3 C 69/96-128
§ 1323 Abs 2 ABGB Art 182 f, 223, 226 PGR (Art 209 PGR aF) § 35 SchlA PGR
Nach der Rechtsprechung des OGH zum Verantwortlichkeitsrecht (LES 2001, 41 f) steht einem durch eine Konkursverschleppung geschädigten sogenannten Neugläubiger nur das negative Vertragsinteresse (Vertrauensschade) und nicht auch das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse, Nichterfüllungsschade) zu; sowohl der Schadensbegriff des Nichterfüllungsschadens als auch jener des Vertrauensschadens können einen entgangenen Gewinn enthalten. Dieser steht einem Neugläubiger zu, wenn er ohne die Geschäfte mit der insolventen Gesellschaft die dieser gelieferten Waren anderen Kunden hätte veräussern und daraus entsprechende Gewinne realisieren können, daran aber durch die Lieferung an die Konkursitin endgültig gehindert wurde.
§ 480 ZPO
Auch der OGH ist an seine rechtliche Beurteilung in einem Aufhebungsbeschluss für das weitere Verfahren und die Entscheidung im zweiten Rechtsgang gebunden. Eine solche Bindung besteht nicht, wenn sich der zu beurteilende Sachverhalt gegenüber der seinerzeitigen Entscheidung änderte, wenn auf rückwirkend angeordnetes zwingendes Recht Bedacht zu nehmen oder aber über Ansprüche für die Zeit nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes abzusprechen ist.
§§ 40, 41, 43 ZPO
Massgebend für die Kostenentscheidung ist allein der Prozesserfolg. Im Falle einer teilweisen Klagseinschränkung hängt das Kostenschicksal davon ab, ob diese Einschränkung eine Reaktion auf Erfüllungshandlungen der beklagten Partei insbesondere auf deren Zahlungen darstellt. Bei der Zahlung eines nicht mitgeklagten Bürgen und der daraufhin erfolgten Klagseinschränkung ist die klagende Partei als obsiegend anzusehen, wenn ihre Forderung auch im Ausmass dieser Zahlung zu Recht bestand.
Die kostenmässige Position einer klagenden Partei kann durch Teilzahlungen während des Rechtsstreits nicht verschlechtert werden. Nur solche Zahlungen, die einen rechtlich selbständigen Teilanspruch der klagenden Partei zur Gänze abdecken und damit dem endgültigen Prozessergebnis entsprechen, führen dazu, dass das restliche Klagebegehren die kostenmässige Grundlage für das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der klagenden Partei bildet.
1.). Mit dieser Rechtssache, die einen Schadenersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten als ehemaligen Verwaltungsrat der Firma R aus dem Titel der Verantwortlichkeit ua gemäss den Art 209 Abs 1 PGR aF (nunmehr Art 182 f PGR) iVm Art 223 Abs 1 PGR wegen sogenannter Konkursverschleppung zum Gegenstand hat, war der OGH bereits einmal befasst. In seinem B vom 10.01.2001 ON 89 (mittlerweile publiziert in LES 2001, 42 f) wurde die neue Rechtsprechungslinie zum Verantwortlichkeitsrecht im Detail erörtert und dargelegt. Hinsichtlich der Prozessstandpunkte der Parteien, des bisherigen Verfahrensganges und der im zweiten Rechtsgang vom OG als Berufungsgericht noch abzuklärenden Fragen kann, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die zitierte E verwiesen werden.
2.). Es ist nicht mehr strittig, dass die Klägerin der Firma R nach deren Konkursreife (31.03.1992) Möbellieferungen erbrachte, für die sie nach Abzug diverser Positionen und Guthaben der Firma Rechnung stellte. Diese Rechnungsforderung ist wegen des masselosen Konkurses der Firma R zur Gänze uneinbringlich. Hingegen leistete der Zeuge B aufgrund einer gegenüber der Klägerin im Juni 1993 übernommenen Bürgschaft in der Zeit vom 01.07.1994 bis 03.01.2000 insgesamt sechs Teilzahlungen an die Klägerin in Höhe von insgesamt DEM 355 000.-, um welche Beträge die Klägerin ihr ursprüngliches auf DEM 1 436 416.46 sA lautendes Klagebegehren im Zuge des Rechtsstreites auf zuletzt DEM 1 081 416.46 sA einschränkte.
Keinen Streitpunkt für die nunmehrige Revisionsentscheidung bildet ferner der Umstand, dass der Klägerin ein 50 %-iges Mitverschulden an ihrem Forderungsverlust anzulasten ist, weil sie die Lieferungen trotz Kenntnis oder Erkennbarkeit der Konkursreife der Firma R erbrachte.
Strittig - neben der Umrechnung der zuerkannten DEM-Forderung in EUR sowie der Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes - ist im nunmehrigen Verfahrensstadium allein die Frage, ob die Klägerin auch Anspruch auf anteiligen Ersatz des in ihren Rechnungsforderungen enthaltenen Gewinnanteiles (Reingewinn) hat, den das Berufungsgericht unbekämpft mit jeweils 5 % des Rechnungsbetrages feststellte.
3.). Der OGH führte insoweit in seinem Aufhebungsbeschluss vom 10.01.2001 unter Hinweis auf die einschlägige österreichische und deutsche Rechtsprechung aus, dass die Klägerin als sogenannte Neugläubigerin (die ihre Forderungen nach dem Zeitpunkt erwarb, zu dem der Beklagte pflichtgemäss den Konkursantrag hätte stellen müssen) Anspruch auf Ersatz des sogenannten negativen Interesses bzw ihres Vertrauensschadens habe, der sich gem § 1293 ABGB an jenem Vermögensstand zu orientieren habe, über den die Klägerin verfügte, wenn sie die gegenständlichen Lieferungen nicht an die Firma R erbracht bzw die Geschäfte mit dieser nicht geschlossen hätte. Dieser Schadenersatz sei nicht mit dem Fakturenwert der Forderungen der Klägerin gleichzusetzen, sondern davon der in den Rechnungsforderungen enthaltene kalkulierte Reingewinn in Abzug zu bringen.
4.). Das Berufungsgericht entsprach vollinhaltlich den Ergänzungsaufträgen des OGH.
Mit dem nunmehr angefochtenen U verurteilte das OG den Beklagten zur Zahlung von DEM 513 673.33 sA samt staffelmässigen Zinsen unter Berücksichtigung der jeweiligen Teilzahlungen des Bürgen B und wies das Mehrbegehren von DEM 567 713.13 sA ab. Dieser Zuspruch an die Klägerin wurde - insofern unbekämpft von dieser - dadurch ermittelt, dass von der unter Berücksichtigung der Teilzahlungen jeweils offenen Gesamtrechnungsforderung der Klägerin (zuletzt DEM 1 081 516.46) der Reingewinn von 5 % (zuletzt DEM 54 070.-) in Abzug gebracht und der sich so errechnende Schade (zuletzt DEM 1 027 346.66) um die halbe Mitverschuldensquote (zuletzt DEM 513 673.23) gekürzt wurde.
Dieser Zuspruch in der DEM-Währung an die Klägerin wurde jeweils in EUR umgerechnet. Darauf beruhte sodann die - inhaltlich - auf §§ 50, 43 Abs 1 ZPO gestützte Kostenentscheidung im Berufungsurteil, wobei das Berufungsgericht aufgrund der jeweils infolge der Teilzahlungen des Bürgen stattgefundenen Klagseinschränkungen das erstinstanzliche Verfahren in drei Abschnitte und das Berufungsverfahren in zwei Phasen aufgliederte. Für diese Prozessstadien ermittelte das Berufungsgericht - in dieser Reihenfolge - die Obsiegensquoten der Klägerin mit 38 %, 40 %, 42 %, 42 % und 50 % und sprach dem Beklagten davon ausgehend 24 %, 20 %, 16 % der erstinstanzlichen Kosten sowie für die erste Phase des Berufungsverfahrens ebenfalls 16 % der Verfahrenskosten zu. Für den letzten Prozessabschnitt ab der Berufungsverhandlung vom 05.07.2002, bei der das Klagebegehren aufgrund der letzten Teilzahlung des Zeugen B von DEM 130 000.- auf DEM 1 081 416.46 eingeschränkt wurde, vertrat das Berufungsgericht den Standpunkt, dass sich im Hinblick auf den Zuspruch an die Klägerin von DEM 513 673.23 deren Obsiegen und Unterliegen in etwa die Waage hielten, weshalb insoweit die Kosten gegenseitig aufzuheben seien.
Auf diese Weise gelangte das Berufungsgericht zu einem Kostenzuspruch von insgesamt CHF 19 792.48 für das erstgerichtliche Verfahren sowie von CHF 13 460.48 für das Berufungsverfahren an den Beklagten.
Gemäss den §§ 469 Abs 2 und 482 ZPO wird hinsichtlich aller übrigen für die Revisionsentscheidung nicht mehr relevanten Feststellungen und Rechtsausführungen des Berufungsgerichtes auf dessen U verwiesen.
5.). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die fristgerecht erhobene Revision der Klägerin, die es in der Hauptsache nur insofern anzufechten erklärt, als von ihren Bruttorechnungsbeträgen jeweils 5 % Reingewinn abgezogen worden sei, was hinsichtlich des noch zu zahlenden Restbetrages der Abweisung eines Hauptsachenbetrages von DEM 27 034.90 = EUR 13 822.72 entspreche. Entsprechende Mehrzusprüche resultierten demgemäss auch aus der stufenweisen Zinsenberechnung.
Von der Anfechtung betroffen ist schliesslich auch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes insoweit, als die Klägerin zur Zahlung eines anteiligen Kostenersatzes von insgesamt CHF 33 252.96 an den Beklagten verurteilt worden sei. Die auf eine Rechts- und Kostenrüge gestützte Revision mündet in den Anträgen, das Berufungsurteil einerseits iS eines Zuspruches von DEM 540 708.23 = EUR 276 459.72 samt stufenmässigen Zinsen und andererseits die Kostenentscheidung dahin abzuändern, dass die gesamten Verfahrenskosten gegenseitig aufgehoben werden.
In seiner Revisionsbeantwortung stellte der Beklagte den Antrag, der Revision kostenpflichtig keine Folge zu geben. Auf seine Ausführungen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung des Rechtsmittels zurückzukommen sein.
6.1. Die Klägerin bekämpft in ihrer Rechtsrüge die mit dem Aufhebungsbeschluss des OGH vom 10.01.2001 dem Berufungsgericht überbundene Rechtsansicht, wonach der Klägerin nur der sogenannte Vertrauensschade gebühre.
Hiebei habe der OGH übersehen, dass das liechtensteinische Recht im § 35 Abs 2 SchlA PGR eine Sonderregelung kenne, wonach der Ausdruck "Schaden" im Bereich des PGR so zu verstehen sei, dass er auch den entgangenen Gewinn umfasse. Die Bestimmung des § 1323 Abs 2 ABGB ordne ausdrücklich die Geltung der zitierten ergänzenden Schadenersatzbestimmung des PGR an,die deshalb auch für einen Schadenersatzanspruch nach Art 209 Abs 1 PGR aF Wirksamkeit verlange. Anders als nach § 1324 ABGB sei das haftende Organ einer liechtensteinischen Verbandsperson deshalb auch gegenüber einem Gläubiger nicht nur zur eigentlichen Schadloshaltung, sondern zur vollen Genugtuung (damnum emergens und lucrum cessans) verpflichtet, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Schädiger den Schaden absichtlich, grob fahrlässig oder nur leicht fahrlässig zugefügt habe.
Im Aufhebungsbeschluss habe der OGH darauf hingewiesen, dass der Beklagte gem Art 209 Abs 1 PGR deshalb hafte, weil er seiner Konkursantragspflicht nicht nachgekommen sei. Somit könne nicht damit argumentiert werden, dass im Falle der Organhaftung gem Art 209 Abs 1 PGR dem geschädigten Gläubiger gegenüber nur die allgemeinen Schadenersatzbestimmungen des ABGB herangezogen werden müssten und die Sonderregelung in § 35 SchlA PGR nicht zum Tragen komme. Auch rechtspolitisch wäre eine solche Unterscheidung nicht haltbar, da nicht einzusehen sei, dass das Organ einer Verbandsperson umfangmässig nur eine geringere Haftung treffen solle, wenn durch sein Verhalten zwar ein Schade entstanden sei, die Gesellschaft oder deren Mitglieder aber auf die Geltendmachung dieses Schadens verzichteten. Dies sei insbesondere dann der Regelfall, wenn der Alleinaktionär einer Aktiengesellschaft, welcher zugleich auch alleiniger Verwaltungsrat sei, die Gesellschaft so geschädigt habe, dass dadurch auch die Gläubiger der Gesellschaft zu Schaden gekommen seien. Dieselbe Sonderregelung gelte nach liechtensteinischem Recht im Übrigen auch bei Handelsgeschäften gem § 283 ADHGB.
Die Klägerin habe deshalb zu Recht ihren vollen Schaden iS einer vollen Genugtuung geltend gemacht. Ihr gebühre nicht nur der Vertrauensschade, sondern auch der entgangene Gewinn, somit volle Genugtuung.
Das Berufungsgericht habe in seinem U den gesamten Abrechnungszeitraum in insgesamt sieben Abschnitte unterteilt. Dabei habe es diese Abschnitte allerdings mit Daten begrenzt, die mit den vom Bürgen B geleisteten Zahlungen nicht genau übereinstimmten. Welche Zahlungen der Bürge an die Klägerin geleistet habe, sei auf S 26 des Berufungsurteiles festgestellt worden. Ausgehend von diesen Feststellungen sei deshalb die Abrechnung zu korrigieren.
Korrekturbedürftig seien auch noch die Umrechnungsfehler, welche dem OG in seinem U unterlaufen seien. Es habe nämlich die von ihm ermittelten DEM-Beträge zu Umrechnungskursen in EUR umgerechnet, die nicht dem amtlichen Umrechnungskurs (EUR 1.- = DEM 1,95583) entsprächen. Diese offensichtlichen Umrechnungsfehler zu Lasten der Klägerin wären zwar berichtigungsfähig iS des § 419 ZPO. Da sich aber bei den schlussendlich in EUR umzurechnenden Beträgen bei richtiger rechtlicher Beurteilung ohnedies andere Endsummen ergäben, werde der Umrechnungsfehler vorsorglicherweise auch unter dem Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gerügt.
6.2. Auch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes sei nicht haltbar.
Die Klagseinschränkungen durch die Klägerin seien gemäss den Feststellungen des OG ausschliesslich deshalb erfolgt, weil der Zeuge B aus seiner Bürgschaftsverpflichtung Zahlungen geleistet habe. Die Klägerin habe diese Zahlungen sofort zum Anlass genommen, um ihre Schadenersatzforderungen gegen den Beklagten entsprechend diesen Teilzahlungen jeweils einzuschränken. Ihr Schade sei damit von dritter Seite teilweise abgedeckt worden. Dies habe aber nichts mit einem teilweisen oder gänzlichen Obsiegen des Beklagten zu tun. Hätte der Bürge B nicht bezahlt, wäre die Klägerin ebenfalls mit 50 % der Gesamtforderung gegenüber dem Beklagten durchgedrungen. Die Kosten wären in diesem Falle gegeneinander aufgehoben worden. Genauso sei es, wenn es sich bei einer Klagseinschränkung um eine inhaltliche Änderung des Klagsantrages handle. Ferner finde § 41 ZPO und nicht § 43 ZPO Anwendung, wenn eine Partei während des Rechtsstreites auf einen Teil ihrer Forderung verzichte und das Klagebegehren in diesem Umfang einschränke, aber mit dem aufrecht gebliebenen Begehren obsiege. Die Zahlungen des Bürgen seien jedenfalls wie Zahlungen des Beklagten selbst zu behandeln, die dessen Schuld reduziert hätten. Das Klagebegehren sei ausschliesslich aus diesem Grunde eingeschränkt worden und habe die Klägerin schlussendlich mit dem aufrecht gebliebenen Begehren zur Hälfte obsiegt. Der Kostenspruch hätte deshalb zwingend nur so lauten dürfen, dass die Kosten gegenseitig aufgehoben werden.
7.). Zu 6.1
Zutreffend verweist der Beklagte auf die stRsp des öOGH, wonach auch das Höchstgericht selbst analog § 511 öZPO (§ 480 ZPO) an seine eigene rechtliche Beurteilung in einem Aufhebungsbeschluss für das weitere Verfahren und die E im zweiten Rechtsgang gebunden ist. Eine solche Bindung würde nur dann nicht bestehen, wenn auf rückwirkend angeordnetes zwingendes Recht Bedacht zu nehmen oder aber über Ansprüche für die Zeit nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes abzusprechen ist. Die Bindungswirkung des OGH an seinen eigenen Aufhebungsbeschluss wurde überdies dann verneint, wenn sich der zu beurteilende Sachverhalt gegenüber der seinerzeitigen E änderte und die Tatsacheninstanz im zweiten Rechtsgang ausdrücklich gegenüber dem Vorurteil anderslautende Feststellungen getroffen hat (RIS-Justiz RS 0007010; RS 0043720; RS 0043723; Fasching Komm IV 367 Anm 2; Rechberger/Simotta Zivilprozessrecht5 863; Kodek in Rechberger Komm zur ZPO2 Rz 1 zu § 511; Stohanzl, MGA der ZPO-JN15 E 1 zu § 511; JBl 1998, 782 mwN; zuletzt beispielsweise 2 Ob 272/99k, 10 ObS 274/00t uva).
Der Senat teilt bei der mit Österreich identen Rechtslage in Liechtenstein diese Rechtsansicht.
Keiner der Fälle, die ein Abweichen von der im Aufhebungsbeschluss ON 89 geäusserten Rechtsansicht des Senates rechtfertigen könnten, liegt hier vor. Damit wäre es dem OGH verwehrt, die seinerzeit bindend erfolgte Sachbeurteilung einer neuerlichen Überprüfung zu unterziehen, selbst wenn sich diese im Lichte der nunmehr vorgetragenen Argumente der Revisionswerberin als revisionsbedürftig erwiese (vgl auch 3 Ob 1608/92; 6 Ob 597/81; LES 1983, 10).
Tatsächlich sind aber die Revisionsausführungen der Klägerin nicht geeignet, die im Aufhebungsbeschluss ON 89 im Einzelnen begründete Rechtsansicht des Senates in Frage zu stellen. Das Revisionsvorbringen beruht nämlich auf einer unzulässigen Vermengung verschiedener schadenersatzrechtlicher Begriffe.
§ 35 Abs 2 SchlA PGR, dessen erster Absatz ua auf Kaufleute und Handelsgeschäfte verweist, bestimmt wörtlich, dass, "wenn in diesem Gesetz auf den Schaden hingewiesen wird, dieser in allen Fällen auch den entgangenen Gewinn umfasst". Gemäss § 1323 Abs 2 ABGB bleibt im Rahmen des bürgerlichen Rechts "die Bestimmung des § 35 SchlA PGR vorbehalten".
Diese liechtensteinische Regelung ist völlig ident mit jener in § 252 Satz 1 dBGB, wonach der zu ersetzende Schade immer auch den entgangenen Gewinn umfasst. Aber auch der in Österreich geltende Art 8 Nr 2 EVHGB legt inhaltlich gleich dem Art 283 ADHGB und dem § 252 Satz 1 dBGB den Umfang der Schadenersatzpflicht aus Handelsgeschäften dahin fest, dass dieser auch den entgangenen Gewinn umfasst. Nach einhelliger Lehre und Rechtsprechung hiezu gilt dieser Art 8 Nr 2 EVHGB ausnahmslos auch für alle sogenannten einseitigen Handelsgeschäfte, für die deshalb die in den §§ 1324, 1331, 1332 ABGB vorgenommenen Unterscheidungen nach den verschiedenen Fahrlässigkeitsstufen ohne Bedeutung sind, wenn ein Kaufmann aus einem Rechtsgeschäft gegen seinen Vertragspartner, der nicht Kaufmann sein muss, Schadenersatzansprüche stellt (JBl 1988, 244; SZ 58/101; Krejci, Handelsrecht2 216 f; Kerschner in Jabornegg Komm zum HGB 2159 f mwN).
Die Rechtslage in Deutschland und Österreich für Verantwortlichkeitsansprüche gegen Organe einer Gesellschaft aus dem Titel der Konkursverschleppung sowie hinsichtlich des dem "Neugläubiger" unabhängig vom Grad des Verschuldens allenfalls gebührenden Gewinnentganges ist also entgegen der Meinung der Revisionswerberin gleich wie die in Liechtenstein. Bereits im Aufhebungsbeschluss ON 89 wurde jene umfangreiche österreichische und auch deutsche Rechtsprechung zitiert, aufgrund derer dem durch eine Konkursverschleppung geschädigten sogenannten Neugläubiger ausnahmslos nur der sogenannte Vertrauensschaden zugebilligt wurde (vgl hiezu ergänzend BGHZ 126, 181 [192, 2011; SZ 60/179 uva).
Dies aus gutem Grunde:
Nach dem auch den Umfang eines Schadenersatzanspruches bestimmenden Schutzzweck der Norm löst die Zuwiderhandlung gegen einen Rechtssatz (hier Art 209 Abs 1 PGR aF; nunmehr Art 182 f Abs 1 PGR) die Ersatzpflicht nur für jenen Schaden aus, dessen Schutz diese Norm bezweckt. Der Zweck des Art 209 Abs 1 PGR aF besteht darin, eine konkursreife Gesellschaft mit beschränktem Haftungsvermögen aus dem Rechtsverkehr zu entfernen. Hätte der Beklagte seiner Pflicht entsprochen und zeitgerecht einen Konkursantrag gestellt, hätte die Klägerin keine Lieferungen mehr an die Firma R erbracht und - gewissermassen - "ihre guten Waren nicht mehr gegen eine faule Forderung hingegeben". Der vom Schutzzweck umfasste Schade besteht deshalb in der Differenz zwischen dem hypothetischen Vermögensstand der Klägerin bei Unterlassung der Lieferungen an die Firma R und dem tatsächlichen Verlust ihres Eigentums an der Ware und der Uneinbringlichkeit der Forderung aus den betreffenden Geschäften. Hätte nun die Klägerin ihre Lieferungen an die konkursreife Firma R nicht erbracht, hätte sie natürlich auch nicht die im Fakturenwert enthaltene Gewinnspanne ins Verdienen gebracht. Daraus folgt zwingend, dass die Klägerin eben nur das sogenannte negative Vertragsinteresse (den Vertrauensschaden) und nicht auch das positive Vertragsinteresse (Erfüllungsinteresse, Nichterfüllungsschade) begehren kann (ÖBA 1997/650). Dieser Nichterfüllungsschade stünde einem Gläubiger nur dann zu, wenn er schadenersatzrechtlich so zu stellen wäre, wie wenn der Schuldner den Vertrag ordnungsgemäss erfüllt hätte (vgl EvBl 1977/228; SZ 55/185; WBl 1987, 241). Darauf hat aber, wie dargelegt, der Gläubiger im Falle einer Konkursverschleppung keinen Anspruch.
Die Art des dem Geschädigten gebührenden Schadenersatzes hat allerdings mit dem durch die §§ 35 Abs 2 SchlA PGR und 1323 Abs 2 ABGB definierten Umfang der Ersatzpflicht des Schädigers nichts zu tun. Sowohl der Schadensbegriff des Nichterfüllungsschadens als auch jener des Vertrauensschadens kann nämlich grundsätzlich auch einen entgangenen Gewinn enthalten bzw inkludieren (Reischauer in Rummel Komm zum ABGB2 Rz 13 und 14 zu § 1293; Oetker in Münchener Komm zum BGB4 N 4 zu § 252).
So könnte die Klägerin zum Beispiel im Rahmen des ihr gebührenden Vertrauensschadens einen entgangenen Gewinn dann fordern, wenn sie ohne die gegenständlichen Geschäfte mit der Firma R die gelieferten Waren anderen Kunden zur Verfügung hätte stellen und daraus dieselben Gewinne wie gegenüber der Firma R ziehen können, letztlich jedoch durch die Lieferungen an die Firma R daran endgültig gehindert wurde (vgl RZ 1992/37; Reischauer aaO; Reich-Rohrwig, Das österreichische GmbH-Recht I 2. A. Rz 2/475 mwN).
Ein derartiges Vorbringen hat die Klägerin allerdings zu keinem Zeitpunkt erstattet geschweige unter Beweis gestellt, sondern sich auf das Verlangen des ihr durch die Nichtbezahlung der Lieferungen durch die Firma R entstandenen Vermögensschadens beschränkt.
Diesbezügliche Behauptungen hätte es schon deshalb bedurft, weil gerade bei Warenlieferungen ein Lieferant in gewissen Grenzen meist imstande ist, jeden Kaufwilligen zu beliefern und - ohne gegenteilige Behauptung und Beweisführung - nicht angenommen werden kann, dass der Klägerin nur eine beschränkte Warenmenge zum Verkauf zur Verfügung stand, die im Falle der Nichtlieferung an die Firma R bei anderen Käufern abgesetzt werden hätte können.
Aus alldem folgt zusammenfassend, dass die Revisionsausführungen am eigentlichen Kern des hier zu lösenden Schadenersatzproblems vorbeizielen und die dem Berufungsgericht im Aufhebungsbeschluss ON 89 überbundene Rechtsansicht zutrifft.
Berechtigt ist die Revision allerdings insoweit, als dem Berufungsgericht bei Umrechnung der DEM-Beträge in EUR geringfügige Übertragungsfehler zu Lasten der Klägerin unterlaufen sind und überdies die Zinsperioden laut den Berechnungen S 29 f des Berufungsurteiles sowie laut Klagszuspruch nicht mit den bindenden Feststellungen über den Zeitpunkt der vom Bürgen B geleisteten Teilzahlungen übereinstimmen. In teilweiser Stattgebung der Revision war das Berufungsurteil insoweit geringfügig zu korrigieren und neu zu fassen.
8). Zu 6.2
Teilweise berechtigt ist im Ergebnis auch die Kostenrüge der Klägerin.
Da die Klägerin mit ihrem Klagebegehren nur teilweise durchgedrungen ist, richtet sich die Kostenentscheidung nach den §§ 50, 43 Abs 1 ZPO.
Ursache für das teilweise Unterliegen der Klägerin war in erster Linie der Umstand, dass die Klägerin entsprechend ihrem hälftigen Mitverschulden am Forderungsausfall nur 50 % ihres Schadens zuerkannt erhielt. Weiters wurde, was die Revisionswerberin ausser Acht lässt, von ihrer Forderung - vor Kürzung der Bruttorechnungsbeträge um die Mitverschuldensquote - der darin enthaltene Reingewinn von 5 % in Abzug gebracht und schliesslich darauf Bedacht genommen, dass sich der jeweilige Streitwert dadurch änderte, dass der Bürge B Teilzahlungen erbrachte und die Klägerin jeweils zeitgerecht eine entsprechende Einschränkung ihres Klagebegehrens vornahm.
Massgebend für die Kostenentscheidung ist allein der Prozesserfolg. Im Falle einer teilweisen Klagsrücknahme bzw Klagseinschränkung wie hier hängt das Kostenschicksal davon ab, ob diese eine Reaktion auf Erfüllungshandlungen des Beklagten insbesondere auf dessen Zahlungen darstellen; insoweit wäre die klagende Partei als obsiegend anzusehen (LES 2001, 221).
Leistet nun ein für die Hauptsache haftender Bürge wie hier der Zeuge B Zahlungen an die Klägerin, so wirken diese schuldbefreiend auch für den Beklagten und musste die Klägerin ihr Klagebegehren entsprechend einschränken. Die Frage, ob die Klägerin insoweit als obsiegend oder als unterlegen anzusehen ist, hängt davon ab, ob die Klagsforderung auch im Ausmass dieser Zahlungen zu Recht bestand. Damit muss also jene Partei die (aliquoten) Prozesskosten tragen, die sie auch ohne Eintreten des Einschränkungstatbestandes (hier Zahlung durch den Bürgen) getragen hätte (vgl Hule in ÖJZ 1976, 373 [385, 388]).
Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass die Klägerin im Ausmass ihres um die Mitverschuldensquote sowie den Abzug des Reingewinns gekürzten Klagebegehren durchgedrungen wäre, hätte der Bürge B keine Teilzahlungen geleistet. Insoweit ist also die Klägerin im Umfang der Teilzahlungen als obsiegend anzusehen. Auch der Beklagte räumt in seiner Revisionsbeantwortung grundsätzlich ein, dass diese Zahlungen des Bürgen nicht anders zu werten sind, als wenn sie von ihm selbst geleistet worden wären.
Die auf die jeweiligen Prozessabschnitte abstellende Kostenrechnung des Berufungsgerichtes, die zu einer sich sukzessiv erhöhenden Obsiegensquote der Klägerin führt, hat ihre Ursache darin, dass sich das Verhältnis zwischen dem jeweiligen Klagebegehren und dem letztlich erfolgten Zuspruch an die Klägerin durch die Teilzahlungen des Bürgen von insgesamt DEM 355.000.- entsprechend änderte. Diese Teilzahlungen würden also, folgt man der Meinung des Berufungsgerichtes, im Ergebnis zu einer Schlechterstellung der Klägerin gegenüber jener Situation führen, die vorläge, wenn keine Teilzahlungen geleistet worden wären. Ein solches Ergebnis kann mit den oben dargelegten Grundsätzen des Kostenrechtes nicht in Einklang gebracht werden.
Für eine Fallkonstellation wie die gegenständliche vertritt der Senat deshalb in Übereinstimmung mit der österreichischen Lehre und einem Teil der österreichischen Rechtsprechung die Ansicht, dass die kostenmässige Position eines Klägers durch Teilzahlungen der beklagten Partei oder eines nicht mitgeklagten Solidarschuldners nicht verschlechtert werden kann. Hievon ist eine Ausnahme nur für solche Zahlungen zu machen, die einen rechtlich selbständigen Teilanspruch des Klägers zur Gänze abdecken und damit dem endgültigen Prozessergebnis entsprechen. Nur in einem solchen Fall bildet das restliche Klagebegehren die kostenmässige Grundlage für das Verhältnis von Obsiegen und Unterliegen der klagenden Partei (ZVR 1979/143; AnwBl 1995/5049; M. Bydlinski, Der Kostenersatz im Zivilprozess, 260).
Für die Berechnung der Obsiegensquoten der Streitteile haben im vorliegenden Fall deshalb die Klagseinschränkungen und Streitwertänderungen insoweit ausser Ansatz zu bleiben, als diese durch die Teilzahlungen des Bürgen B bedingt waren.
Bei dieser Betrachtung ist die Klägerin durchgehend für das gesamte Verfahren mit 50 % ihrer Klagsforderung und überdies hinsichtlich des geltend gemachten Gewinnanteiles von 5 %, der sich allerdings entsprechend dem Zuspruch nur der Hälfte der Rechnungsbeträge auf 2,5 % halbierte, somit im Ergebnis mit 47,5 % als obsiegend und mit 52,5 % als unterliegend anzusehen, was ihre Ersatzpflicht für 5 % der gesamten Verfahrenskosten gegenüber dem Beklagten zur Folge hat. Eine Vernachlässigung der auf die nicht zuerkannten Gewinnanteile aliquot entfallenden Unterliegensquote nach § 43 Abs 2 ZPO kann hier schon deshalb nicht in Erwägung gezogen werden, zumal auch dieser Teil des Begehrens einen erheblichen Verfahrensaufwand verursachte.
Unter Zugrundelegung der jeweils vom Berufungsgericht unbekämpft festgestellten Verfahrenskosten des Beklagten macht der dem Beklagten gebührende Kostenersatz im Ausmass von 5 % für die Verfahrensabschnitte 1 bis 3 des erstinstanzlichen Verfahrens - in dieser Reihenfolge - CHF 970.68, CHF 2496.31 und CHF 1608.69, somit insgesamt CHF 5075.68 aus. Für die erste Phase des Rechtsmittelverfahrens gebühren dem Beklagten CHF 4206.40 (5 % von CHF 84 128.10). Für das Rechtsmittelverfahren ab der Berufungsverhandlung vom 05.07.2000 ist, auch vom Beklagten unbekämpft, eine Kostenaufhebung zu unterstellen.
In diesem Umfang war die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes abzuändern.