3 C 290/98-58
§§ 880a, 914, 937, 1438, 1444 ABGB
Die Erklärung des Verzichtes des Garanten auf jede Einrede und Einwendung gegenüber der Inanspruchnahme aus einer Garantieerklärung ist als vertraglich vereinbartes Aufrechnungsverbot zu verstehen, das sich auch auf Gegenforderungen des Garanten aus dem Titel des Schadenersatzes gegen den Begünstigten bezieht. Der vertragliche Ausschluss der Aufrechnung ist grundsätzlich zulässig, ausgenommen für den Fall, dass der Begünstigte zahlungsunfähig wird und daher die Gegenforderung des Garanten nicht mehr zu befriedigen vermag.
Art 2 Abs 2 PGR und SR; §§ 471, 472 ZPO
Eine Partei muss sich zwar nicht ausdrücklich auf einen Rechtsmissbrauch der Gegenseite berufen. Sie ist aber verpflichtet, bereits in den Tatsacheninstanzen ein Sachvorbringen zu erstatten und tatsächliche Umstände aufzuzeigen, aus denen im Einzelfall der behauptete Rechtsmissbrauch bzw ein Verstoss gegen Treu und Glauben abzuleiten ist. Eine erstmals in der Revision erhobene diesbezügliche Einrede ist verspätet.
Die Beklagte unterzeichnete eine Garantieerklärung zur Besicherung eines von der Klägerin an die S GmbH gewährten Kredits bis höchstens ATS 2 Mio. In dieser Erklärung versprach sie unwiderruflich die Zahlung über erste Aufforderung unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung und ohne Prüfung aus dem Valuta- oder Deckungsverhältnis. Als der Kredit notleidend wurde, wurde die Beklagte von der Klägerin mit der gegenständlichen Klage in Anspruch genommen.
Die Beklagte wendete ua ein, dass die Klägerin durch die nicht gehörige Verwertung eines für den Kredit haftenden Superädifikats die (teilweise) Nichttilgung des Kredits verschuldet und ihre Schadensminderungspflicht verletzt habe.
Das LG verneinte die Berechtigung der Aufrechnungseinrede aus materiellen Gründen und entschied iS des Klagebegehrens.
Das OG gab der Berufung der Beklagten keine Folge. Der Verzicht der Beklagten auf jede Einrede und Einwendung umfasse auch den Verzicht auf Aufrechnung der Klagsforderung mit der eigenen Schadenersatzforderung des Garanten. Die Beklagte müsse eine allenfalls analog auf § 1360 letzter Satz ABGB gestützte Schadenersatzforderung mit eigener Klage geltend machen.
Auch die Revision der Beklagten blieb erfolglos.
Gegenstand auch der Revisionsentscheidung ist allein die Frage, ob sich die Vertragsbestimmung in der Garantieerklärung der Beklagten, wonach sie die Erfüllung der Forderung der Klägerin aus dem der Handelsgesellschaft gewährten Kredit garantierte und sich verpflichtete, "auf erste Anforderung unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung" Zahlung zu leisten, iS der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes auch auf alle fälligen Gegenforderungen aus den Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen erstreckte.
Die Beklagte hält der Rechtsansicht des Berufungsgerichtes im wesentlichen entgegen:
1). Der im hier auszulegenden Passus der Garantieerklärung ausgesprochene Verzicht auf alle künftigen Einwendungen aus dem Rechtsverhältnis sei schon mangels Bestimmtheit ungültig.
Der wiedergegebene Wortlaut könne auch dahin interpretiert werden, dass der Verzicht auf jede Einrede und Einwendung auf das Grundgeschäft beschränkt sei, also auf das Verhältnis der Klägerin zur Kreditnehmerin. Zumindest müsse die Klägerin diese unklare Formulierung gem § 915 ABGB gegen sich gelten lassen, weil jeder Verzicht nach der Rechtsprechung einschränkend auszulegen sei.
2). Selbst wenn der Verzicht rechtsgültig wäre und auch die Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen mitumfasste, erfolge die Berufung der Klägerin darauf rechtsmissbräuchlich.
Die Beklagte habe sich darauf berufen, dass die Klägerin ihre auch der Beklagten gegenüber bestehenden Verpflichtungen durch Verschleuderung des Pfandobjektes verletzt habe und daher zur Geltendmachung ihrer Forderung aus dem Garantievertrag nicht berechtigt sei. Es sei verfehlt, die Prüfung dieses Einwandes im gegenständlichen Verfahren auszuklammern und die Beklagte damit zu zwingen, zunächst zu zahlen, um dann gegen die Klägerin zwangsweise vorzugehen. Der Einwand des Rechtsmissbrauches sei daher beachtlich und hätte von den Unterinstanzen geprüft werden müssen. Die Nichtaufnahme der von der Beklagten hiezu beantragten Beweise wurzle in einer unrichtigen rechtlichen Beurteilung auch des Berufungsgerichtes, was zu einer Aufhebung des Berufungsurteiles führen müsse.
Die Klägerin tritt dieser Argumentation der Beklagten in ihrer Revisionsbeantwortung vollinhaltlich entgegen.
Von einer Unbestimmtheit des Verzichts könne keine Rede sein, da das damit unter anderem erwirkte Aufrechnungsverbot hinsichtlich seiner Rechtsfolgen völlig eindeutig sei. Ein solches Aufrechnungsverbot führe nicht zum Erlöschen der Obligation und könne die Gegenforderung nach wie vor, allerdings gesondert, geltend gemacht werden. Der Einrede- und Einwendungsverzicht im Rahmen des Garantievertrages habe nur die beabsichtigte Wirkung, dass die garantierte Forderung verselbständigt werde und rasch vollstreckt werden könne. Dieser hinter dem Garantievertrag stehende Gedanke wie auch der Garantievertrag selber sei weder sittenwidrig noch unerlaubt.
Auf einen Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit dem Einrede- und Einwendungsverzicht habe sich die Beklagte nie berufen. Davon abgesehen liege ein Einwendungsverzicht im Wesen des Garantievertrages und könne die Berufung darauf sicherlich nicht als rechtsmissbräuchlich bezeichnet werden. Ein Aufrechnungsverbot für eigene Forderungen könne jederzeit vertraglich vereinbart werden.
Hiezu hat der OGH erwogen:
Zutreffend weist die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung darauf hin, dass die Hinweise der Beklagten auf die wegen der gleichen Gesetzeslage in Österreich und im Fürstentum Liechtenstein grundsätzlich zu Recht heranzuziehenden österreichischen Lehre und Rechtsprechung unvollständig sind.
Auch der in der Revision zitierte Autor ist nämlich unter Bezugnahme auf eine mit der vorliegenden Rechtssache idente Fallkonstellation der Auffassung, dass sich der Verzicht "auf jede Einrede und Einwendung" nicht nur auf Gegenforderungen aus dem sogenannten Valuta- oder Deckungsverhältnis, sondern auch auf Gegenforderungen aus den Rechtsbeziehungen zwischen den Streitteilen (also zwischen dem Begünstigten aus der Garantie und dem Garanten) bezieht (Rummel in Rummel ABGB2 Rz 4 zu § 1444; Rz 5 zu § 880a je mwN; ÖBA 1986, 641 = RdW 1987, 49 = WBl 1987, 11 mit kritischer Anmerkung von Wilhelm, der aber nach Auffassung Rummels wegen der Zwecke der Garantieabrede nicht zu folgen ist; Apathy in Schwimann, ABGB2 Rz 7 zu § 880a; Koziol in Avancini/ Iro/Koziol, Österr Bankvertragsrecht II Rz 3/97).
Das Berufungsgericht hat zutreffend die Haftungserklärung der Beklagten auf Grund der typischen und in Österreich gängigen Formulierungen (auf erste Anforderung; unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung) als Garantievertrag qualifiziert (Koziol, Der Garantievertrag 10 f; SZ 50/32; RZ 1984/37 ua).
Wegen der abstrakten Natur des Garantievertrages scheidet die Geltendmachung von Gegenforderungen aus den Rechtsbeziehungen zwischen dem Garanten (hier die Beklagte) und dem Dritten (hier die S GmbH) einerseits sowie zwischen dem Dritten und dem Begünstigten (hier die Klägerin) andererseits von vorneherein aus (Koziol aaO S 52). Zu Recht hat das Berufungsgericht festgestellt, dass grundsätzlich der Beklagten als Garantin Einwendungen aus dem sog Einlösungsverhältnis zustehen, sie also gegenüber der Klägerin als Begünstigte eigene Gegenforderungen, die ihr selbst gegenüber der Klägerin zustehen, auch einredeweise geltend machen kann. Dafür kommen insbesondere auch Schadenersatzansprüche des Garanten gegen den Begünstigten wegen der Verletzung von Sorgfaltspflichten in Betracht, wozu bei einer Kreditgarantie besonders der Fall der Aufgabe anderweitiger Sicherheiten iS des analog anzuwendenden § 360 letzter Satz öABGB oder der Fall der Hinauszögerung der Inanspruchnahme des Dritten durch ungerechtfertigte Kreditverlängerung oder Saumseligkeit bei der Eintreibung selbst iS des ebenfalls analog anwendbaren § 1364 letzter Satz ABGB gehören (Koziol aaO S 58, 77 bis 80).
Allerdings kann ein Garant auf das Recht der Aufrechnung verzichten und ist ein solcher Verzicht grundsätzlich zulässig und nicht sittenwidrig (SZ 41/68; SZ 43/7). Die Erklärung der Beklagten, sie werde unter Verzicht auf jede Einrede und Einwendung leisten, begründete ein solches Aufrechnungsverbot. Trotz der allgemeinen Formulierung ist diese Erklärung auch im Lichte der §§ 914, 937 und 1444 ABGB wirksam und erstreckt sich auch auf Gegenforderungen des Garanten gegenüber dem Begünstigten, hier also der Klägerin (Koziol aaO S 58; Schinnerer, Avancini Bankverträge II 360; Avancini/Iro/Koziol, Österr Bankvertragsrecht II 3/97; EvBl 1970/202 (209); vgl auch MGA des ABGB35 E 32, 33, 47 zu § 880 a; E 4 a zu § 937).
Diese abstrakte, auch für den Fall des Nichtbestehens der Hauptschuld wirksame Zahlungspflicht unter Ausschluss einer Gegenforderung wäre nach der Österr Rechtsprechung nur für den - hier nicht vorliegenden - Fall zu verneinen, dass der Begünstigte zahlungsunfähig ist und daher die Gegenforderung des Garanten von vorneherein nicht zu befriedigen vermag (Avancini/Iro/Koziol aaO 3/97; EvBl 1971/5; ÖBA 1986, 641). Aus all dem folgt, dass das Berufungsgericht zu Recht die rechtswirksame Vereinbarung eines Aufrechnungsverzichtes unterstellte.
Ausgehend von den unterinstanzlichen Feststellungen beruft sich die Klägerin aber auch nicht rechtsmissbräuchlich auf den Einrede- und Einwendungsverzicht der Beklagten.
Zu Recht führt die Klägerin in diesem Zusammenhang ins Treffen, dass die Beklagte eine solche Einrede erstmals in der Revision und damit verspätet vorbringt. Schon wegen des im Revisionsverfahren herrschenden Neuerungsverbotes kann somit auf diese Einwendung nicht Bedacht genommen werden.
So wie die Nichtigkeit oder Sittenwidrigkeit einer Vereinbarung nach § 879 ABGB nicht von Amts wegen, sondern nur über Einrede wahrzunehmen ist, muss auch der Vorwurf eines Rechtsmissbrauches bereits in den Tatsacheninstanzen konkret erhoben werden.
Zwar muss sich eine Partei nicht ausdrücklich auf das in Art 2 Abs 2 PGR und SR verankerte Verbot berufen. Sie ist aber doch verhalten, ein Sachvorbringen zu erstatten und tatsächliche Umstände aufzuzeigen, aus denen im Einzelfall der behauptete Rechtsmissbrauch bzw ein Verstoss gegen Treu und Glauben abzuleiten ist (vgl ZVR 1997/34; ÖBA 1990, 225 je mwN).
Eine solche zumindest schlüssige Geltendmachung des Rechtsmissbrauchs durch ein entsprechendes Sachvorbringen ist durch die Beklagte in erster und zweiter Instanz nicht erfolgt, so dass auf die erstmals in der Revision erhobene Einrede nicht weiter eingegangen werden kann.
Es ist aber hinzuzufügen, dass ausgehend von den unterinstanzlichen Feststellungen der Vorwurf eines Rechtsmissbrauches auch nicht begründet wäre:
Der Zweck eines Garantievertrages liegt ua darin, dass der Begünstigte eine sichere, durch Einwendungen nicht verzögerte Auszahlung der Garantiesumme erreicht. Mit der Garantie sollen dem Begünstigten jedenfalls die Zahlung verschafft und Streitigkeiten auch mit dem Garanten erst danach abgewickelt werden, wobei der Begünstigte in die - prozessual günstigere - Position einer beklagten Partei versetzt wird.
Die Klägerin, die sich auf den Einredenausschluss im allgemeinen und die vertraglich vereinbarte Unzulässigkeit der Aufrechnung mit einer Gegenforderung im besonderen beruft, verfolgt deshalb nur legitime und von der Rechtsordnung geschützte Interessen und kann von einem Missverhältnis zwischen ihrer Interessenlage und jener der Beklagten nicht gesprochen werden.
Das Berufungsgericht hat deshalb zu Recht die Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung der der Höhe nach und hinsichtlich des Zinsenbegehrens nicht mehr streitigen Garantiesumme bejaht und muss der Revision ein Erfolg versagt bleiben.
Bei dieser Sach- und Rechtslage erübrigt sich aber die Aufnahme der von der Beklagten schon in der Berufung beantragten Beweise.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO.