen betriebswirtschaftlichen Kenntnisse und Erfahrungen bedurft, um zu wissen, dass mit dem blossen Verrechnen unrealistisch hoher Preise an ein nahestehendes Unternehmen zwar eine gewisse Steuerersparnis zu erzielen sei, aber nicht ein positives Geschäftsergebnis.
Das Verschulden des Beklagten liege daher darin, dass er es unterlassen habe, spätestens im Juni 1992 einen Konkursantrag zu stellen oder durch entsprechende strukturelle Massnahmen die Kosten- und Ertragslage der R AG zu verbessern. Dieses Verschulden sei auch für den Schaden der Klägerin kausal: Bei rechtzeitiger Konkursanmeldung spätestens im Juni 1992 wären die Passiven der R AG nicht weiter gestiegen.
Der Rechtsgrund der von der Klägerin geltend gemachten Schadenersatzforderung liege nicht in der Uneinbringlichkeit ihrer Forderung gegenüber der R AG, sondern auf Grund der Legalzession in der Höhe der Differenz der Passiven der R AG zum Zeitpunkt, als der Konkurs angemeldet werden hätte müssen (Juni 1992) und dem Zeitpunkt, als er tatsächlich angemeldet worden ist (15.01.1994). Diese Differenz betrage nach dem Sachverständigengutachten CHF 2 168 951.78, wovon die Klägerin nur den ihr von der R AG geschuldeten Betrag, nämlich DEM 1 436 416.46 fordern könne. Die Höhe der Klagsforderung sei somit durch die Höhe der offenen Schuld der R AG gegenüber der Klägerin begrenzt.
Dazu komme allerdings noch ein anderer Aspekt:
Bereits der Sachverständige habe in seinem Gutachten die Frage aufgeworfen, ob allenfalls die Bürgschaft des Zeugen BH über DEM 750 000.- eine Minderung der Klagsforderung zu bewirken vermöge. Darauf sei bei der Berufungsentscheidung Bedacht zu nehmen. Aus der Bürgschaftsschuld resultiere eine Reduktion der Klagsforderung. Die Haftung des Verwaltungsrates einer Verbandsperson sei nämlich bloss eine subsidiäre, und zwar nicht bloss subsidiär gegenüber der Forderung des Gläubigers gegen die Verbandsperson, sondern auch gegenüber allen Sicherheiten, die für die Forderung bestellt seien. Dies sei einerseits mit der Pflicht des Gläubigers jeder Schadenersatzforderung zu begründen, den Schaden möglichst gering zu halten. Andererseits aber auch damit, dass die Haftung des Verwaltungsrates für den mittelbaren Schaden aus seiner sehr weitgehenden Interpretation des Art 223 Abs 1 PGR abgeleitet werde, die den Zweck verfolge, dem Gläubiger dort, wo er sonst leer ausgehen würde, einen gewissen Schutz zu bieten. Habe der Gläubiger andere Möglichkeiten zur Befriedigung seiner Forderung, so müsse er diese zuerst nutzen, bevor er den Verwaltungsrat ins Recht fasse.
Im Hinblick auf die bedeutenden Teilzahlungen des Bürgen sei davon auszugehen, dass dieser auch in der Lage gewesen wäre, den offenen Restbetrag von DEM 395 000.- zu bezahlen. Die Klägerin müsse sich aber diesen Verzicht auf ihre Schadenersatzforderung anrechnen lassen, weshalb sich diese um DEM 750 000.- auf DEM 686 416.46 reduziere.
Erstmals in der Berufung habe der Beklagte Gegenforderungen in Höhe von CHF 686 955.- geltend gemacht, die ihm nach seiner Behauptung aus Darlehensforderungen gegenüber der R AG zustünden. Aus verfahrensrechtlicher Sicht scheitere die Geltendmachung dieser Gegenforderungen schon daran, dass nach der Rechtsprechung des OGH Gegenforderungen in zweiter Instanz nicht mehr eingewendet werden könnten, weil dadurch der Streitgegenstand eine unzulässige Änderung erfahren würde.
Ausserdem übersteige die Schadenersatzforderung der R AG gegen den Beklagten die Forderung der Klägerin gegenüber der R AG so weit, dass auch bei Abzug der behaupteten Gegenforderung diese Schadenersatzforderung höher wäre als die Forderung der Klägerin. Jedenfalls sei die Aufrechnungseinrede zurückzuweisen.
Auch der Mitverschuldenseinwand des Beklagten sei nicht berechtigt. Die Klägerin habe erstmals im Oktober 1993 von der Überschuldung der R AG erfahren. Aus der Tatsache, dass sie daraufhin nicht unverzüglich alle Warenlieferungen eingestellt, sondern die R AG bis Dezember 1993 weiter beliefert habe, könne kein Mitverschulden am Schadenseintritt abgeleitet werden. Ausserdem habe die Zunahme der Verschuldung der R AG bereits im September 1993 ein den Klagsbetrag weit übersteigendes Ausmass erreicht, so dass die Frage, ob die Lieferungen der Klägerin bzw die Zahlung von Rechnungen von Oktober bis Dezember 1993 das Schadensausmass noch vergrössert hätten, überhaupt keine Rolle spiele.
Gegen die Berufungsentscheidung richtet sich die Revision der Klägerin insoweit, als ihr Mehrbegehren von DEM 395 000.- samt Zinsen abgewiesen worden sei. Der Beklagte bekämpft die Zurückweisung seiner Aufrechnungseinrede mit einem Rekurs. Zugleich erhob er gegen den klagsstattgebenden Teil des Berufungsurteiles die Revision.
1). Zu den - inhaltlich weitergehenden - Rechtsmitteln des Beklagten:
Die Klägerin bestreitet in ihren Rechtsmittelschriften die Rechtzeitigkeit sowohl des vom Beklagten erhobenen Rekurses als auch der Revision, welche beide am 19.10.2000 beim LG überreicht wurden. Beide Rechtsbehelfe müssten als verspätet zurückgewiesen werden.
Der für die Beurteilung des Verspätungseinwandes massgebliche Sachverhalt stellt sich auf Grund der Aktenlage wie folgt dar:
Der nunmehr angefochtene Zurückweisungsbeschluss betreffend die Gegenforderung des Beklagten und das in die gleiche Entscheidungsausfertigung aufgenommene Berufungsurteil wurden beiden Parteienvertretern am 07.08.2000 zugestellt. Im Berufungsurteil wurde der Beklagte, wie schon erwähnt, zur Zahlung von DEM 686 416.46 sA verpflichtet und das Mehrbegehren auf Zahlung weiterer DEM 525 000.- sA abgewiesen. Zugleich wurden die Kosten des Verfahrens erster und zweiter Instanz gegenseitig aufgehoben. Den E des Berufungsgerichtes war die Rechtsbelehrung hinzugefügt, dass "gegen dieses U die binnen vier Wochen seit Zustellung dieses U einzubringende Revision zulässig ist."
Mit Eingabe vom 08.08.2000 beantragte die Klägerin eine Berichtigung des Berufungsurteiles hinsichtlich des abgewiesenen Mehrbegehrens, das unter Berücksichtigung der Klagseinschränkung auf DEM 1 081 416.46 sA nur auf DEM 395 000.- lauten könne. Damit bedürften auch die vom Berufungsgericht gezogenen kostenrechtlichen Konsequenzen einer Korrektur, da nicht mehr davon gesprochen werden könne, die Klägerin sei nur mit etwa der Hälfte ihres Begehrens durchgedrungen. Es wurde deshalb beantragt, das Berufungsurteil in puncto Abweisung des Mehrbegehrens zu berichtigen und die Prozesskosten entsprechend dem berichtigten Verfahrensergebnis so auf die Parteien aufzuteilen, dass der Beklagte 1/3 der Verfahrenskosten beider Instanzen zu ersetzen habe.
Mit B vom 31.08.2000 berichtigte das Berufungsgericht seine E wie folgt:
"1). Das U des Berufungsgerichtes vom 05.07.2000 wird dahingehend berichtigt, dass es im abweisenden Teil des abgeänderten erstgerichtlichen U statt "DEM 525 000.-" richtig "DEM 395 000.-" zu lauten hat. Dieser Teil des Urteilsspruches hat daher zu lauten:
"Das Mehrbegehren, der Beklagte sei schuldig, der Klägerin binnen vier Wochen einen weiteren Betrag von DEM 395 000.- zu bezahlen, sowie das Zinsenbegehren werden abgewiesen."
2). Der Antrag der klagenden Partei, die E über die Prozesskosten erster und zweiter Instanz im U des Berufungsgerichtes vom 05.07.2000 zu berichtigen, wird abgewiesen.
3). Die Rechtsmittelbelehrung im Berufungsurteil vom 05.07.2000 wird dahin ergänzt, dass sie zu lauten hat:
'Gegen den Beschluss, mit dem die Gegenforderung zurückgewiesen wurde, ist das Rechtsmittel des Rekurses an den Fürstlichen OGH zulässig; gegen das U ist die Revision an den Fürstlichen OGH zulässig. Beide Rechtsmittel wären binnen einer Frist von 4 Wochen ab Zustellung der berichtigten Urteilsausfertigung beim Fürstlichen LG einzubringen.'"
Die Korrektur hinsichtlich der Höhe des abgewiesenen Mehrbegehrens der Klägerin begründete das Berufungsgericht mit einem offenkundigen, der Berichtigung nach § 419 Abs 1 ZPO zugänglichen Fehler, der nicht dem Entscheidungswillen entsprochen habe. Dies gelte aber nicht für die weiters beantragte Berichtigung des Kostenspruches, da der E insoweit weder ein Rechenfehler noch eine offenbare Unrichtigkeit zugrunde liege. Hingegen sei die Rechtsmittelbelehrung von Amts wegen zu berichtigen, da sie unvollständig sei. Es fehle nämlich die Belehrung, dass gegen den B auf Zurückweisung der Gegenforderung der Rekurs an den Fürstichen OGH zulässig sei, für den dieselbe Rechtsmittelfrist gelte wie für die Berufung gegen das Urteil, nämlich vier Wochen.
Dieser Berichtigungsbeschluss wurde dem Klagsvertreter am 11.09. und dem Beklagtenvertreter am 06.09.2000 zugestellt.
In der Folge veranlasste das Berufungsgericht die neuerliche Zustellung der gem B vom 31.08.2000 berichtigten Entscheidungsausfertigungen. Diese wurden dem Klagsvertreter am 20.09. und dem Beklagtenvertreter am 21.09.2000 zugestellt.
Der Beklagte überreichte den in einem gemeinsamen Schriftsatz verbundenen Rekurs sowie die Revision gegen die Berufungsentscheidungen am 19.10.2000.
Nun weist die Klägerin in ihrer Rechtsmittelschrift grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass nach der jüngeren Judikatur des öOGH im Falle einer Berichtigung einer gerichtlichen E eine neue Rechtsmittelfrist dann nicht zu laufen beginne, wenn der Rechtsmittelwerber auch ohne Berichtigungsbeschluss keinen Zweifel über den wirklichen Inhalt des richterlichen Ausspruches haben konnte (vgl Fasching ZPR2 Rz 1567; Rechberger in Rechberger ZPO2 Rz 7 zu § 419 mwN).
Der Senat schliesst sich grundsätzlich der Rechtsprechung des öOGH an. Zwar beginnt im Falle der Berichtigung einer gerichtlichen E die Rechtsmittelfrist im Allgemeinen erst mit der Zustellung der berichtigten Ausfertigung (RIS-Justiz 0041797). Dieser Grundsatz erfährt aber eine wesentliche Einschränkung dahin, dass die Zustellung des Berichtigungsbeschlusses auf den Fristenlauf für die Einbringung eines Rechtsmittels dann keinen Einfluss nimmt, wenn auch ohne Berichtigung für den Rechtsmittelwerber über den Inhalt der E kein Zweifel bestehen konnte (SZ 27/219 uva; zuletzt 1 Ob 392/97x; 9 Ob A 11/00h).
Letztere Voraussetzungen wären hier, auch darin ist der Klägerin zu folgen, zweifellos vorgelegen, da es für den Beklagten auch ohne Berichtigungsbeschluss und erst recht mit der Zustellung desselben klar sein musste, dass der von der Berichtigung nicht betroffene Entscheidungswille des Berufungsgerichtes dahin ging, ihn zur Zahlung von DEM 686 416.46 sA zu verurteilen, das Mehrbegehren der Klägerin abzuweisen und die Einwendung der Gegenforderung zurückzuweisen. In der Tat hat ja nicht er, sondern nur die Klägerin eine Entscheidungsberichtigung begehrt.
Für den Fall, dass eine Ausfertigung mehrere E enthält, für die verschieden lange Rechtsmittelfristen gelten, kommt immer die längere Rechtsmittelfrist zum Tragen, gleichgültig, welcher ihrer Teile angefochten wird (RZ 1982/40; MietSlg 36.781). Nur für den Kostenrekurs gegen ein in der Hauptsache nicht bekämpftes U gilt die Rechtsmittelfrist von 14 Tagen (EvBl 1987/169).
Von diesen Grundsätzen ausgehend sind also für den Beklagten die Rechtsmittelfristen gegen die am 07.08.2000 zugestellten Berufungsentscheidungen - unter Berücksichtigung der Gerichtsferien - am 22.9.2000 abgelaufen. Sowohl der Rekurs als auch die Revision wurden deshalb objektiv verspätet überreicht.
Dennoch verbietet die vorliegende Fallkonstellation eine Zurückweisung dieser Rechtsmittel als verspätet. Nach stRsp des StGH und auch des OGH gilt der in Art 2 PGR privatrechtlich geregelte Grundsatz von Treu und Glauben auch im Verhältnis der Staatsorgane zu den Bürgern und umgekehrt. Auch das Gericht darf gegenüber den Parteien eines Zivilprozesses kein widersprüchliches Verhalten an den Tag legen (vgl LES 1999, 137; LES 1995, 155; LES 1994, 27 uva).
Nun hat das Berufungsgericht in seinem Berichtigungsbeschluss vom 31.08.2000 die Rechtsmittelbelehrungen dahin ergänzt, dass sowohl die Revision als auch der Rekurs - insoweit war entgegen der Meinung der Klägerin auch die Rekursentscheidung von der Berichtigung betroffen - "binnen vier Wochen ab Zustellung der berichtigten Urteilsausfertigung beim LG einzubringen ist".
Der Berichtigungsbeschluss wurde dem Beklagten am 06.09.2000, die berichtigten Entscheidungsausfertigungen am 21.09.2000 zugestellt, zu einem Zeitpunkt also, zu dem die ursprünglichen Rechtsmittelfristen gegen die Berufungsentscheidungen noch nicht verstrichen waren. Die berichtigten Rechtsmittelbelehrungen konnten und durften beim Beklagten bzw dessen Vertreter schon angesichts der durchaus nicht klaren Gesetzes- und Judikaturlage die Überzeugung begründen, dass mit der Zustellung der berichtigten Entscheidungsausfertigung neue Rechtsmittelfristen zu laufen beginnen. Diese Meinung war deshalb ursächlich für die - bezogen auf die Zustellung der berichtigten Entscheidungsausfertigung am 21.09.2000 - fristgerechte Überreichung der Rechtsmittelschriften erst am 19.10.2000. Der Beklagte hat also, um dies mit anderen Worten auszudrücken, bedingt durch die unrichtigen Rechtsmittelbelehrungen Dispositionen getroffen, die ihm nach der zitierten Judikatur und dem Grundsatz von Treu und Glauben nicht zum Nachteil gereichen dürfen (LES 1999, 137).
Eine Zurückweisung der Rechtsmittel als verspätet kommt aus diesen Erwägungen nicht in Betracht.
1.1). Zur Aufrechnungseinrede bzw zum Rekurs gegen die beschlussmässige Zurückweisung dieser Einrede:
Der Beklagte hat erstmals in seinem in der Berufung vom 06.11.1998 (also nach mehr als 4-jähriger Prozessdauer) enthaltenen Neuvorbringen Gegenforderungen gegen die Firma R AG in Höhe von insgesamt CHF 686 955.- geltend gemacht, mit denen er aufrechne. Diese Gegenforderungen resultierten aus der Firma R AG gewährten Darlehen in Höhe von insgesamt CHF 667 530.- und einem vom Beklagten am 26.04.1993 für Rechnung der R AG bezahlten Vergleichsbetrag von umgerechnet CHF 19 425.-. In seiner Berufung wendete der Beklagte diese Gegenforderungen - wörtlich - gegen allfällige Ansprüche der Klägerin aufrechnungsweise ein.
Das Berufungsgericht vertrat unter Hinweis auf die oberstgerichtliche Rechtsprechung im Wesentlichen die Ansicht, Gegenforderungen könnten in zweiter Instanz nicht mehr eingewendet werden, weil dadurch der Streitgegenstand eine unzulässige Änderung erfahren würde. Die Aufrechnungseinrede sei deshalb als unzulässig zurückzuweisen.
Dagegen wendet sich der Beklagte mit seinem Rekurs, in dem er die Ansicht vertritt, die E des OGH vom 06.05.1999, 5 C 372/96, sei rechtsirrig, weil § 452 Abs 2 ZPO im Unterschied zu seinem österreichischen Pendant (§ 482 öZPO) auch dem Beklagten die Möglichkeit einräume, neue Angriffs- und Verteidigungsmittel, insbesondere neue Tatsachen und Beweise bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz vorzubringen. In Liechtenstein sei auch das Berufungsgericht noch eine Tatsacheninstanz.
Die zitierte OGH-E sei auf den vorliegenden Fall im Übrigen gar nicht anwendbar, weil eine Aufrechnungseinrede nur eine dem Beklagten gegen die klagende Partei zustehende Gegenforderung zum Gegenstand haben könne. In der Berufung habe der Beklagte aber nur eine Gegenforderung gegen die R AG behauptet, um die die allenfalls zu Recht bestehende Klagsforderung zu kürzen sei.
Eine dem Beklagten als Schuldner gegen die Legalzedentin (R AG bzw Konkursmasse) zustehende Forderung sei gem § 1442 ABGB von der Forderung der Klägerin als Legalzessionarin nur in "Abrechnung zu bringen", weil die E des Gerichts gegenüber der nicht am Verfahren beteiligten Legalzedentin gar nicht in Rechtskraft erwachsen könne.
Überhaupt könne dem Beklagten wohl nicht zum Nachteil gereichen, dass es im erstinstanzlichen Verfahren unterlassen worden sei, die Forderungen gegen die R AG geltend zu machen bzw diesbezüglich ein Vorbringen zu erstatten. Im Falle der Zurückweisung der Forderung könne der Beklagte diese gegen die vermögenslose R nicht mehr durchsetzen.
Selbst wenn der Beklagte auf Teile seiner Gegenforderung verzichtet habe, sei dies irrelevant, da ein allfälliger Verzicht auf eine Forderung einverständlich wieder rückgängig gemacht werden könne.
Hiezu ist wie folgt Stellung zu nehmen:
Vorweg ist festzuhalten, dass sich die Klagsforderung entsprechend der zu Pkt 1.3.1) näher darzustellenden Rechtsauffassung des erkennenden Senates als Schadenersatzforderung der Klägerin selbst wegen Verletzung der auch ihr gegenüber bestehenden Pflicht des Beklagten zur fristgerechten Konkurseinleitung darstellt. Da es sich somit um einen eigenen Anspruch der Klägerin und nicht um einen auf sie übergegangenen Anspruch der (amtswegig gelöschten) Firma R AG handelt, kommt eine Kompensation mit allfälligen Forderungen des Beklagten gegen die Gesellschaft von vorneherein nicht in Frage.
Ungeachtet dieser Erwägung hat das Berufungsgericht die Einrede der Gegenforderung zu Recht als unzulässig zurückgewiesen:
Die dies bestreitenden Ausführungen im Rekurs des Beklagten verkennen die prozessrechtliche Lage und die hiezu ergangene Judikatur.
Es ist zwar nicht von ausschlaggebender Bedeutung, soll aber nicht unerwähnt bleiben, dass der Beklagte sowohl in seinem Prozessvorbringen erster Instanz als auch in seiner Parteienaussage mehrfach deponierte, er habe auf die nunmehr geltend gemachten Forderungen jedenfalls teilweise verzichtet. Ein solcher Verzicht als einseitig empfangsbedürftige Willenserklärung kann nicht einfach durch eine nachfolgende Vereinbarung aufgehoben werden, sondern müsste später rechtswirksam eine neue Schuld begründet werden.
Der in der E des OGH vom 6.5.1999, 5 C 372/96, näher präzisierte und ausführlich begründete Rechtsstandpunkt zur Unzulässigkeit der erstmaligen Erhebung einer Aufrechnungseinrede im Berufungsverfahren entsprach der ständigen Judikatur der liechtensteinischen Gerichte (vgl ELG 1973 bis 1978, 187; LES 1980/81, 215 [217]). Insbesondere aus den §§ 432 Abs 2, 437 Abs 3 ZPO folgt, dass auch die liechtensteinische ZPO kein unbeschränktes Novenrecht zulässt, sondern der Verhandlungsstoff in zweiter Instanz dadurch beschränkt ist, dass Neuerungen nur zur Darlegung von Gerichtsfehlern vorgebracht werden können. Der Streitgegenstand, zu dem auch eine prozessuale Aufrechnungseinrede zählt, kann und darf im Berufungsverfahren gegenüber der ersten Instanz nicht erweitert werden. So wie der klagenden Partei eine Klagsänderung im Berufungsverfahren verwehrt ist, ist auch die erstmalige - hier überdies im Widerspruch zum erstinstanzlichen Vorbringen stehende - Aufrechnungseinrede des Beklagten im Berufungsverfahren unzulässig. Da die vom Berufungsgericht und vom Beklagten zitierte E mittlerweile in LES 1999, 308, publiziert wurde, kann auf die Erwägungen dort verwiesen werden, von denen abzugehen die Rekursausführungen keinen Anlass geben. Im Übrigen hat auch ein anderer Senat des OGH in der am 4.6.1998 zu 6 C 541/91-99 ergangenen (nicht veröffentlichten) E ausdrücklich die Unzulässigkeit einer vom Beklagten erstmals in der Berufungsbeantwortung erhobenen Aufrechnungseinrede ausgesprochen und näher begründet.
Dass es sich bei der Einwendung des Beklagten um eine Aufrechnungseinrede handelt, die gem § 391 Abs 3 ZPO der "mit der Klage geltend gemachten Forderung" entgegengehalten wird, so dass die Klagsforderung ganz oder teilweise abgewiesen werden müsste, bedarf keiner weiteren Begründung (vgl auch EvBl 1960/73). Ebenso kann der debitor cessus (Zessus) eine ihm gegen den Zedenten zustehende Forderung gegenüber dem Zessionar (auf den die Rechtszuständigkeit überging) nur aufrechnen und nicht, wie der Beklagte vermeint, auf andere Weise "in Anrechnung bringen". Die Rekursausführungen stellen entgegen dem Wortlaut des § 391 Abs 3 ZPO nicht auf die eingeklagte Forderung, sondern auf den Forderungsträger ab und widersprechen im Übrigen dem Prozessvorbringen in der Berufung, in dem ausdrücklich eine Gegenforderung gegen die Klagsforderung eingewendet wurde.
Das Berufungsgericht hat deshalb schon allein aus verfahrensrechtlichen Erwägungen die Aufrechnungseinrede zu Recht zurückgewiesen.
1.2). Zum Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens:
1.2.1). Grundsätzlich zu Recht rügt der Beklagte, dass das Berufungsgericht auf sein Neuvorbringen mit Beweisanbot in der Berufungsschrift zu Pkt 2.3) nicht eingegangen ist.
Der Beklagte berief sich darin im Wesentlichen darauf, dass ab dem Jahre 1992 alle seine Massnahmen im Einvernehmen mit der Aktionärsschaft erfolgt und auch einvernehmlich von der Stellung eines Konkursantrages abgesehen worden sei. Der Zeuge BH, der ab 01.12.1992 60 % und später sämtliche Aktien besessen habe, habe allen Massnahmen zugestimmt. Auch sei dem Beklagten bei der Generalversammlung vom 30.11.1993 für das am 31.3.1993 abgeschlossene Geschäftsjahr die Entlastung erteilt worden.
Dieses Neuvorbringen, das den Streitgegenstand nicht erweiterte, war iS der OGH-E LES 1999, 308, grundsätzlich zulässig.
Diesem Vorbringen könnte Relevanz allerdings nur dann beigemessen werden, wenn die Klägerin einen auf sie übergegangenen Schadenersatzanspruch der Firma R AG einforderte. Es ist dem Beklagten weiter zuzugeben, dass das neue Vorbringen in den bisherigen Verfahrensergebnissen, insbesondere in der Aussage des Zeugen BH eine gewisse Bestätigung.[sic]
Verantwortlichkeitsansprüche der Gesellschaft könnten unter Umständen ausgeschlossen sein, wenn ein Verwaltungsrat im Einverständnis aller Aktionäre oder in deren Auftrag handelt (vgl U des OG vom 15.06.1999, 4 C 397/1998; SZW 2000, 197 f; SJZ 1999/482). Ein Entlastungsbeschluss von Seiten der Generalversammlung wirkt allerdings nur unter den Voraussetzungen des Art 224 Abs 2 oder 3 haftungsbefreiend (LES 1980/81, 131).
Ob ein Schadenersatzanspruch der Gesellschaft iS der vorstehenden Ausführungen zu Recht besteht, kann und muss hier nicht abschliessend beurteilt werden. Aus den Verfahrensergebnissen ergibt sich nämlich nicht, wann BH die restlichen Aktien erwarb, ob der Beklagte allenfalls auf Grund eines Mandatsvertrages an Weisungen der Aktionärsschaft gebunden war und welche Informationen der Generalversammlung beim Entlastungsbeschluss vorlagen. Ein Organ könnte sich auf einen Entlastungsbeschluss nämlich dann nicht berufen, wenn beispielsweise wesentliche Fakten bzw Entlastungshindernisse verschleiert wurden. Auch wären in diesem Zusammenhang Gesichtspunkte des Gläubigerschutzes zu beachten.
Zu diesem Aspekt fehlen aber, wie schon erwähnt, sowohl ein Prozessvorbringen beider Streitteile wie auch entsprechende Verfahrensergebnisse.
Dies hindert aber nicht die Spruchreife der Sache, da, wie noch auszuführen sein wird, die Klägerin einen Direktschaden geltend macht, der von einem allfälligen Schadenersatzanspruch der Firma R AG unabhängig ist.
1.2.2). Unbehelflich ist der Hinweis des Beklagten auf sein Vorbringen in Pkt II) 2.6) der Berufungsschrift. Er hatte darin vorgebracht, die Klägerin könne eine zumindest teilweise Befriedigung aus der Konkursmasse dadurch erlangen, dass von Seiten der Masse gegen die Bank L Ansprüche erhoben würden. Die Bank L habe nämlich als Gläubigerin zu Unrecht auf Grund einer nicht wirksamen Fahrnisverschreibung aus dem Warenlager der Firma R AG teilweise Befriedigung erlangt.
Mit diesen Einwendungen bestreitet der Beklagte im Grunde die Fälligkeit der Klagsforderung, weil sich seines Erachtens die Klägerin zunächst an der Konkursmasse schadlos halten müsse. Dem kann nicht zugestimmt werden:
Die Schadenersatzansprüche der Klägerin entstanden mit der Nichtbegleichung ihrer Forderungen durch die Firma R AG und nicht erst mit dem Zeitpunkt der endgültigen Klärung, ob und inwieweit diese Forderungen im Vermögen der Gesellschaft bzw aus einer allfälligen Konkursmasse Deckung finden. Ein Gläubiger ist auch im Rahmen seiner Schadensminderungspflicht nicht verhalten, selbst die Bestellung eines Beistandes für die Konkursmasse - für den er gem Art 141 Abs 1 und § 10 ZPO die Kosten einstweilig zu tragen hätte - zu beantragen, damit dieser rechtlich fragwürdige Prozesse führt, aus denen möglicherweise ein Erlös für die Masse erzielt wird, an dem dann allerdings alle Gläubiger mit einer derzeit nicht abschätzbaren Quote partizipieren würden. Die Prozessaussichten einer solchen Klage wären, worauf die Klägerin zutreffend verweist, mehr als ungewiss, zumal sich die Bank L zur Rechtfertigung ihrer Vorgangsweise ja auch auf eine Globalzession aller Forderungen der R beruft.
Die Fälligkeit der Klagsforderung ist also unabhängig davon, ob das Konkursverfahren über das Vermögen der Firma R AG in Zukunft wieder eröffnet werden wird bzw von Seiten der Masse Ansprüche gegen Gläubiger erhoben werden. Selbstverständlich wird sich aber die Klägerin allfällige Zahlungen aus der Konkursmasse, die sie möglicherweise in Zukunft erhalten wird, anrechnen lassen müssen (vgl SZ 53/53 mwN).
1.2.3). Da die erstmals in der Berufung erhobene Aufrechnungseinrede des Beklagten unzulässig war, erübrigte sich auch eine Aufnahme der hiezu vom Beklagten angebotenen Beweise (s Ausführungen zu Pkt 7.1).
1.2.4). Das im § 432 ZPO normierte Gebot des "Neuverhandelns" im Berufungsverfahren macht es in Verbindung mit den Bestimmungen der §§ 457 bis 465 ZPO geradezu zur Pflicht des Berufungsgerichtes, bei Bedenken gegen die erstinstanzlichen Feststellungen und/oder deren Unvollständigkeit das Beweisverfahren selbst durchzuführen und nicht die Rechtssache an das LG zur Verfahrenswiederholung oder zur Aufnahme der neu angebotenen Beweise zurückzuverweisen. Ein Verstoss gegen diese Verpflichtung des Berufungsgerichtes würde einen Verfahrensmangel darstellen und den OGH im Falle eines Rekurses nach § 487 Z 3 ZPO zur Behebung eines allfälligen sachlich nicht berechtigten Aufhebungsbeschlusses zwingen (vgl Fasching in LJZ 1983, 108).
Die Aufhebung des Ersturteils und Rückverweisung der Sache an das LG bedeutet ja immer eine Erschwerung, Verteuerung und vor allem Verzögerung der Streitbereinigung, was den österreichischen Gesetzgeber bewog, mit der ZVN 1983 die Kann-Bestimmung des § 496 Abs 3 öZPO (§ 465 Abs 3 flZPO) durch das Wort "hat" zu ersetzen (vgl Delle-Karth in ÖJZ 1993, 50f mwN).
Die Revisionsausführungen, mit denen der Beklagte die absolut gesetzeskonforme und auch prozessökonomische Vorgangsweise des Berufungsgerichtes als Verfahrensmangel rügt, sind sohin nicht berechtigt. Das in diesem Zusammenhang vorgelegte Schreiben vom 16.10.2000 verstösst gegen das strikte Neuerungsverbot im Revisionsverfahren und ist darauf nicht einzugehen.
1.2.5). Der Beklagte hat die der Klagsforderung zugrunde liegenden Rechnungen der Klägerin an die Firma R AG in erster Instanz weder hinsichtlich ihrer Richtigkeit noch in Ansehung der Höhe bestritten (§ 267 ZPO) und die Feststellung im Ersturteil, dass die Klägerin eine Forderung in dieser Höhe habe, mit seiner Berufung nicht bekämpft. Das Berufungsgericht ist deshalb mit Recht inhaltlich nicht auf die - im Übrigen nicht nachvollziehbare - Argumentation des Beklagten in Pkt VII) 7) der Berufung eingetreten. Wenn der Beklagte auch in seiner Revision die Schadenersatzforderung der Klägerin unter dem Berufungsgrund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens bekämpft, so stellt dies nichts anderes dar, als eine im Revisionsverfahren nicht zulässige Beweisrüge, auf die nicht weiter einzugehen ist.
1.3). Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
1.3.1). Das Berufungsgericht hat den Schadenersatzanspruch der Klägerin dem Grunde und der Höhe nach unter Hinweis auf die seit LES 1980/81, 129 ständige Judikatur des OGH bejaht, wobei es freilich auch darauf hinwies, dass diese Haftungskonstruktion mittels Legalzession nicht ohne weiteres dem Gesetz zu entnehmen sei und die Schweizer Lehre und Rechtsprechung, auf die sich der OGH stütze, den vergleichbaren Schaden eines Gläubigers als mittelbaren Schaden bezeichne, dessen Ersatz in der Schweiz nur indirekt zu Handen der Gesellschaft verlangt werden könne.
Der Beklagte stellt nun in seinen Revisionsausführungen die jahrzehntelange Rechtsprechung des OGH mit zahlreichen beachtlichen Argumenten in Frage, wobei es ihm "durchaus bewusst sei, dass es fast unmöglich erscheine, eine seit mehr als 20 Jahren festgefahrene Judikatur auszuhebeln".
Nach der Überzeugung des Senats muss sich iS einer Rechtsfortentwicklung auch eine ständige, seit Jahrzehnten praktisch unveränderte Judikatur immer wieder kritischen Argumenten und dogmatischen Bedenken stellen und ist dahin zu überprüfen, ob sie im jeweiligen Einzelfall auch sachgerechte Ergebnisse zulässt. Dies gilt gerade für ein Thema wie das der Insolvenzverschleppungshaftung von Gesellschaftsorganen, das zB in Österreich und in Deutschland, aber auch in der Schweiz schon seit vielen Jahren Gegenstand äusserst kontroverser Diskussionen, zahlloser Publikationen und unterschiedlicher gerichtlicher E ist (vgl anstelle vieler Schmidt in JBl 2000, 477 mwN; Widmer in Honsell/Vogt/Watter Obligationenrecht II N 1 zu Art 757 und BGE 122 III 166 je mwN).
Die gegenständliche Fallkonstellation gibt Anlass, die bisherige Judikatur des OGH auf ihre Übereinstimmung mit der Gesetzeslage und insbesondere auch hinsichtlich der Schlüssigkeit der bisher ohne weitere Begründung aus dem Titel der Verantwortlichkeit zuerkannten Schadenersatzansprüche in Höhe des vollen Forderungsausfalles der Gläubiger zu untersuchen.
Hiebei ist es notwendig, einleitend die massgeblichen Gesetzesbestimmungen sowie die OGH-Judikatur in ihren Grundzügen aufzuzeigen.
Gemäss Art 218 Abs 1 PGR haften die Organe einer Gesellschaft für den von ihnen verursachten Schaden der Verbandsperson gegenüber, wenn sie ihn absichtlich oder fahrlässig verschuldet haben. Der Anspruch auf Schadenersatz steht in erster Linie der geschädigten Gesellschaft und im Falle des Konkurses ihrer Masse zu (Art 222 Abs 1 PGR). Wenn die Gesellschaft einen Anspruch nicht besitzt sowie bei böswilliger Schädigung, kann jedes einzelne Mitglied verlangen, dass der ihm zugefügte Schade ihm direkt vergütet werde (Art 222 Abs 2).
Nach der Bestimmung des Art 223 Abs 1 PGR können "die geschädigten Gläubiger der Gesellschaft, wenn die Gesellschaft keinen Anspruch besitzt, verlangen, dass der ihnen zugefügte Schade ihnen direkt ersetzt werde". Im Falle der absichtlichen Schädigung der Gesellschaft können die einzelnen Gläubiger Ersatz des der Gesellschaft zugefügten Schadens zugunsten der Gesellschaft verlangen, wenn über die Gesellschaft der Konkurs eröffnet worden ist und die Konkursmasse auf die Geltendmachung des Anspruchs verzichtet oder denselben trotz Aufforderung binnen Monatsfrist nicht geltend macht (Abs 2).
In seiner grundlegenden E LES 1980/81, 129 f vertrat nun der OGH die Auffassung, es sei davon auszugehen, dass dem klagenden Gläubiger einer liechtensteinischen Gesellschaft ein Schadenersatzanspruch nur gegen die Gesellschaft an sich, nicht aber gegen das beklagte Gesellschaftsorgan zugestanden wäre, weil das Gesellschaftsorgan, ausser bei unmittelbarer vorsätzlicher Schädigung (Art 222 Abs 2 PGR) für pflichtwidrige Verhaltensweisen nur der Gesellschaft gegenüber zu haften habe. Jedoch bejahte der OGH darüberhinaus eine Haftung des Organs für fahrlässige Verhaltensweisen auch gegenüber dem Gläubiger mittelbar und subsidiär auf dem Umweg der Haftung des Organs für die der Gesellschaft zugefügten Schäden im Rahmen der Bestimmungen des Art 223 Abs 1 PGR. Diese Vorschrift diene ausschliesslich dem Schutz der Gläubiger einer Verbandsperson und verlange, weil keine sonstigen Bestimmungen den Schutz der Gesellschaftsgläubiger in ähnlicher Weise im Auge hätten, eine ausdehnende Auslegung der Verantwortlichkeit von Gesellschaftsorganen. Die Berechtigung dieser Rechtsanwendung erhelle nicht nur aus dem Randtitel des Art 223 PGR, der von einem Anspruch der Gläubiger spreche, sondern insbesondere (weil die Randtitel keine Gesetzeskraft hätten) aus dem dritten Absatz dieses Artikel, in welchem von den zum Schutz der Gläubiger aufgestellten Vorschriften ausdrücklich die Rede sei. Es entspreche nach der Rechtsauffassung des OGH durchaus dem Willen des Gesetzgebers, wenn das Gericht bei der Rechtsfindung nach Recht und Billigkeit auf den Schutz der Gesellschaftsgläubiger besonders bedacht sei und den Gesetzestext so auslege, wie es der klaren Absicht des Gesetzgebers nach Gewährung eines Schutzes an die Gläubiger entspreche. Damit seien die Gesetzesworte "Wenn die Gesellschaft keinen Anspruch besitzt" im Art 223 Abs 1 PGR wie folgt zu interpretieren:
Es komme nicht nur allein darauf an, dass der Gesellschaft ein Schadenersatzanspruch iS der Art 218 f PGR gegen das beklagte Organ gesetzlich in erster Linie zustand, sondern massgeblich auch darauf, ob die geschädigte Gesellschaft einen solchen Anspruch bis zum Schluss der Verhandlung zweiter Instanz noch besessen hat, ihr also der Anspruch über diesen Zeitpunkt noch verfolgbar zugestanden sei. Denn wenn die erstberechtigte geschädigte Gesellschaft die Geltendmachung ihres Schadenersatzanspruches beharrlich unterlassen, auf diesen Anspruch gegen das Organ ausdrücklich oder durch konkludentes Verhalten verzichtet oder schliesslich das Recht auf Geltendmachung ihres Anspruches auf andere Weise verwirkt habe, so gehe die Aktivlegitimation von der Gesellschaft in subsidiärer Reihenfolge auf die Gesellschaftsgläubiger über. Die subsidiäre Klageberechtigung des Gläubigers sei daher zu bejahen (LES 1980/81, 129 f; Kohlegger in ÖJZ 1990, 584 f).
Über Bedenken und Einwände von Seiten der Prozessparteien und auch der Untergerichte präzisierte der OGH seine Auffassung in der Folge dahin, dass der nicht geltend gemachte Schadenersatzanspruch der Gesellschaft der "Deckungsfonds" für den Schadenersatzanspruch des Gläubigers bzw dessen subsidiären Haftungsdurchgriff gegen das Organ iS des Art 223 Abs 1 PGR sei (FL OGH vom 14.09.1987, 5 C 40/81-92). Weitere Erläuterungen folgten insbesondere in der E vom 12.03.1990, 7 C 333/87-29 (LES 1990, 147 f; Kohlegger aaO 585). Der OGH führte darin ua - wörtlich - aus:
"... Auf der Aktivseite ist die Gläubigerforderung eine eigene Schadenersatzforderung des Gläubigers gegen die Gesellschaft. Sie wird der Höhe nach mit dem Betrage besetzt, den der Gläubiger aus dem Titel des Schadenersatzes von der Gesellschaft zu fordern berechtigt ist (aaO 154). ... Zum Ersatz dieses Schadens kann nun der Gläubiger nach der ausdehnenden Interpretation des Art 223 Abs 1 PGR jenes Organ der Gesellschaft unmittelbar in Anspruch nehmen, welches seinerseits gegenüber der Gesellschaft aus dem Titel der Verantwortlichkeit schadenersatzpflichtig wäre, ohne dass sich indes die Gesellschaft gegen das Organ einen entsprechenden Schadenersatzanspruch gesichert hatte (aaO S 154, 155). ... Auf der Passivseite stellt die zur Deckung der Gläubigerforderung herangezogene Schuld des Organs gegen die Gesellschaft eine eigene Verbindlichkeit des Organes dar, so dass auch insoweit die Sachlegitimation mit der Prozesslegitimation des Beklagten übereinstimmt und Überlegungen im Zusammenhang mit einer Prozessstandschaft nicht Platz zu greifen haben. Da sich also im Ergebnis der bisherigen Überlegungen auf der Aktivseite eine Forderung der klagenden Partei und auf der Passivseite eine Schuld des Beklagten gegenüberstehen, ist nur noch der Rechtsgrund klarzustellen, der die klagende Partei in die Lage versetzt, eine ihr gegen die Gesellschaft zustehende Forderung gegen den Beklagten geltend zu machen, dessen Ersatzpflicht ursprünglich nicht dem Kläger, sondern nur der Gesellschaft gegenüber bestand. Auch die Antwort darauf fällt nicht schwer: Nach der schon ausführlich dargestellten Rechtsprechung des OGH ist die nicht geltend gemachte Schadenersatzforderung der Gesellschaft gegen ihr Organ, nämlich den Beklagten, ex lege, nämlich kraft der Bestimmungen des Art 223 Abs 1 PGR, auf den geschädigten Gesellschaftsgläubiger, hier die klagende Partei, zur Deckung des von ihr erlittenen Ausfalles an Befriedigung übergegangen (aaO 155). ... Kraft dieser Legalzession kann das Organ nach den Grundsätzen des Zessionsrechtes alle seine Einwendungen gegen den Altgläubger (Zedenten) auch gegenüber dem Neugläubiger erheben, insbesondere Gegenforderungen gegenüber der Gesellschaft (aaO 155) ... Das liechtensteinische Schadenersatzrecht entspricht in den §§ 1293 f ABGB, soweit hier in Betracht kommt, den österreichischen Bestimmungen der §§ 1293 f öABGB. Zu den Problemen, die sich aus der Gegenüberstellung von unmittelbarem und mittelbarem Schaden ergeben, kann daher durchaus auf die österreichische Rechtslehre und Rechtsprechung zurückgegriffen werden. In dieser wird unter einem unmittelbaren Schaden in erster Linie jener Nachteil verstanden, der jemandem durch ein schuldhaftes und rechtswidriges Verhalten eines anderen in seiner (des Geschädigten) Person oder seinen Sachen unmittelbar zugefügt wird (aaO S 156). ... Es ist mit dem Rekurs der klagenden Partei durchaus einzuräumen, dass nach den Grundsätzen der Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang ein unmittelbarer Schadenersatzanspruch der klagenden Partei gegen den Beklagten konstruiert werden könnte. Denn die Bestimmungen des liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechtes über die Verpflichtungen des Aktionärs zur Liberierung der von ihm gezeichneten Aktien bezwecken ohne Zweifel nicht nur den Schutz der Aktiengesellschaft, sondern auch den ihrer Gläubiger (aaO 156) ... Alle diese weiter entwickelten Haftungsgrundsätze und haftungsrechtlichen Überlegungen können aber vorliegendenfalls nicht zum Tragen gebracht werden. Sie haben nämlich nur dann eine innere Berechtigung, wenn und insoweit eine Sonderbestimmung nicht von vorneherein und ohne die zusätzlichen rechtlichen Aspekte aus der Hilfskonstruktion des Rechtswidrigkeitszusammenhanges den Ersatz eines mittelbaren Schadens an den Geschädigten vorsieht. Besteht daher eine Spezialnorm über den Ersatz des mittelbaren Schadens, so kommt nach dem Grundsatz "lex specialis derogat legi generali" die Spezialnorm und nicht das Ergebnis allgemeiner Gesetzesauslegung zur Anwendung. Vorliegendenfalls handelt es sich bei der Spezialnorm um jene des Art 223 Abs 1 PGR einschliesslich der darin verankerten Legalzession der unmittelbaren Schadenersatzforderung der Gesellschaft gegen das Organ an den mittelbar geschädigten Gläubiger. Deshalb haben insoweit die aus der allgemeinen Norm des § 1295 ABGB entwickelten Grundsätze, wonach unter dem Aspekt des Rechtswidrigkeitszusammenhanges auch ein mittelbarer Schaden unter Umständen wie ein unmittelbarer Schaden zu behandeln sei, ausser Betracht zu bleiben. ... Abgesehen von diesen Überlegungen, die für sich allein schon der klagenden Partei die Möglichkeit nehmen, dem Beklagten als unmittelbaren Schädiger in Anspruch zu nehmen, hielte es der OGH als verfehlt, die zugunsten der mittelbar geschädigten Gläubiger einer Verbandsperson vorgenommene ausdehnende Interpretation der Bestimmungen des Art 223 Abs 1 PGR noch durch eine zusätzliche ausdehnende Interpretation des Begriffes der unmittelbaren Schädigung auszuweiten. Denn dadurch würde es im Ergebnis zu unübersehbaren und daher unzumutbaren Haftungen des in Anspruch genommenen Organes kommen, weil es wesentliche Einwendungsmöglichkeiten verlieren würde. Gerade die ausdehnende Interpretation, die der OGH den Bestimmungen des Art 223 Abs 1 PGR angedeihen lässt, schützt daher nicht nur die Gläubiger, sondern in angemessener Weise auch das Organ, in dem sie seiner Haftung überschaubare und vernünftige Grenzen setzt."
Im Falle einer Konkursverschleppung sprach der OGH der klagenden Partei, gleichgültig, ob es sich hiebei um den Masseverwalter oder einen Einzelgläubiger handelte, jeweils den vollen Forderungsausfall zu. Er begründete dies lediglich damit, dass es sich bei den von den verantwortlichen Organen zu ersetzenden Schaden um eine Vermögensminderung handle, die nach der Differenzmethode zwischen dem gegenwärtigen Stand des Vermögens des Geschädigten und jenem Stande zu berechnen sei, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis habe. Ein Gläubiger könne deshalb im Falle der Konkursverschleppung Schadenersatz in Höhe seiner unbeglichenen Rechnung verlangen. Der Schade der Konkursmasse bestehe in der Summe jener Gläubigerforderungen, welche von den Forderungsberechtigten mangels Zahlung im Konkurs angemeldet werden hätten müssen und vom Masseverwalter als berechtigt anerkannt worden seien. Die Gesellschaft sei somit durch jede Vermögensveränderung nach unten, sei es durch Verminderung der Aktiven bzw Erhöhung der Passiven, der kein entsprechendes Äquivalent gegenüberstehe, in diesem Umfang geschädigt (B des OGH vom 28.7.1997, 3 C 472/93-50 S 35 f, 38 f; LES 1988, 147 f uva).
Diese Judikaturlinie, der auch das Berufungsgericht im vorliegenden Fall folgte, ist insbesondere hinsichtlich der Frage überprüfungswürdig, ob die Gesellschaft bei verspäteter Konkurseinleitung selbst einen Schaden erlitten hat und allenfalls in welcher Höhe. Hiebei stellt sich primär die Frage, ob einer von einer Insolvenzverschleppung betroffenen Gesellschaft, die in Konkurs gerät (und eine mehr oder weniger grosse Quote an ihre Gläubiger ausschüttet) oder die mangels Masse ohne Konkursverfahren im Register gelöscht wird (und damit keinerlei Zahlung leistet) wirklich ein Schade in Höhe des vollen Forderungsausfalles ihrer Gläubiger erwachsen ist. Nur wenn dies bejaht würde, kann ein Schadenersatzanspruch in gleicher Höhe im Wege der "Legalzession" auf den Gläubiger übergeben. Daran knüpft sich insbesondere beim vorliegenden Sachverhalt die weitere Frage, wie die Forderungen jener weiteren Gläubiger zu beurteilen sind, die die Firma R AG bzw den Beklagten als deren Organ in der Zukunft schadenersatzrechtlich belangen werden. Immerhin haben die Verbindlichkeiten der Firma R AG laut provisorischer Bilanz per 31.12.1993 mehr als CHF 6,7 Mio ausgemacht. Offen muss auch nach der Argumentation des Berufungsgerichtes bleiben, ob ein Schade der Gesellschaft und damit eine Forderung anderer Konkursgläubiger zu verneinen wäre, wenn deren Forderungsausfall nicht mehr in der zwischen Juni 1992 und 15.01.1994 eingetretenen Zunahme der Überschuldung von CHF 2 168 951.78 Deckung findet. Eine Möglichkeit bestünde allenfalls darin, dass die Klägerin, an die ja ein voller Zuspruch erfolgte, den ihre Konkursquote übersteigenden Teil an die anderen Gläubiger herauszugeben hätte. Eine Rechtsgrundlage für eine solche anteilige Rückzahlungspflicht ist allerdings nicht erkennbar. Wie lässt sich überhaupt der Zuspruch der vollen Klagsforderung an einen einzelnen Gläubiger mit dem konkursrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung aller Gläubiger in Einklang bringen?
Ein Vergleich mit der schweizerischen Rechtslage und Rechtsprechung vermag zur Lösung der aufgezeigten Fragen nichts beizutragen. Zwar entspricht die Bestimmung des Art 223 Abs 1 PGR teilweise jener des Art 757 OR aF. Die Rechtsnatur einer Verantwortlichkeitsklage des Gläubigers nach dieser Gesetzesstelle war deshalb auch in der Schweiz Gegenstand heftiger Debatten und widersprüchlicher Gerichtsentscheide, die sich vor allem an der Frage entzündeten, ob die Gläubiger im Konkurs der Gesellschaft einen eigenen materiell-rechtlichen Anspruch auf Schadenersatz haben oder ob ihre Rechte gem Art 756 Abs 2 OR alt nur eine Art Prozessstandschaft, dh das Recht eines Gläubigers begründen, Ansprüche der Gesellschaft gerichtlich geltend zu machen. Mit der E des Bundesgerichts zu BGE 117 II 432 f wurde dann klargestellt, dass der Schadenersatzanspruch des Gläubigers nicht als individueller Anspruch gegen die verantwortlichen Organe aufzufassen ist. Nur die Konkursmasse sei befugt, Verantwortlichkeitsansprüche geltend zu machen. Verzichtet die Masse auf die Geltendmachung der Verantwortlichkeitsansprüche, könne jeder Gläubiger deren Abtretung verlangen. Diese Abtretung übertrage analog Art 260 SchKG nur das Klagerecht der Konkursmasse; der Abtretungsgläubiger klage im Namen der Gläubigergesamtheit (BGE 117 II 440; vgl Widmer aaO N 1 f zu Vorbem zu Art 754 bis 761; N 1 bis 4 zu Art 754, Guhl, Das schweizerische Obligationenrecht 9. Auflg S 805 f je mwN).
Nach der Revision ua des Art 757 OR ist für den Schweizer Rechtsbereich klargestellt, dass der Konkursverwaltung hinsichtlich der Gläubigeransprüche die primäre Klagebefugnis zukommt. Wenn die Konkursverwaltung auf die Geltendmachung dieser Ansprüche verzichtet, kann der einzelne Gläubiger im Wege einer sogenannten "Prozessstandschaft" klagen. Er erhält aber jedenfalls auch nach dem Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) nur eine aliquote Befriedigung. Diese Grundsätze gelten nach Auffassung eines Teiles der Lehre auch dann, wenn die Konkursverwaltung ihre Funktion gar nicht aufgenommen hat, weil beispielsweise der Konkurs mangels Aktiven gleich eingestellt wurde (Widmer aaO N 10 f zu Art 757 f; vgl BGE 122 III 166 mwN).
Die Rechtslage in der Schweiz und die dazu ergangene Rechtsprechung lassen sich somit mit jener in Liechtenstein nicht mehr vergleichen.
Dazu kommt, dass die liechtensteinische Konkursordnung aus dem österr Rechtsbereich rezipiert wurde. Im übrigen sind auf das sog Verantwortlichkeitsrecht die allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze anzuwenden und damit ua die Frage des Schadens, seiner Qualifikation als unmittelbar oder mittelbar sowie der Berechnung und Bemessung nach allgemeinem Schadenersatzrecht zu beurteilen (BGE 113 II 57; Widmer aaO N 3 zu Vorbem zu Art 754-761).
Darüberhinaus ist nach liechtensteinischem Prozessrecht eine Prozessführung der Partei im eigenen Namen über fremdes Recht, also die sogenannte Prozessstandschaft ausgenommen in den Fällen der gesetzlichen Prozessstandschaft absolut unzulässig (RdW 1998, 668f; eco-lex 1999, 82 mwN; Fucik in Rechberger ZPO2 Rz 4 vor §1).
Die Redaktoren des liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechtes orientierten sich zwar auch bei der Fassung der Verantwortlichkeitsbestimmungen in den Art 218 bis 228 PGR am schweizerischen Obligationenrecht und den zum damaligen Zeitpunkt in Diskussion stehenden Entwürfen betreffend eine Revision der einschlägigen Bestimmungen des OR. In die Zeit der Gesetzwerdung des PGR fällt insbesondere der Entwurf Eugen Huber vom Dezember 1919 (Entwurf 1), der Bericht desselben vom März 1920 (Bericht 1), der zweite Entwurf von Arthur Hoffmann vom Dezember 1923 sowie der dazugehörige Bericht des Genannten ebenfalls vom Dezember 1923 (Entwurf 2 und Bericht 2).
Die von Seeger (Die Verantwortlichkeit gem Art 218 bis 228 des liechtensteinischen Personen- und Gesellschaftsrechtes) im Einzelnen dargelegten Beratungen und Stellungnahmen zeigen auf, dass gerade der Schadenersatzanspruch und die Klageberechtigung vor allem der Gesellschaftsgläubiger gegenüber Gesellschaftsorganen Gegenstand intensiver Beratungen und konträrer Standpunkte waren.
Umstritten war vor allem die direkte Anspruchsberechtigung des Gläubigers im Falle eines ihm mittelbar zugefügten Schadens im Konkurs der Gesellschaft. Gegen die direkte Anspruchsberechtigung und eine damit zu erreichende vollständige Deckung seiner Forderung durch einen Gläubiger (während die anderen leer ausgehen müssten), wurde vor allem der Grundsatz der par conditio creditorum ins Treffen geführt (Seeger aaO 123 mwN). Letztlich sah der oben genannte Entwurf 2 vor, dass die Gesellschaftsgläubiger im Falle eines mittelbaren Schaden nur Anspruch auf Leistung des Ersatzes an die Gesellschaft haben sollten (Seeger aaO 125).
Gemeinsamer Ausgangspunkt der damaligen Lehre und Rechtsprechung (BGE 44 II 38 Erwägung E 3) und damit Grundlage auch der Art 218 f, insbesondere 223 PGR war die Auffassung, dass zwischen dem Schaden, den einerseits die Gesellschaft und andererseits die Gesellschafter oder die Gläubiger mittelbar bei Gesellschaftsschädigung erleiden, unterschieden werden muss. Letzterer wurde auch als indirekter oder sekundärer Schade bezeichnet. Unumstritten war, dass im Falle der Geltendmachung eines mittelbaren Schadens durch einen Gläubiger das Klagebegehren nur auf Leistung an die Gesellschaft lauten konnte (Seeger aaO 128 f).
Als Zwischenergebnis ist deshalb festzuhalten:
Sowohl die Verantwortlichkeitsbestimmungen des Obligationenrechtes als auch die ihnen - teilweise nachgebildeten - Regelungen des PGR unterscheiden also ua zwischen dem der Verbandsperson einerseits und dem einem Gläubiger andererseits unmittelbar (direkt, primär) zugefügten Schaden.
Wenn ein Gläubiger unmittelbar geschädigt wird, so bleibt die Sphäre der Verbandsperson bzw Gesellschaft unberührt (Beispiele für unmittelbare Schäden: Bürgi in ZK 5. Teil N 48, 49 zu Art 753/754). Dem wurde der mittelbare Schade eines Gläubigers gegenübergestellt. Ein solcher liegt vor, wenn das Vermögen der Verbandsperson durch ein pflichtwidriges Verhalten der Organe vermindert wird und dadurch mittelbar auch die Gläubiger (und Mitglieder) der Verbandsperson geschädigt werden. In einem solchen Fall hat der Gläubiger einen mittelbaren (indirekten, sekundären) Schaden erlitten.
Diese essenzielle Unterscheidung zwischen einem unmittelbaren und einem mittelbaren Schaden des Gläubigers einer Gesellschaft fand allerdings expressis verbis weder im schweizerischen Obligationenrecht noch im PGR ihren Niederschlag. Vielmehr ist im Gesetz nur allgemein vom Schaden der Gesellschaft, jenem der Gesellschafter und dem der Gläubiger die Rede (Bürgi aaO N 42 f zu Art 753/754; Seeger aaO S 35 f mwN).
Es war und ist aber sowohl in der einschlägigen schweizerischen Lehre und Rechtsprechung als auch jener in Österreich völlig unstreitig, dass nur ein mittelbarer Schade eines Gesellschaftsgläubigers vorliegen kann, wenn die Gesellschaft durch eine Pflichtwidrigkeit ihres Organs selbst geschädigt wird. Dieser Schade kann sich, wie erwähnt, natürlich mittelbar (indirekt) auch auf das Vermögen von Mitgliedern der Gesellschaft oder vor allem Gläubiger auswirken. Mit den Bestimmungen der Art 218 f, 222, 223 PGR sollten nun jene Bestimmungen geschaffen werden, die regeln, wann und unter welchen Voraussetzungen Mitglieder der Gesellschaft und Gesellschaftsgläubiger selbst die Organe auf Schadenersatz belangen könnten (vgl Seeger aaO 39; Bürgi aaO N 50, 53; Widmer in Honsell/Vogt/Watter N 5 Vorb. 754 - 761).
Demnach hat der Gläubiger der Gesellschaft gem Art 223 Abs 1 PGR nur Anspruch auf Ersatz des Schadens, den ihm ein Verantwortlicher unmittelbar (direkt) zugefügt hat, ohne dass die Gesellschaft dabei geschädigt worden ist. Nur in diesem Sinne kann der Art 223 Abs 1 PGR nach seinem eindeutigen Wortlaut unter Berücksichtigung seiner Entstehungsgeschichte insbesondere der Entwürfe hiezu sowie seiner Anlehnung an das schweizerische Vorbild verstanden werden (vgl Seeger aaO 129 f, 130 Anm 30).
Die dem Art 223 Abs 1 PGR durch die E LES 1980/81, 129 zuteil gewordene Auslegung steht somit mit deren Wortlaut und den Intentionen in einem unvereinbaren Widerspruch. Sie unterstellt einen Schaden und damit einen unmittelbaren Schadenersatzanspruch der Gesellschaft, der auf Grund einer - dem Gesetz auch bei grosszügigster Interpretation nicht entnehmbaren - Legalzession auf den (nur mittelbar geschädigten) Gläubiger übergehen soll. Tatsächlich räumt aber Art 223 Abs 1 PGR nur dem unmittelbar geschädigten Gläubiger den Anspruch auf Ersatz des ihm direkt zugefügten Schadens ein. Auch der Forderungsübergang von Gesetzes wegen (Legalzession) muss, wie dies zB in § 1358 ABGB der Fall ist, in einer gesetzlichen Regelung verankert sein. Eine Analogie iS des § 7 ABGB setzt eine Gesetzeslücke voraus und kommt dann nicht in Betracht, wenn die Gesetzgebungsinstanz für einen bestimmten Sachverhalt eine bestimmte Rechtsfolge bewusst nicht angeordnet hat (MGA des ABGB 35. Auflg E 1, 2 zu § 7). Die blosse Meinung des Gerichts, eine Regelung sei wünschenswert, rechtfertigt noch nicht die Annahme einer Gesetzeslücke (EvBl 1987/9). Vielmehr bleibt die Schliessung selbst einer rechtspolitischen Lücke ausschliesslich dem Gesetzgeber vorbehalten und steht es der Rechtsprechung nicht zu, dessen Funktion zu übernehmen und eigene neue Normen zu schaffen (SZ 49/45; JB1 1977, 379 ua).
Nun kann eine Forderung auf einen neuen Gläubiger nur im Falle einer rechtsgeschäftlichen oder gesetzlichen Abtretung übergehen, zumal selbst bei einer notwendigen Zession iS des § 1422 ABGB eine tatsächliche Abtretung der Rechte stattfinden muss. Es ist zudem ein elementarer Grundsatz des Zessionsrechts (§§ 1394, 1395 ABGB), dass sich der Inhalt der abgetretenen Forderung nach dem Inhalt jener Forderung bestimmt, die dem Zessionar gegen den Zessus zusteht und die Abtretung die Rechtstellung des Zessus nicht verschlechtern darf. So können zB ein Verzicht oder die Verwirkung zeitlich vor der Zession einen Anspruch zum Erlöschen bringen, der dann selbstverständlich nicht mehr auf den Zessionar übertragen werden kann. Diesen Konsequenzen versuchte die bisherige OGH-Judikatur, insbesondere die näher referierte E zu 7C 333/87-29 dadurch zu begegnen, dass sie die zedierte Forderung gewissermassen in eine Aktivseite (eigene Forderung des klagenden Gläubigers) und die Passivseite (einen Deckungsfonds) aufzuspalten versucht. Auch diese Konstruktion ist mit dem Wesen der Zession, die nur die Rechtszuständigkeit hinsichtlich einer Forderung bzw eines Schadenersatzanspruches überträgt, die Forderung selbst aber unberührt lässt, nicht vereinbar.
Die bisherige Verantwortlichkeitsrechtsprechung hat schliesslich einen unüberbrückbaren Wertungswiderspruch auch insofern zur Folge, als sie dem - nach Art 223 Abs 1 PGR - nur fahrlässig geschädigten Gläubiger einen an ihn persönlich zu leistenden Schadenersatzanspruch in voller Höhe zubilligt, während der Gläubiger im Falle einer absichtlichen Schädigung der Gesellschaft durch das Organ nur den Ersatz zugunsten der Gesellschaft verlangen und damit auch nur aliquot befriedigt werden könnte.
Aus diesen Erwägungen sieht sich der Senat nicht in der Lage, an der bisherigen Rechtsprechung festzuhalten:
Art 223 Abs 1 PGR hat, um es zu wiederholen, nur den unmittelbaren (direkten) Schaden des Gläubigers im Auge. Der Gläubiger einer Gesellschaft kann nach dieser Gesetzesstelle nur dann Schadenersatz verlangen, wenn er - und nicht die Gesellschaft - durch das Organ der Gesellschaft unmittelbar geschädigt wurde.
Das Berufungsgericht legte dem Beklagten, wie noch zu begründen sein wird, zu Recht eine sogenannte Konkursverschleppung zur Last. Es ist deshalb vorrangig zu untersuchen, ob dadurch primär der Gesellschaft und erst daraus resultierend (mittelbar) der Klägerin oder aber primär (unmittelbar) der Klägerin der nunmehr eingeklagte Schade (Forderungsausfall) erwachsen ist.
Es wurde bereits ausgeführt, dass zur Beurteilung dieser Frage die schadenersatzrechtlichen Bestimmungen der §§ 1293 f ABGB und, da diese aus dem österreichischen Recht übernommen wurde, die einschlägige Rechtsprechung und Lehre in Österreich heranzuziehen sind.
Ein Vermögensschaden iS des § 1293 ABGB entsteht im Falle einer Verbindlichkeit des Geschädigten schon mit dem Entstehen dieser Schuld und stellt sich, ohne dass diese Verbindlichkeit erst bezahlt werden müsste, als Nachteil im Vermögen dar (vgl SZ 35/83; JBl 1966, 629; SZ 64/23 uva). Der Schadenersatzbegriff ist sehr weit gefasst und erfasst jeden rechtlich als Nachteil zu wertenden Zustand, an dem ein geringeres Interesse besteht als am bisherigen Zustand (JBl 1972, 720 = EvBl 1992, 156 mwN). Zur Beurteilung und Bemessung eines Schadens ist die wirkliche Lage, die durch die schuldhafte Handlung eingetreten ist, mit der hypothetischen Lage zu vergleichen, die ohne dieses Ereignis bestanden hätte (JBl 1991, 320 mwN).
Umgelegt auf die Verantwortlichkeitshaftung des Gesellschaftsorgans bei Konkursverschleppung ist also ein Vermögensvergleich der insolventen Gesellschaft zwischen jener Situation, die bei pflichtgemässem Antrag auf Konkurseröffnung gem Art 209 Abs 1 PGR bestanden hätte, und jener Lage, die der Verantwortliche durch seine Säumnis herbeigeführt hat, herzustellen.
Für den gegenständlichen Fall bedeutet dies:
Hätte der Beklagte im Juni 1992 den Konkurs einleiten lassen, hätten die zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Gläubiger (Altgläubiger) eine entsprechende Quote je nach Massestand (die im vorliegenden Fall auf Grund der bereits damals katastrophalen Situation wenn überhaupt äusserst gering ausgefallen wäre) erhalten. Die Gesellschaft hätte also auch im Juni 1992 nicht die Forderungen ihrer Gläubiger in voller Höhe bezahlen können und müssen, wenn der Konkurs zu diesem Zeitpunkt eröffnet worden wäre. Durch die verspätete Konkursanmeldung sind die Verbindlichkeiten der Gesellschaft angewachsen und bis zur Konkurseröffnung am 15.01.1994 neue Gläubiger hinzugekommen (Neugläubiger). Aus der Sicht und vom Standort der insolventen Gesellschaft (Konkursmasse) hat dies zur Folge, dass sie den Gläubigern nur eine reduzierte Quote anbieten kann. Bei einem masselosen Konkurs wird keinerlei Zahlung geleistet.
All dies stellt aber keinen Nachteil im Vermögen der insolventen Gesellschaft iSd § 1293 ABGB dar.
Die Konkursverschleppung kann und wird öfters sogar zu einer Bereicherung der Masse führen, wenn sie beispielsweise (nicht unter Eigentumsvorbehalt stehende) Waren erhält, den Neugläubigern aber nur eine Konkursquote ausbezahlen muss (vgl Reich-Rohrwig, Das österr. GmbHR2 Rz 2/470). Daraus folgt, dass die Gläubiger selbst und nicht die Gesellschaft im Falle einer Konkursverschleppung insoweit einen Schaden erleiden, als sie eine ganz oder teilweise uneinbringliche Forderung erwerben. Dieser Schaden ist, um es zu wiederholen, nicht im Gesellschaftsvermögen (Konkursmasse), sondern im Vermögen der Gläubiger eingetreten (Reich-Rohrwig aaO; SZ 63/124; ecolex 1993, 168 = WBl 1993, 225 = RdW 1993, 75).
Sowohl Alt- als auch Neugläubiger können gegenüber der Gesellschaft nur eine quotenmässige Befriedigung ihrer Forderung verlangen und gehen bei einer Masselosigkeit, Ablehnung der Konkurseröffnung und Löschung der Gesellschaft im Register leer aus. Die Altgläubiger sind im Falle einer Konkursverschleppung nun insoweit geschädigt, als ihre Befriedigungschancen verringert wurden und die Quote gesunken ist. Die Neugläubiger hingegen können sich darauf berufen, dass sie mit der Gesellschaft überhaupt nicht kontrahiert hätten, wenn der Konkurs - hier im Juni 1992 - rechtzeitig eröffnet worden wäre. Dieser Schaden entspricht dem Forderungsausfall des Neugläubigers.
Diese Überlegungen führen zum Ergebnis, dass die Klägerin mit der gegenständlichen Klage einen eigenen Schaden und nicht einen solchen der R AG geltend macht. Damit ist freilich die streitentscheidende Frage, ob es sich um einen nur mittelbaren oder aber - nach Art 223 Abs 1 PGR ersatzfähigen - unmittelbaren Schaden der Klägerin handelt, noch nicht beantwortet.
Nach der insoweit zu gleichen Ergebnissen führenden schweizerischen Rechtsprechung und der noch darzustellenden österreichischen Lehre und Judikatur ist die Unterscheidung zwischen einem unmittelbaren und mittelbaren Schaden der Gesellschaftsgläubiger nicht (nur) danach vorzunehmen, in welchem Vermögen der Schaden unmittelbar eintritt bzw ob die haftungsbegründenden Handlungen zu einer Beeinträchtigung des Vermögens der Gesellschaft geführt haben. Massgebliches Kriterium ist nach der schweizerischen Lehre und Judikatur die Rechtsgrundlage der jeweiligen Schadenersatzpflicht (BGE 122 III 176 E 7). Nach österreichischer Diktion muss zur Kausalität eines rechtswidrigen Verhaltens noch der sogenannte - bereits in der E LES 1990, 147 angesprochene - Rechtswidrigkeitszusammenhang hinzutreten.
Ein Verhalten ist rechtswidrig, wenn es entweder gegen Bestimmungen der Rechtsordnung (oder gegen die guten Sitten) verstösst. Es ist dies die sogenannte Deliktshaftung (ex delictu), die sich aus der Verletzung einer Verhaltenspflicht ergibt, die für jedermann und gegenüber jedermann besteht. Dieser Deliktshaftung gegenüber besteht die Haftung aus Vertrag (ex contractu), die dazu führt, dass ein "Vertragsbrüchiger" Teil seinem Partner Ersatz leisten muss. Die Rechtswidrigkeit in diesem Fall ergibt sich aus der Vertragsverletzung und führt zu Ersatzpflichten gegenüber dem anderen Teil. Die Unterscheidung zwischen der Haftung ex delictu und ex contractu kommt wesentliche Bedeutung zu. Bei der vertraglichen Haftung hat der Schädiger auch Schäden im blossen Vermögen zu ersetzen. Dazu kommen die besondere Gehilfenhaftung (§ 1313 a statt § 1315 ABGB) und die Beweislast des Schädigers, dass ihn an der Vertragsverletzung kein Verschulden trifft. Die vertragliche Haftung ist somit für den Geschädigten wesentlich günstiger als die deliktische (vgl Welser, Grundriss des bürgerlichen Rechts 11. Auflg. 283, 307 f).
Mit dem Kriterium des Rechtswidrigkeitszusammenhanges und der daraus resultierenden Unterscheidung zwischen einem unmittelbaren und mittelbaren Schaden (vgl MGA des ABGB 35. Auflg E 828 f zu § 1295) wird die Frage der Rechtswidrigkeit eines Verhaltens gegenüber dem Geschädigten angesprochen. Das Verschulden des Schädigers muss also gegenüber dem Beschädigten gegeben sein (SZ 13/141; SZ 56/80; SZ 61/269; vgl Reischauer in Rummel ABGB2 Rz 7 zu § 1295). Es ist dies der in der Lehre als solcher bezeichnete "persönliche" Rechtswidrigkeitszusammenhang (Reischauer aaO). Dazu kommt der sogenannte "sachliche" Rechtswidrigkeitszusammenhang, der auf den sachlichen Schutzbereich der einzelnen Verbotsnorm abstellt. Dieser sachliche Schutzbereich ist im Falle einer Deliktshaftung aus dem Sinn der übertretenen Normen abzuleiten, die ja nicht um ihrer selbst Willen, sondern mit bestimmten Zielen erlassen werden. Es müssen Schäden eingetreten sein, die die übertretene Norm auf Grund ihrer ratio verhindern wollte bzw denen das Gesetz, und sei es auch nur nebenher "vorzubeugen" versuchte (Normzweck, Schutzzweck). Entscheidend sind also die durch eine Norm geschützten Interessen (Reischauer aaO Rz 10 zu § 1311 mwN).
Auch bei der Vertragshaftung ist der Rechtswidrigkeitszusammenhang analog aus den geschützten Interessen abzuleiten. Soferne Gesetze - wie zB Art 226 Abs 1 erster Satz PGR - vertragliche Beziehungen normieren, ist ebenfalls auf den Sinn und Schutzzweck dieser Gesetze abzustellen (Reischauer aaO Rz 8, 9 zu § 1295 mwN; Koziol Haftpflichtrecht2 I 162 f).
Aus der Bestimmung des Art 226 Abs 1 Satz 1 PGR ergibt sich, dass - anders als nach Art 759 OR - die Haftung der "nach den vorstehenden Bestimmungen verantwortlichen Personen unter den Bestimmungen über die Haftung aus Vertrag steht". Zu diesen "vorstehenden" Bestimmungen zählen zweifellos auch jene des Art 209 Abs 1 und insbesondere des Art 223 Abs 1 PGR. Das Organ einer Verbandsperson haftet also kraft der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung in Art 226 Abs 1 PGR auch gegenüber einem unmittelbar geschädigten Gläubiger nach vertragsrechtlichen Grundsätzen, obwohl zwischen den beiden an sich keine vertragliche Grundlage besteht (vgl Seeger aaO 139 mwN; ELG 1967 bis 1972, 180 f [185]).
Sobald die Forderungen der Gläubiger einer Verbandsperson nicht mehr durch die Aktiven, aber einschliesslich allfällig hinreichender Nachschussverpflichtungen, gedeckt sind, hat die Verwaltung das Recht und die Pflicht, hievon das Gericht behufs Eröffnung des Konkurses zu benachrichtigen (Art 209 Abs 1 PGR).
Der Sinn und damit Schutzzweck dieser Bestimmung besteht ohne Zweifel darin, überschuldete Verbandspersonen im Interesse der mit ihnen in Rechtsbeziehungen tretenden Personen, also potenzieller Geschäftspartner und Gläubiger aus dem Rechtsverkehr zu entfernen. Ein solcher Schutzzweck folgt schon aus der Überlegung, dass Verbandspersonen wie hier die Aktiengesellschaft, deren Haftung für Verbindlichkeiten auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt ist (Art 261 Abs 1 PGR), ihre Legitimation verloren haben, wenn ihr Aktivvermögen nicht mehr die Verbindlichkeiten deckt. Die Konsequenzen eines solchen Vermögensverfalles bestehen nun nach dem Gesetz nicht in einer - theoretisch denkbaren - jetzt einsetzenden persönlichen Haftung der Gesellschafter, sondern darin, dass die für die Verwaltung bzw Geschäftsführung verantwortlichen Personen durch Konkursanmeldung für eine rechtzeitige Beseitigung der Gesellschaft zu sorgen haben. Die Konkursantragspflicht ergänzt damit den mit den Kapitalaufbringungs- und Kapitalerhaltungsvorschriften bezweckten Gläubigerschutz; zusammen mit diesem stellt sie die Rechtfertigung für das Haftungsprivileg der Gesellschafter einer solchen Verbandsperson dar. Als Instrument des Gläubigerschutzes muss das Gebot der Konkursantragstellung schadenersatzrechtlich und nicht nur strafrechtlich so sanktioniert sein, dass der Schutz wirksam ist.
Im Sinne dieser Erwägungen ist also der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwischen der Verletzung der Konkursantragspflicht durch die Verwaltung und dem daraus resultierenden Gläubigerschaden zu bejahen, so dass der einen Forderungsausfall erleidende Gläubiger auch als unmittelbar Geschädigter anzusehen ist. Er kann deshalb gem Art 223 Abs 1 PGR den ihm zugefügten Schaden von der Verwaltung direkt ersetzt verlangen, die ihm nach Art 226 Abs 1 PGR nach vertragsrechtlichen Grundsätzen zu haften hat.
Die Haftung der ihrer Konkursantragspflicht nach Art 209 Abs 1 PGR nicht entsprechenden Verwaltungsorgane einer Verbandsperson gegenüber den Gläubigern lässt sich somit wie folgt zusammenfassen:
Zunächst ist zwischen den sogenannten "Alt- und Neugläubigern" zu differenzieren:
Altgläubiger sind solche, die ihre Forderungen vor dem Zeitpunkt erworben haben, zu dem der Konkursantrag pflichtgemäss gestellt werden hätte müssen. Der durch die Konkursverschleppung einem Altgläubiger unmittelbar zugefügte Schaden besteht in dem Betrag, den er bei rechtzeitiger Konkurseröffnung über die tatsächlich erlangte Quote hinaus zugewiesen bekommen hätte. Der Quotenschaden entspricht also der Differenz zwischen fiktiver Quote bei rechtzeitiger Konkursanmeldung und der tatsächlich erzielten Quote.
Die Neugläubiger haben ihre Forderungen nach dem Zeitpunkt erworben, zu dem der Konkursantrag pflichtgemäss gestellt werden hätte müssen. Sie wären deshalb gar nicht in die Gläubigerstellung gelangt, wenn das Organ der Gesellschaft seiner Pflicht zur Konkurseinleitung nachgekommen wäre. Sie hätten mit der Gesellschaft keinen Vertrag mehr geschlossen, keinen Kredit mehr gewährt und keine Waren mehr geliefert. Ihr Schaden rührt daher, dass sie im Vertrauen auf die Liquidität der Gesellschaft und Begleichung ihrer Forderung noch Geschäfte mit dieser Gesellschaft abwickelten. Der Schaden iS des § 1293 ABGB entspricht demjenigen, was der Gläubiger hätte, wenn er nicht auf die Erfüllung seines Geschäftes vertraut hätte. Er ist deshalb nicht nur mit der Verschlechterung der Konkursquote gleichzusetzen, sondern der unmittelbare und direkte Schaden des Neugläubigers umfasst das gesamte sogenannte negative Interesse, den Vertrauensschaden. Der Umfang des Schadenersatzes beim Vertrauensschaden ist aber nicht dem Fakturenwert gleichzusetzen. Vielmehr ist der Neugläubiger so zu stellen, wie wenn er das betreffende Geschäft mit der Gesellschaft nie abgeschlossen hätte. Der Schadenersatz für eine gegenüber der insolventen Gesellschaft uneinbringliche Geldforderung ist daher in der Regel mit dem vereinbarten Entgelt, das die Gesellschaft dem Neugläubiger schuldet, nicht identisch. Von diesem Entgelt ist nämlich der darin enthaltene kalkulierte Reingewinn in Abzug zu bringen (vgl ecolex 1993, 168; ÖBA 1998, 719).
Sowohl die Altgläubiger als auch Neugläubiger können ihren Schaden als Individualschaden - bei Bejahung der übrigen Haftungsvoraussetzungen - gegen das Organ der Gesellschaft direkt geltend machen. Der Schadenersatzanspruch eines Neugläubigers ist schon vor der Ermittlung einer allfälligen Konkursquote, die an den Gläubiger auszuzahlen wäre, fällig, weil ja der Schaden mit der Konkurseröffnung bzw Fälligkeit der Forderung sofort im Vermögen des Gläubigers eintritt, so dass der Ausgang des Konkursverfahrens nicht abzuwarten ist.
Das sinngemäss Gleiche gilt auch für den Altgläubiger. Allerdings kann die Berechnung des Quotenschadens vor Beendigung des Konkursverfahrens auf grosse praktische Schwierigkeiten stossen, weil sich ja, wie erwähnt, der Schaden aus der Differenz zwischen der Konkursquote, wie sie sich bei rechtzeitigem Konkursantrag ergeben hätte, und der tatsächlich erzielten Quote errechnet. Wenn allerdings - wie im vorliegenden Fall - feststeht, dass eine Konkursquote nicht erzielbar ist, braucht der Abschluss des Konkursverfahrens nicht abgewartet zu werden (Reich-Rohrwig aaO Rz 2/470; 2/471 mwN; vgl BGH2 138, 211 [216] mwN; BGHZ 126, 181; Schmidt in Scholz, KommzGmbHG2 N 32, 33, 36, 38, 40 zu § 64; 6 Ob 656/90; ZIK 1999, 36).
Die bisherige Rechtsprechung des OGH, die auf der grundsätzlichen Erwägung beruht, der den Gläubigern durch eine Konkursverschleppung erwachsene Schade sei ein solcher der Gesellschaft und gehe deren Schadenersatzanspruch im Wege einer Legalzession auf die Konkursgläubiger über, wird nicht aufrechterhalten. Wenn sich nämlich, wie hier, nachweisen lässt, dass eine noch so gefestigte und jahrzehntelange praktizierte Rechtssprechung im Verhältnis zur methodisch angewandten Rechtsordnung unzutreffend ist, muss von ihr abgegangen werden. Dies fordert schon die Bindung des Gerichts an das Gesetz. Eine solche Rechtssprechungsänderung wirkt auch auf Fälle zurück, die sich zu einer Zeit ereignet haben, zu der noch eine andere - nunmehr aufgegebene - Rechtsauffassung vertreten wurde. Auch der Gleichheitsgrundsatz steht dem nicht entgegen (Bydlinski in Rummel, ABGB2 Rz 6 zu § 13 mwN, ecolex 1998, 392 [zu 1 Ob 315/97y]; ecolex 1998, 392 [zu 1 Ob 212/97a]).
Damit erübrigt sich ein weiteres Eingehen auf die vom Beklagten in seiner Revision zutreffend aufgezeigten Unzulänglichkeiten und Folgeprobleme der bisherigen Haftungskonstruktion in der oberstgerichtlichen Judikatur (vgl auch Seeger aaO 130, 131).
An der Haftung des Beklagten für den Schaden der Klägerin jedenfalls dem Grunde nach ändert sich freilich nichts.
Das Berufungsgericht hat in seinem U die Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Beklagten als Verwaltungsrat der Firma R AG durch Missachtung der Vorschrift des Art 209 Abs 1 PGR, sein Verschulden und dessen Kausalität für den Schaden der Klägerin im Einzelnen und überzeugend dargelegt. Darauf wird bei der Erörterung der diesbezüglichen Rechtsrüge zurückzukommen sein.
Die Haftung des Beklagten ist aber auch bei Ausklammerung der Art 209 Abs 1, 223 Abs 1 und 226 PGR allein nach deliktsrechtlichen Grundsätzen wegen Verstosses gegen die §§ 159 Abs 1 Z 2, 161, 309 StGB zu bejahen. Auf diese deliktsrechtliche Haftung des Organs einer Verbandsperson für den Gläubigerschaden hat der Senat bereits in seiner E LES 1998, 246 hingewiesen. Eines fahrlässigen Konkurses macht sich demnach schuldig, wer in Kenntnis oder fahrlässiger Unkenntnis der Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaft ua durch die nicht rechtzeitige Beantragung des Konkurses die Befriedigung mindestens eines der Gläubiger vereitelt oder schmälert. Die verspätete Konkursanmeldung indiziert die objektive und subjektive Vorhersehbarkeit einer Beeinträchtigung der Gläubigerbefriedigung (LSK 1982/175). Der Tatbestand des fahrlässigen Konkurses ist erfüllt, wenn - wie hier - der Konkursantrag mangels Vermögens des Schuldners abgewiesen wurde, sofern durch die Gebarung nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Position auch nur eines Gläubigers verschlechtert worden ist (EvBl 1984/115).
Ausgehend von den bindenden Urteilsannahmen des Berufungsgerichtes hat der Beklagte den Tatbestand des fahrlässigen Konkurses in subjektiver und objektiver Richtung erfüllt. Dabei ist es unerheblich, dass das gegen den Beklagten (offenbar wegen betrügerischen Konkurses) anhängige Strafverfahren eingestellt wurde und eine strafrechtliche Verurteilung wegen § 159 StGB nicht erfolgte. Dies hindert nicht die Annahme einer zivilrechtlichen Haftung des Gesellschaftsorgans (MGA des ABGB 35. Auflg E 131 zu § 1311 ABGB).
Daran ändert auch nichts, dass sich die Klägerin in ihrem Prozessvorbringen nicht ausdrücklich auf die deliktische Haftung und den Verstoss gegen § 159 Abs 1 Z 2 StGB berufen hat. Gemäss § 226 ZPO hat ja die klagende Partei nur die Tatsachen, auf welche sich ihr Anspruch gründet, also den Klagegrund anzugeben. Eine weitere Kennzeichnung des Streitgegenstandes durch Angabe des Rechtsgrundes des Klagebegehrens ist nicht erforderlich und wären Rechtsausführungen nach der in Liechtenstein immer noch in Geltung stehenden Bestimmung des § 78 Abs 2 ZPO sogar unzulässig. Die Auffindung der Rechtsnorm, ihre Auslegung und Beurteilung, ob das Klagebegehren aus dieser Norm abgeleitet werden kann, ist ein Akt der rechtlichen Beurteilung, die dem Gericht obliegt (Rechberger/Frauenberger in Rechberger KommzZPO2 Rz 8 zu § 226; Fasching ZPR2 Rz 1040).
Die Klägerin hat in ihrem umfangreichen Prozessvorbringen dem Beklagten zum Teil mit und zum Teil ohne Anführung der Art 218 f einen Verstoss gegen seine Pflicht zur rechtzeitigen Konkursanmeldung zum Vorwurf gemacht. Sie hat ihr Klagebegehren aber keinesfalls ausschliesslich auf den Rechtsgrund der Art 218 f PGR gestützt. Nur in einem solchen Fall wäre das Gericht an diesen Klagegrund gebunden (RIS-Justiz RS 0058348). Andernfalls - wie hier - ist amtswegig auch die Haftung nach deliktsrechtlichen Grundsätzen zu prüfen und, wie dargelegt, zu bejahen.
1.3.2). In seinen Revisionsausführungen zu Pkt 2 lit b) behauptet der Beklagte die Unschlüssigkeit der Klage. Die Klägerin habe nie behauptet, die angeblichen Schadenersatzansprüche der R AG seien im Wege der Legalzession auf sie übergegangen. Sie spreche immer nur von dem in ihrem Vermögen eingetretenen Schaden. Dahin deute auch ihr Begehren auf 8 % Verzugszinsen aus dem Titel des Schadenersatzes und der Umstand, dass sie eine DEM-Forderung stelle, obwohl kraft Legalzession nur eine Forderung in CHF auf sie übergegangen sein könne.
Auch dieser Revisionsgrund ist abgesehen davon, dass ihm durch die Ausführungen zu Pkt 1.3.1) ohnehin der Boden entzogen ist, nicht gegeben.
Anknüpfend an das Vorgesagte ist festzuhalten, dass ein Klagebegehren dann schlüssig ist, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann (l Ob 221/97z; RdW 1986, 272).
Nun kann mit Fug nicht bezweifelt werden, dass die Klägerin mit ihrer Klage auf Grund des gegen den Beklagten erhobenen Vorwurfs ua der verspäteten Konkursantragstellung Schadenersatz in Höhe ihrer gegenüber der Firma R AG uneinbringlichen Rechnungsforderungen begehrte.
Die Klage war deshalb jedenfalls schlüssig iS der vorzitierten Erfordernisse. Im Übrigen bestätigen die Prozessbehauptungen der Klägerin nur die vom Senat nunmehr vertretene Auffassung, wonach der Forderungsausfall der Klägerin gegenüber der R AG einen eigenen und unmittelbaren Schaden in ihrem Vermögen darstellt.
Auf das Zinsenbegehren der Klägerin wird bei Erörterung ihrer Rüge noch zurückzukommen sein.
Was das Zahlungsbegehren anlangt, so hat die Klägerin ihren Schaden in Höhe ihrer auf DEM lautenden Rechnungen in deutscher Währung erlitten. Es handelt sich dabei um eine sogenannte unechte Valutaforderung, für die die deutsche Währung nur die Berechnungsgrundlage darstellt. In einem solchen Fall hat der Gläubiger die Wahl, ob in der Fremd- oder in der Landeswährung gezahlt werden soll, letzterenfalls, ob zum Kurs des Fälligkeitstages oder des Zahlungstages (MGA des ABGB 35. Auflage E 39, 52 zu § 905).
Die Klägerin hat von dieser ihrer Wahlmöglichkeit zulässigerweise Gebrauch gemacht.
1.3.3). Mit der Rechtsrüge zu Pkt 2) lit c-g bestreitet der Beklagte sein Verschulden an der verspäteten Konkurseinleitung.
Er habe sich hinsichtlich der finanziellen Lage der Gesellschaft per 31.3.1992 auf den Bericht der Kontrollstelle C als Kontrollstelle verlassen können, die als Sachverständige gem § 1299 ABGB anzusehen sei.
Der Art 209 PGR sei erstmals in dem dem Beklagten Ende September 1993 zugegangenen Kontrollstellenbericht zur Bilanz per 31.3.1993 erwähnt worden, worauf ihr dann im Einvernehmen mit dem Alleinaktionär BH und mit Wissen der Klägerin verschiedene Sanierungsversuche unternommen worden seien, in deren Rahmen der Beklagte aus eigenen Mitteln CHF 250 000.- der R AG darlehensweise zur Verfügung gestellt habe. Auch die Klägerin habe offenbar an die Sanierbarkeit der Gesellschaft geglaubt, widrigenfalls sie ihre Lieferungen eingestellt hätte. Weil sie die Zahlungsprobleme der R AG gekannt habe, habe sie am 30.06.1993 auf eine Bürgschaft durch BH in Höhe von DEM 750 000.- gedrungen.
Der Vorwurf, der Beklagte hätte spätestens im Juni 1992 für die Firma R AG den Konkurs anmelden müssen, sei rechtlich nicht haltbar. Das OG habe selbst festgestellt, dass die Lagerverschiebungen in der Bilanz per 31.03.1992 auch für einen kundigen Bilanzleser nicht richtig zu beurteilen, sondern nur aus den Nachbuchungen ersichtlich gewesen seien.
Bei Erkennbarkeit der Konkursreife der Gesellschaft frühestens Ende September 1993 seien im vollen Einvernehmen mit dem Alleinaktionär BH und mit Wissen der Klägerin die Sanierungsversuche insbesondere im Interesse der Erhaltung der Arbeitsplätze von ca 25 Mitarbeitern fortgesetzt worden.
Selbst wenn man eine Konkursanmeldungspflicht Ende September 1993 unterstelle, fehlten im Berufungsurteil Feststellungen, wie hoch der bis zum Ausscheiden des Beklagten als Verwaltungsrat der R AG entstandene Schaden (eingefahrene Verluste) sei. Der Sachverständige habe diesen Schaden mit CHF 436 178.25 festgestellt, von dem aber die - nicht festgestellte - Gegenforderung des Beklagten von CHF 686 155.- in Abzug zu bringen sei.
Der Senat vermag diesen Ausführungen nicht beizupflichten, wenngleich er sich der persönlichen Tragik für den Beklagten, der offenbar selbst von JW betrogen wurde und einen grossen Schaden erlitt, durchaus bewusst ist.
Vorweg ist festzuhalten, dass der Beklagte die objektiv per 31.03.1992 gegebene Konkursreife der Firma R AG nicht länger bestreitet. Er meint aber, dass für ihn die angespannte finanzielle Situation weder zu diesem Zeitpunkt noch im Juni 1992 erkennbar gewesen sei.
Der OGH hat in mehreren E zum Ausdruck gebracht, dass das Organ einer Verbandsperson gemäss den Art 182 f PGR deren Unternehmen mit Sorgfalt zu leiten und zu fördern hat und für die Beobachtung der Grundsätze einer sorgfältigen Geschäftsführung und Vertretung haftet. Wenn die faktische Geschäftsführung anderen Personen überlassen wird, trifft die Verwaltung eine Überwachungspflicht insoweit, als sie sich über die Geschäftsführung laufend zu informieren, Berichte einzuholen und in zweifelhaften Fällen ergänzende Auskünfte zu verlangen und Unklarheiten auszuräumen hat.
Bei der Verschuldenshaftung ist ein objektiver Massstab anzulegen und von einem Verwaltungsrat jene Sorgfalt zu verlangen, die ein gewissenhafter durchschnittlich kompetenter Mensch bei der Führung eines tätigen Unternehmens aufwendet (LES 1999, 117).
Insbesondere hat ein Verwaltungsrat dafür Sorge zu tragen, dass das Eigenkapital bzw das Eigenvermögen der Gesellschaft erhalten bleibt. Er muss um den Erfolg des Unternehmens besorgt sein (Art 182 Abs 1 PGR).
Die Pflicht eines Verwaltungsrates nach Art 209 PGR, die Eröffnung des Konkurses einzuleiten, wenn die Forderungen der Gläubiger der Gesellschaft nicht mehr durch die Aktiven gedeckt sind, gehört zu seinen Kernpflichten.
Dem Revisionsvorbringen ist entgegenzuhalten, dass der Beklagte selbst und nicht die Kontrollstelle für ein ordnungsgemässes Rechnungswesen sorgen und die damit befassten Mitarbeiter und Stellen entsprechend überwachen muss. Es ist die ureigenste Aufgabe des Organs, für eine Organisation auch des Rechnungswesens zu sorgen, die ihm jederzeit einen Überblick über die wirklichen Geschäfte und allfällige finanzielle Schäden der Gesellschaft ermöglicht. Stellt das Gesellschaftsorgan fest, dass keine ausreichende Grundlage für die Beurteilung der wirtschaftlichen Lage besteht, muss es einschreiten und für die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen sorgen.
Nicht das Kontrollorgan, sondern der Verwaltungsrat selbst ist also für die Richtigkeit des Rechnungswesens und der Bilanzen verantwortlich. Aufgabe der Kontrollstelle, die mit der Geschäftsführung selbst nichts zu tun hat, ist es nach den Art 192, 195 f, 197 PGR, die Bilanz "nach Möglichkeit" auf ihre Ordnungsmässigkeit, Richtigkeit, Zuverlässigkeit und darauf zu prüfen, ob sie eine zutreffende Darstellung der Vermögenslage und der Geschäftsergebnisse aufweist. Fraudulose Handlungen wie hier die schon die Bilanz zum 31.03.1992 verfälschenden Lagerverschiebungen kann eine Kontrollstelle nur sehr bedingt erkennen. Keinesfalls kann es angehen, dass sich ein von solchen Manipulationen Kenntnis habender oder in schuldhafter Unkenntnis befindender Verwaltungsrat mit dem Hinweis exkulpiert, die Kontrollstelle habe keinen Fehler entdeckt.
Noch einmal ist zu wiederholen, dass die Geschäftsführung die ureigenste Sache des Verwaltungsrates selbst ist und dieser, soweit Aufgaben im Rahmen des Gesetzes nicht delegiert werden, für die ordnungsgemässe Unternehmensleitung im Allgemeinen und für die Konkursantragstellung bei Vorliegen der Voraussetzungen hiefür im Besonderen verantwortlich ist. Den Verwaltungsrat persönlich trifft die Sorgfalts- und Treuepflicht gegenüber der Gesellschaft und deren Geschäftspartnern. Eine besondere Aufmerksamkeit ist angezeigt, wenn, wie hier, Vorstellungen des Allein- oder Mehrheitsaktionärs die Geschäftsführung diktieren (vgl BGE 113 II 52, 57; SJZ 1982, 226).
Die Sorgfalt eines Verwaltungsrates richtet sich nicht nach seinem tatsächlichen Wissen, wenn er andere Personen nach Belieben schalten lässt, sondern dem Wissensstand, den ein sorgfältiger und sich kundig machender Verwaltungsrat bei adäquater Organisation der Betriebsabläufe haben müsste.
Das Berufungsgericht hat zu Recht die objektiv gegebene Konkursreife der Firma R AG zum 31.03.1992 bejaht, zu welchem Zeitpunkt das Eigenkapital bereits um ein Vielfaches unterdeckt und die effektive Überschuldung mehr als CHF 1,2 Mio betragen hat. Bei sorgfältiger Beobachtung des Geschäftsganges hätte der Beklagte jedenfalls im Juni 1992 keinen tragfähigen Grund mehr gehabt, auf eine Überlebenschance der Gesellschaft zu vertrauen, zumal die Verschuldung zwischen März bis Juni 1992 trotz der Sanierungsversuche stetig zugenommen hatte. Die blosse Zufuhr von Fremdmitteln und die Hoffnung auf eine Wendung zum Guten waren und sind keine Basis für eine positive Fortbestandsprognose, so sehr auch die persönliche Lauterkeit des Beklagten nicht in Zweifel zu ziehen ist.
Es wurde bereits dargelegt (Pkt 1.2.1), dass das Handeln des Verwaltungsrates im Einverständnis oder sogar auf Weisung des Alleinaktionärs unter Umständen einen Schadenersatzanspruch der Gesellschaft gemäss den Art 218 f PGR ausschliesst. Im bisherigen Verfahren ist nicht hervorgekommen, ob der Beklagte gegenüber der Aktionärsschaft treuhänderisch allenfalls auf Grund eines Mandatsvertrages verpflichtet war. Dennoch ist die Rechtssache in diesem Punkte nicht ergänzungsbedürftig, da ein solches Einverständnis der Aktionärsschaft bzw sogar deren Weisung nur den unmittelbaren Schadenersatzanspruch der Gesellschaft selbst, nicht aber jenen des Gläubigers tangieren kann.
Soweit der Revisionswerber auch unter diesem Revisionsgrund wiederum seine vom Berufungsgericht nicht festgestellten Gegenforderungen insbesondere aus Darlehensgewährungen ins Spiel bringt, ist ihm abgesehen von der prozessualen Unzulässigkeit der Aufrechnungseinrede erst im Berufungsstadium auch entgegenzuhalten, dass nach ständiger auf Grund der insoweit vergleichbaren Rechtslage auch in Liechtenstein anwendbaren Rechtsprechung und Lehre in Deutschland und Österreich im Zustand der Kreditunwürdigkeit der Gesellschaft gewährte oder stehen gelassene Kredite ebenso wie Sanierungsdarlehen, die gegeben werden, um eine unmittelbar bevorstehende Insolvenz abzuwenden, als "Eigenkapitalersatz" von vorneherein keine Forderung gegenüber der Gesellschaft darstellen und daher auch nicht quotenmässig befriedigt werden, solange nicht alle anderen Gläubiger voll befriedigt sind (vgl hiezu Reich-Rohrwig aaO Rz 2, 329 f; ecolex 1994, 234; ecolex 1995, 899; BGHZ 109/55 [59]; BGHZ 75/334 [336 f]).
1.3.4). Dem Grunde nach zu Recht beruft sich der Beklagte auf ein Mitverschulden der Klägerin an ihrem Forderungsausfall. Der Senat hat bereits in seiner E LES 1999, 249 [259 f] zu den Voraussetzungen einer Mitschuld ausführlich Stellung genommen und im Anlassfall ein Mitverschulden der kreditgewährenden Bank am Forderungsausfall bejaht, weil sie sich nicht mit den ihr zur Verfügung stehenden Mitteln Klarheit über die Bonität ihres Kreditnehmers verschafft und zumutbare Erkundigungen über die Vermögenssituation unterlässt.
Im Einzelnen führte der OGH in dieser E aus:
Gemäss § 1304 ABGB ist der Schaden zu teilen, wenn bei einer Schädigung zugleich ein Verschulden des Geschädigten vorliegt. Mitverschulden des Geschädigten in diesem Sinne setzt zwar nur Sorglosigkeit des Geschädigten voraus, mit der er sich in eine Lage bringt, in der sich das Verhalten eines anderen für ihn schädigend auswirken kann. Rechtswidrigkeit des Verhaltens des Geschädigten ist dafür nicht nötig. Hat nämlich der Geschädigte seine eigenen Vermögensgüter sorglos behandelt, so ist sein Verhalten allein deshalb nicht rechtswidrig, da ihn keine Pflicht trifft, seine eigenen Güter vor Schäden zu bewahren. Dem der Schadensteilung nach § 1304 ABGB zugrunde liegenden Grundsatz, den Schaden unter den Beteiligten verhältnismässig zu teilen, entspricht es, die Beteiligten entsprechend den von ihnen eingebrachten Schadensfaktoren gleich zu behandeln, ein- und demselben Verhalten dieselbe Bedeutung zuzumessen. Der Geschädigte muss sich daher seinem Verlangen auf Schadenersatz ein ihn belastendes Eigenverhalten entgegenhalten lassen (LES 1999, 259).
Im Sinne dieser Kriterien kann ein Mitverschulden auch den Lieferanten gegenüber dem Organ der Bestellerfirma treffen, der trotz erkennbarer Konkursreife einer Gesellschaft diese weiterhin mit Waren beliefert und damit die Uneinbringlichkeit seiner Rechnungsforderungen mitverursacht (vgl Karollus in ÖBA 1988, 172).
Nach den Feststellungen des Berufungsgerichtes erlangte die Klägerin im Oktober 1993 Kenntnis von der massiven Überschuldung der Firma R AG. Bereits im Juni 1993 war sie zur Prolongierung der damals fälligen Wechsel nur mehr gegen eine Bürgschaftserklärung des Zeugen BH über DEM 750 000.- bereit, die dieser auch tatsächlich am 30.06.1993 abgab.
Wenn die Klägerin unter diesen Umständen trotz Kenntnis der massiven Überschuldung der Gesellschaft ab deren Kenntnis weiterhin Lieferungen aus dem Lagergeschäft erbrachte und Forderungen aus dem sog Zentralregulierungsgeschäft auflaufen liess, indem sie Warenbezüge ihrer Vertragslieferanten nicht sofort einstellte und die Delcredere-Haftung nicht unverzüglich widerrief, läge darin iS der aufgezeigten Grundsätze ein geradezu leichtsinniges Verhalten, das eine gleichteilige Verschuldensteilung (1:1) gerechtfertigt erscheinen lässt.
Allerdings ist das Verfahren in diesem Punkte noch nicht spruchreif. Den Feststellungen kann nur entnommen werden, dass die Lieferungen bis Dezember 1991 andauerten.
Welcher Teil der Klagsforderung auf Leistungen der Klägerin ab Oktober 1993 bzw Kenntnis der finanziellen Situation der Firma R AG entfällt, ergibt sich aus dem Berufungsurteil nicht.
Laut Klagserzählung datieren die Forderungen der Klägerin aus dem Zentralregulierungsgeschäft aus Schecks und Wechseln, die allesamt nach Oktober 1993, nämlich zwischen dem 31.01. und 04.04.1994 ausgestellt und nicht eingelöst wurden. Daraus kann freilich nicht entnommen werden, wann die Lieferungen erfolgten bzw ob und bei welchen Wechseln es sich nur um Prolongationswechsel handelte, denen frühere Forderungen der Klägerin zugrundelagen. Das gleiche gilt sinngemäss auch für die Forderungen aus dem sog Lagergeschäft, deren Saldo in der Klage per 30.12.1993 errechnet wird.
Das Berufungsgericht wird insoweit die Parteien, insbesondere die Klägerin zu einem entsprechenden Vorbringen aufzufordern und sodann nach Beweisaufnahme jene Feststellungen zu treffen haben, die eine abschliessende Beurteilung darüber zulassen, an welchen Forderungsausfällen die Klägerin ein gleichteiliges Verschulden trifft. In diesem Zusammenhang wird es sich allenfalls als notwendig erweisen, den Zeitpunkt der Kenntnisnahme der Klägerin bzw deren Prokuristen von der massiven Überschuldung der Rewa näher zu präzisieren.
1.3.5). Das Verfahren erweist sich aber noch in anderer Richtung als ergänzungsbedürftig:
Zu Pkt 1.3.1) wurde festgehalten, dass ein sog Altgläubiger nur Anspruch auf seinen Quotenschaden hat, während dem Neugläubiger der Vertrauensschaden gebührt.
Bereits in der E LES 1998, 246 wurde die Rechtsprechung des dBGH und des öOGH zum Umfang der Schadenersatzpflicht bei Konkursverschleppung referiert (aaO 248). Zu ergänzen ist, dass sich der österr OGH in seinen jüngsten E der Rechtsprechung des dBGH angeschlossen hat und nunmehr auch einem Neugläubiger, der durch eine Konkursverschleppung geschädigt worden ist, den sog Vertrauensschaden zuerkennt (ecolex 1998, 327 = ÖBA 1998, 488; ecolex 1999, 252 = ÖBA 1998, 719).
Der Senat schliesst sich der Judikatur des österr und deutschen Höchstgerichtes auch für den liechtensteinischen Rechtsbereich vollinhaltlich an: Sowohl die Bestimmung des Art 209 Abs 1 PGR als auch jene des § 159 Abs 1 Z 2 StGB verfolgen den Zweck, insolvente Gesellschaften aus dem Rechtsverkehr zu ziehen und daher jene Personen zu schützen, die sich sonst mit dieser Gesellschaft nicht eingelassen hätten (BGH ZIP 1993, 1543; Karollus, Schutz der Neugläubiger bei Konkursverschleppung im RdW 1994, 100 f; ders. in ZIP 1995, 269; Scholz/Schmidt aaO § 64 Rz 39 f; Lutter DB 1994, 135 ua).
Der durch eine verspätete Konkursanmeldung geschädigte Neugläubiger ist also schadenersatzrechtlich so zu stellen, als hätte er mit der Gesellschaft nicht kontrahiert. Ihm gebührt deshalb, wie schon dargelegt, der Vertrauensschaden (ÖBA 1998/719).
Im zweiten Rechtsgang vor dem Berufungsgericht wird deshalb insbesondere die Klägerin aufzufordern sein, aufzuschlüsseln, welche ihrer Rechnungsforderungen sowohl aus dem Lagergeschäft als auch aus dem Zentralregulierungsgeschäft auf die Zeit vor und nach der Konkursreife der Firma R AG, die objektiv bereits am 31.03.1992 gegeben war, fallen. Sodann wird allenfalls durch ein ergänzendes Sachverständigengutachten zu klären sein, welche Quote die Klägerin im Falle der Konkurseröffnung bereits im April 1992 erhalten hätte. Nur in diesem Umfange gebührt ihr hinsichtlich ihrer "Altforderungen" Schadenersatz.
Auch zur Berechnung des Vertrauensschadens obliegt der Klägerin ein entsprechendes Vorbringen, so dass - allenfalls mit einem Sachverständigengutachten - klargestellt werden kann, welcher Gewinnanteil in ihren nach Konkursreife der R AG erworbenen "Neuforderungen" enthalten ist, der bei der Berechnung des Schadenersatzes auszuscheiden ist. Nur der um den Gewinnanteil reduzierte Rechnungsbetrag kann sodann - dies alles unter Berücksichtigung des oben dargelegten Mitverschuldens - zugesprochen werden.
Alle diese Feststellungsmängel hat der OGH auf Grund seiner Pflicht zur umfassenden rechtlichen Beurteilung der Sache auch ohne diesbezügliche Rüge durch die Parteien aufzugreifen (LES 1995, 172; 1996, 93 uva).
2). Zur Revision der Klägerin:
2.1). Das Schwergewicht der Revision hat die vom Berufungsgericht vorgenommene Reduzierung der Schadenersatzforderung um den Betrag von DEM 395 000.- zum Gegenstand, in welcher Höhe der Zeuge BH von der Klägerin aus seiner Bürgenschuld entlassen worden ist.
Das Berufungsgericht vertrat hiezu zusammengefasst den Standpunkt, dass der Beklagte als Verwaltungsrat subsidiär nicht bloss gegenüber der Forderung des Gläubigers gegen die Gesellschaft, sondern auch gegenüber allen für diese Forderung bestellten Sicherheiten hafte. Dies sei einerseits mit der aus Art 223 Abs 1 PGR abgeleiteten, sehr weitgehenden Haftungskonstruktion und -interpretation und andererseits mit der Schadensminderungspflicht des Gläubigers einer Schadenersatzforderung bzw seiner Obliegenheit zu begründen, den Schaden möglichst gering zu halten. Habe der Gläubiger andere Möglichkeiten zur Befriedigung seiner Forderung, so müsse er diese zuerst nützen, bevor er den Verwaltungsrat ins Recht fasse. Mangels gegenteiliger Verfahrensergebnisse und wegen des Umstandes, dass der Zeuge BH bereits bedeutende Teilzahlungen geleistet habe, wäre er auch in der Lage gewesen, den noch offenen Restbetrag von DEM 395 000.- zu bezahlen.
Der Beklagte habe bei der Berufungsverhandlung am 05.07.2000 ein zulässiges Rechtsvorbringen (§ 177 ZPO) erstattet und könnten dieses Vorbringen sowie die Aussage des Zeugen BH bei der Berufungsverhandlung am 22.03.2000 verwertet werden. Dies auch deshalb, weil der Beklagte die Bürgschaftsübernahme durch BH bereits in erster Instanz, wenn auch nicht unter dem Rechtsgrund der Schadensminderungspflicht, vorgetragen habe und andererseits "überschiessende Beweisergebnisse" nach Lehre und Rechtsprechung bei der Urteilsfindung berücksichtigt werden könnten.
2.1.1). Die Klägerin wendet sich vehement gegen diese Rechtsauffassung, wobei sie zunächst den Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens releviert und in diesem Zusammenhang ein Neuvorbringen erstattet.
Die Frage der Bürgenhaftung des Zeugen BH und deren Auswirkungen auf die Klagsforderung seien in keiner Weise Gegenstand der Beweiswiederholung oder der ergänzenden Beweisaufnahme durch das Berufungsgericht gewesen.
Die Rechtsansicht des OG sei mit den Parteien nie erörtert worden. Der Beklagte habe in erster Instanz nur die Bürgschaftsübernahme durch den Zeugen BH vorgetragen und seien auch von der Klägerin die von BH geleisteten Zahlungen von ihrer Forderung in Abzug gebracht worden.
Auch in der Berufung habe der Beklagte mit keinem Wort die Bürgschaftsforderung der Klägerin von DEM 750 000.- aufgegriffen und sei diese Frage erst durch die Zeugenaussage BH bei der fortgesetzten Berufungsverhandlung am 22.03.2000, das Gutachten des Sachverständigen vom 26.06.2000 und das "Rechtsvorbringen" des Beklagten bei der fortgesetzten Berufungsverhandlung vom 05.07.2000 releviert worden.
Ohne jede Erörterung der Schadensminderungspflicht habe das Berufungsgericht diese bejaht und trotz Fehlens aller Beweisergebnisse sogar festgestellt, dass der Zeuge BH in der Lage gewesen wäre, seine Bürgschaftsverpflichtung vollumfänglich einzulösen. Die Klägerin könne das Gegenteil beweisen und erstatte hiezu ein umfangreiches Vorbringen samt Beweisanbot.
2.1.2). Unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung wird von der Klägerin im Wesentlichen geltend gemacht, dass das Vorbringen des Beklagten bei der Berufungsverhandlung am 05.07.2000 verspätet erfolgt sei, weil in diesem Verfahrensstadium weder eine Verletzung der Schadensminderungspflicht durch die Klägerin noch Gegenforderungen geltend gemacht werden könnten. In erster Instanz und in der Berufung sei in dieser Richtung nichts vorgetragen worden.
2.1.3). Das Berufungsgericht habe die Verletzung der Schadensminderungspflicht auch deshalb zu Unrecht bejaht, weil die Schadenersatzansprüche der Firma R AG im Umfange seiner Zahlungen auf den Bürgen BH übergegangen seien. Die Entlassung aus der Bürgschaftsverpflichtung in Höhe von DEM 395 000.- habe zu keiner Vergrösserung des Schadens geführt, weil der Beklagte eben insoweit nicht BH, sondern weiterhin der Klägerin gegenüber hafte.
Schon gar nicht könne die gesamte Bürgschaftssumme von DEM 750 000.- vom Beginn an und ungeachtet der tatsächlich erfolgten Zahlungen des Bürgen von der Klagsforderung in Abzug gebracht werden.
2.2). Das Berufungsgericht habe zu Unrecht Verzugszinsen in Höhe von nur 5 % statt 8 % zugesprochen, obwohl die Klägerin die Inanspruchnahme eines Bankkredites nachgewiesen habe. Ihr gebührten auch die Verzugszinsen staffelmässig entsprechend der jeweiligen Einschränkung der Klagsforderung nach Massgabe der Bürgenzahlungen.
2.3). Auch die Kostenentscheidung sei unhaltbar, da die Klägerin mit rund 2/3 obsiegt und mit 1/3 unterlegen sei.
Der Beklage trifft diesen Revisionsausführungen vollinhaltlich entgegen:
Der Senat hat hiezu erwogen:
3). Zu Pkt 2.1): Die Revision der Klägerin ist schon aus verfahrensrechtlichen Erwägungen begründet und kann im Rahmen des vorliegenden Rechtsstreits die allfällige Verletzung der Schadensminderungspflicht der Klägerin durch die teilweise Entlassung des Zeugen BH aus seiner Bürgschaft nicht geprüft werden. Dies aus folgenden Gründen:
Es geht, worauf die Revision zutreffend hinweist, hier um die Frage, ob die Klägerin ihre vor allem aus den Bestimmungen der §§ 1036, 1043 und 1304 ABGB abgeleitete Schadensminderungspflicht verletzt hat.
Demnach ist der Geschädigte verhalten, seinen Schaden möglichst gering zu halten, wenn und soweit ihm ein konkretes Verhalten zugemutet werden kann. Der Geschädigte hat die zur Schadensminderung erforderlichen Massnahmen von sich aus und ohne Rücksicht auf das Verhalten des Schädigers zu treffen. Was zugemutet werden kann, bestimmt sich nach den Interessen beider Teile im Einzelfall und nach den Grundsätzen des redlichen Verkehrs (ZVR 1988, 130 mwN).
Die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass der Geschädigte den eingetretenen Schaden hätte vermindern können und er damit gegen seine Schadensminderungspflicht (hier durch Verzicht auf eine Bürgenhaftung) schuldhaft verstossen habe, trifft den die Verletzung dieser Pflicht geltend machenden Schädiger, hier also den Beklagten, da es sich dabei um einen anspruchsvernichtenden Tatbestand handelt. Der Schädiger (Beklagter) hat konkrete Tatsachenbehauptungen aufzustellen, aus denen sich schlüssig ableiten lässt, in welchem Umfange der Geschädigte (hier die Klägerin) gegen ihre bestehende Schadensminderungspflicht verstossen hat und welcher ziffernmässig bestimmter Nachteil daraus entstanden ist. Von Amts wegen ist auf diese Frage nicht einzugehen (JBl 1956, 180; 1975, 34; ZVR 1978/20; 1982/160; 1985/114; 1988/130 uva).
Der Beklagte hat in erster Instanz lediglich vorgebracht, dass BH die Bürgschaft für die Forderungen der Klägerin übernommen habe und sich der Schaden der Klägerin ua im Umfange der Bürgenzahlungen reduziere. In der Berufungsschrift des Beklagten wurde dieser Gesichtspunkt überhaupt nicht mehr angeschnitten.
Somit wurde der Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht vom Beklagten weder in erster Instanz noch in der Berufungsschrift auch nur sinngemäss erhoben. Dies konnte auch gar nicht geschehen, weil die Klägerin in diesem Verfahrensstadium entsprechend den laufenden Zahlungen des Bürgen Einschränkungen ihres Klagebegehrens vornahm und ein Verzicht auf einen Teil der Bürgenhaftung noch gar nicht stattgefunden hatte.
Die hier strittige Einigung zwischen der Klägerin und dem Zeugen BH dahin, dass letzterer gegen eine Abschlagszahlung von DEM 130 000.- per 31.12.1999 aus seiner Bürgenhaftung entlassen wird, kam im Laufe des Jahres 1999, jedenfalls aber nach Einbringung der Berufungsschrift des Beklagten zustande und betrifft somit ein Faktum, das sich zeitlich nach Schluss der Verhandlung erster Instanz und nach Einbringung der Berufung des Beklagten zugetragen hat.
Schon allein deshalb ist es aber dem Beklagten verwehrt, diesen Einwand der Verletzung der Schadensminderungspflicht und/oder eine daraus abgeleitete Gegenforderung im Laufe des weiteren Berufungsverfahrens zu erheben, weshalb das sogenannte Rechtsvorbringen bei der Berufungsverhandlung am 05.07.2000 unzulässig war.
Die Neuerungserlaubnis im liechtensteinischen Zivilprozess nach den §§ 432 Abs 2, 437 Abs 3, 438 Abs 2, 452 Abs 2 ZPO gestattet ein neues Vorbringen nur in den Berufungsschriften, aber nicht im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens (vgl Fasching in LJZ 1983, 105 f; Delle-Karth in LJ2 2000, 40; U des OGH vom 10.06.1994, 4 C 148/91-67 uva).
Da sich der hier massgebliche Vorgang erst nach Einbringung der Berufung zugetragen hat, steht allein schon das Neuerungsverbot seiner Geltendmachung entgegen, ohne dass hier weitere Überlegungen iS des Pkt 2.1) angestellt werden müssten.
Das Neuerungsverbot umfasst sowohl nova producta als auch nova reperta. Sind die Tatsachen, die den Klagsanspruch hemmen oder aufheben, erst nach dem Zeitpunkt entstanden, zu dem bereits das Neuerungsverbot gilt, so müssen sie mit Oppositionsklage geltend gemacht werden (Rechberger-Simotta ZPR 4. Auflg Rz 825; dieses Exekutionsverfahren2 Rz 346).
Erst in einem allfälligen künftigen Oppositionsprozess wird deshalb zu beurteilen sein, ob die Klägerin durch den teilweisen Verzicht auf die Bürgenhaftung ihre Schadensminderungspflicht gegenüber dem Beklagten verletzte.
Im Übrigen ist der Revision der Klägerin auch darin zuzustimmen, dass diese Frage schon in Ermangelung eines entsprechenden Sachvorbringens beider Streitteile und einer ausreichenden Beweisgrundlage gar nicht abschliessend beurteilt werden könnte. Damit erübrigt sich auch ein weiteres Eingehen auf das Revisionsvorbringen zu Pkt 2.1).
Zu Pkt 2.2): Ausgehend von der Rechtsmeinung des Senats, dass die Klägerin einen eigenen Schadenersatzanspruch gegenüber dem Beklagten geltend macht, ist sie auch berechtigt, ihren Verzögerungsschaden ab dem 10.05.1994 (unstrittig) ersetzt zu verlangen. Auf Grund der Klagseinschränkungen sind die Zinsen unter Berücksichtigung der jeweils in Abzug gebrachten Bürgenzahlungen und Klagseinschränkungen staffelmässig zuzuerkennen.
Zu Pkt 2.3): Vom endgültigen Ausgang des Berufungsverfahrens wird schliesslich die Kostenentscheidung abhängen, zu der im derzeitigen Verfahrensstadium noch nicht Stellung zu nehmen ist.
4). Das Berufungsurteil war deshalb in Stattgebung beider Revisionen der Streitteile gemäss den §§ 478 f ZPO aufzuheben und dem Berufungsgericht iS der vorstehenden Ausführungen eine Verfahrensergänzung und neuerliche E aufzutragen.
Dieses Verfahren im zweiten Rechtsgang hat sich allerdings gem § 480 ZPO auf die von der Aufhebung ausdrücklich betroffenen noch klärungsbedürftigen Fragen zu beschränken und können mit dieser OGH-E abschliessend erledigte Streitpunkte nicht wieder aufgerollt werden (SZ 71/94; RZ 1997/19; 1 Ob 274/99x; 2 Ob 189/99d).
Die E über die Kosten des Rekursverfahrens stützt sich auf die §§ 50, 40, 41 ZPO, der Kostenvorbehalt in Ansehung des Revisionsverfahrens auf § 52 Abs 1 ZPO.