2 Ur 64/2000
Art 20a Abs 1 und 2 BMG §§ 2, 165 StGB §§ 41 Abs 1, 232 Abs 3 StPO Art 14, 17 Abs 1 RAG
Der OGH hat die Bestimmung des § 232 Abs 3 StPO von Amts wegen anzuwenden - auch wenn die Revisionsbeschwerde unzulässig wäre -, wenn er der Ansicht ist, dass das Strafgesetz zum Nachteil des Beschuldigten unrichtig angewendet wurde.
Voraussetzung für die Einleitung der Untersuchung ist der gegen eine bestimmte Person bestehende Verdacht einer bestimmten strafbaren Handlung.
Bei den Verbrechen nach § 165 StGB, Art 20a Abs 1 und 2 BMG handelt es sich um reine Tätigkeitsdelikte, die durch Unterlassung nicht begangen werden können.
Ein RA ist selbst bei einem Verdacht einer strafbaren Handlung nicht verpflichtet, die einmal zu einem Zeitpunkt, an dem dieses Delikt nicht strafbar war, aufgestellte (allenfalls unrichtige) Prozessbehauptung zurückzunehmen.
Mit B vom 03.04.2000 leitete der Untersuchungsrichter des LG gegen drei liechtensteinische RA und Treuhänder die Untersuchung wegen Verdachtes des Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG (teilweise in Form der Beteiligung nach § 12 StGB) ein. Damit entsprach der Untersuchungsrichter dem diesbezüglichen Antrag der StA vom 15.03.2000.
Die StA stützte ihren Antrag auf den im Dossier des Deutschen Bundesnachrichtendienstes vom 08.04.1999 enthaltenen Vorwurf, wonach in der Treuhandkanzlei des Rechtsanwaltes und Treuhänders Dr NN illegales Vermögen über Mittelsmänner gewaschen werde, der seine finanziellen Transaktionen über eine bestimmte liechtensteinische Bank abwickeln würde. Mitarbeiter des Bundesnachrichtendienstes verwiesen in diesem Zusammenhang anlässlich einer Besprechung in Pullach auf die Familie XY aus Ecuador, die ihre aus der Produktion und dem Vertrieb von Kokain erzielten Erlöse in Stiftungen einbringen und vom Treuhänder Dr NN verwalten lassen würden und übergaben eine Ablichtung eines Urteils samt Verfügung des Berufungsgerichtes des 10. Gerichtsbezirkes der Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10.1998.
Mit diesem Hinweis war das beim LG behängende Verfahren Ns 5/92 gemeint, in welchem die StA zunächst am 11.09.1992 und ergänzend am 21.04.1994 auf Grund von Erkenntnissen aus einem Rechtshilfeersuchen des US Department of Justice (Rs 195/92) den Antrag gestellt hat, die Guthaben von vier Sitzgesellschaften bei einer bestimmten liechtensteinischen Bank in einem selbständigen Einziehungsverfahren gemäss Art 28 BMG zugunsten des Staates für verfallen zu erklären.
Gegen den B vom 03.04.2000 erhoben die drei Beschuldigten Beschwerde an das OG aus den Beschwerdegründen der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit. Beantragt wurde die Abänderung des erstinstanzlichen Beschlusses in der Form, dass der Antrag auf Einleitung der Untersuchung abgewiesen und die Untersuchung eingestellt wird.
Mit B vom 27.07.2000 gab das OG der Beschwerde mit der Massgabe Folge, dass die Untersuchung nicht wegen Verdachtes des Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG (teilweise in Form der Beteiligung nach § 12 StGB), sondern wegen Verdachtes des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 StGB eingeleitet wird. Das Beschwerdegericht ist der Ansicht, dass Art 20a BMG ein blosses Tätigkeitsdelikt sei, das ein aktives Tun des Täters voraussetze. Die Verwirklichung des Tatbildes des Art 20a BMG durch Unterlassung sei daher schon aus rechtlichen Erwägungen gar nicht möglich. Da vorliegendenfalls Art 20a BMG erst mit dem Abkommen über den Europäischen Wirtschaftsraum, somit am 01.05.1995 in Kraft getreten ist, seien die bereits im Jahre 1993 gestellten und auf Abweisung des Einziehungsantrages der StA gerichteten Sachbehauptungen und Beweisanträge der nunmehrigen Bf nicht strafbar. Die Nichtzurücknahme stelle eine Unterlassung dar, die aber nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Art 20a BMG als blosses Tätigkeitsdelikt nicht strafbar sei. Soweit daher die Bf die Einleitung der Untersuchung wegen Verdachtes des Verbrechens nach Art 20a BMG bekämpfen, sei ihre Beschwerde materiell-rechtlich begründet.
Das OG führt aber in seiner Beschlussbegründung weiters wörtlich aus:
"Die Bf übersehen allerdings, dass am 24.05.1996 ein weiterer Straftatbestand, nämlich § 165 StGB über die Geldwäsche in Kraft getreten ist (LGBl 1996/64). Diese Bestimmung hat das Gericht zu beachten, selbst wenn wie hier die StA die der Einleitung der Untersuchung zugrunde liegende strafbare Handlung als solche nach Art 20a BMG bezeichnet hat. Nach § 209 StPO ist nämlich das Gericht bei der Beurteilung eines bestimmten Sachverhaltes nicht an die von der StA vorgenommene Bezeichnung oder Qualifikation der Tat gebunden, sondern hat nach seiner rechtlichen Überzeugung zu entscheiden.
Nach Abs 1 des § 165 StGB macht sich der Geldwäscherei strafbar, wer Vermögensbestandteile, die aus dem Verbrechen eines anderen herrühren, verbirgt oder ihre Herkunft verschleiert, insbesondere indem er im Rechtsverkehr über den Ursprung und die wahre Beschaffenheit dieser Vermögensbestandteile, das Eigentum oder sonstige Rechte an ihnen, die Verfügungsbefugnisse über sie, ihre Übertragung oder darüber, wo sie sich befinden, falsche Angaben macht. Wer die Tat in Bezug auf einen CHF 150.000.- übersteigenden Wert oder als Mitglied einer Bande begeht, die sich zur fortgesetzten Geldwäscherei verbunden hat, ist mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu bestrafen.
Für die Tatbegehung ist Vorsatz vorausgesetzt, ebenso für die Kenntnis über die verbrecherische Herkunft der Gelder, wobei für die Begehungsarten des Abs 1 durchwegs bedingter Vorsatz genügt (§ 5 Abs 1 StGB). § 165 StGB stellt nun aber im Gegensatz zu Art 20a BMG nicht ein schlichtes Tätigkeitsdelikt dar, sondern ein sogenanntes Erfolgsdelikt, wobei der "Erfolg" im Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung in der Aussenwelt, nämlich im Verbergen kontaminierter Vermögensbestandteile sowie deren Herkunftsverschleierung besteht, wobei beide Tathandlungen dadurch charakterisiert sind, dass der Täter über - die fraglichen Vermögenswerte betreffende - Umstände "falsche Angaben" macht. Bedroht aber das Gesetz (wie § 165 StGB) die Herbeiführung eines Erfolges mit Strafe, so ist nach § 2 StGB auch strafbar, wer es unterlässt, ihn abzuwenden, obwohl er zufolge einer ihn im Besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung dazu verhalten ist und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist.
Ob die Beschuldigten dadurch, dass sie die im Jahre 1993 aufgestellten Sachbehauptungen und Beweisanträge mit dem Ziele der Abweisung des Einziehungsantrages der StA auch nach Inkrafttreten des § 165 StGB aufrecht erhalten bzw nicht zurückgenommen haben, die Herkunft der Gelder verschleiert haben, wird im Verlaufe des weiteren Untersuchungsverfahrens oder letztlich erst im Erkenntnisverfahren entschieden werden können. Im jetzigen Verfahrensstadium ist davon auszugehen, dass die Beschuldigten am 23.12.1993 im Verfahren Ns 5/92 behauptet haben, die beschlagnahmten Vermögenswerte der liechtensteinischen Sitzgesellschaften würden aus dem landwirtschaftlichen Betrieb des XY stammen und entsprechende Gewinne aus dieser Tätigkeit darstellen. Zum Beweis der Richtigkeit dieser Sachbehauptungen haben der Erst- und Drittbeschuldigte ua die Einvernahme mehrerer Zeugen beantragt. In der Folge ist das Einziehungsverfahren aber nur sehr zögerlich durchgeführt worden; zu einer Beweisaufnahme oder gar zu einer E über die Vermögenswerte ist es bekanntlich bis zum heutigen Tage nicht gekommen. Dessen ungeachtet wird aber im Untersuchungsverfahren zu prüfen sein, ob die Bf über die Herkunft der Gelder, insbesondere aus der Anklage und Verurteilung des XY und seiner Ehegattin wegen Drogenhandels in Ecuador oder dem U des Berufungsgerichtes des 10. Gerichtsbezirkes der Vereinigten Staaten von Amerika vom 29.10.1998 über die Einziehung von Vermögenswerten neue Er-kenntnisse gewonnen haben, auf Grund derer sie die kriminelle Herkunft der Gelder ernstlich für möglich gehalten und sich damit abgefunden haben. Im Gegensatz zu Art 20a BMG ist nämlich über die Herkunft der Gelder nicht mehr Wissentlichkeit iS des § 5 Abs 3 StGB gefordert, sondern es genügt bedingter Vorsatz. Anzeichen für das Vorliegen eines bedingten Vorsatzes scheinen bereits gegeben, haben doch die Bf in der Beschwerdeschrift eingeräumt, dass mit Rücksicht auf die involvierten Personen ein nicht unerheblicher Verdacht vorgelegen habe, dass es sich tatsächlich um Drogengelder handeln könnte; schliesslich habe das Rechtshilfeersuchen aus den Vereinigten Staaten von Amerika den Erst- und Zweitbeschuldigten auch zur sofortigen Niederlegung des Stiftungsratsmandates veranlasst.
Ungeachtet der Einwendungen der Bf aus ihrer Rechtsposition als Liquidatoren bzw Verteidiger des Liquidators im Einziehungsverfahren könnten nämlich dadurch die Bf eine Garantenstellung aus Ingerenz begründet haben, verbunden mit der Pflicht zur ergänzenden Tätigkeit (wie zum Widerruf der Sachbehauptungen oder zur Zurücknahme der Beweisanträge) aus einem vorangegangenen gefahrenbegründenden Verhalten. Schliesslich ist noch aufklärungsbedürftig, ob dem Gerichte gegenüber auf Grund des von ihm gewonnenen Erkenntnisstandes überhaupt eine Verschleierung der Herkunft der Vermögenswerte möglich gewesen sei, und ob die Beschuldigten durch ihr Verhalten bei der Sicherstellung der Vermögenswerte tätige Reue iS des § 165a StGB gezeigt haben. Jedenfalls liegen nach Auffassung des OG hinreichende Gründe für eine Verdachtsannahme wegen Geldwäscherei nach § 165 StGB vor, weshalb spruchgemäss zu entscheiden war."
Dieser B wird wiederum von der StA mit Revisionsbeschwerde zum OGH bekämpft. Geltend gemacht werden die Beschwerdegründe der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit. Beantragt wird die Wiederherstellung des erstinstanzlichen Beschlusses.
Der OGH hat aus Anlass der Revisionsbeschwerde die angefochtenen Beschlüsse des LG und des OG aufgehoben, den Antrag der StA auf Einleitung der Untersuchung gegen die Beschuldigten wegen Verdachtes des Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG bzw des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 StGB abgewiesen und die Untersuchung eingestellt.
Die Revisionsbeschwerde ist nicht begründet, vielmehr ergibt sich, dass durch die Untergerichte das Strafgesetz unrichtig angewendet wurde (§ 221 Z l StPO), da der den Beschuldigten vorgeworfene Sachverhalt keine strafbare Handlung begründen kann und die Einleitung einer Untersuchung daher nicht rechtfertigt.
Gemäss § 244 StPO finden auf die Beschwerde und damit natürlich auch auf das gesamte Beschwerdeverfahren, soweit in den Vorschriften der §§ 238 bis 243 StPO keine Abweichung enthalten ist, die Bestimmungen über die Berufung und die Revision entsprechende Anwendung. Da es sich vorliegendenfalls um eine sogenannte Revisionsbeschwerde handelt, über die vom OGH zu entscheiden ist, finden auf dieselbe und das Verfahren zur E darüber neben den Bestimmungen der §§ 238 bis 243 StPO in erster Linie die Bestimmungen der §§ 234 bis 237 StPO über die Revision Anwendung, wobei § 237 Abs 4 StPO hinsichtlich des Revisionsverfahrens normiert, dass dafür die Bestimmungen über die Berufung ergänzende Anwendung finden, also die Bestimmungen der §§ 218 bis 233 StPO.
Diese Bestimmungen sind daher auch im Verfahren vor dem OGH über eine Revisionsbeschwerde gegen einen zweitinstanzlichen B anzuwenden. Der OGH hat daher von Amts wegen, auch wenn die Revisionsbeschwerde unzulässig wäre, die Bestimmung des § 232 Abs 3 StPO anzuwenden, da er - wie bereits ausgeführt - der Ansicht ist, dass das Strafgesetz zum Nachteil der Beschuldigten unrichtig angewendet wurde (s auch § 290 Abs 1 öStPO). Dass die Einleitung der Strafuntersuchung einen Nachteil für die Beschuldigten bedeutet, liegt auf der Hand.
Gemäss § 41 Abs 1 StPO hat die Voruntersuchung den Zweck, den Tatbestand zu erheben, den Täter, die Mitschuldigen und Teilnehmer zu erforschen, die Verdachtsgründe und Beweise über die Schuld einerseits und die Mittel zur Rechtfertigung des Beschuldigten andererseits zu sammeln, also die gegen eine bestimmte Person erhobene Anschuldigung einer strafbaren Handlung einer vorläufigen Prüfung zu unterwerfen und den Sachverhalt so weit zu klären, als es nötig ist, um die Momente festzustellen, die geeignet sind, entweder die Einstellung des Strafverfahrens herbeizuführen oder die Versetzung in den Anklagestand und die Beweisaufnahme in der Hauptverhandlung vorzubereiten (§ 91 Abs 2 öStPO). Über den Antrag des Anklägers auf Einleitung der Voruntersuchung entscheidet gemäss § 43 StPO (§ 92 Abs 3 öStPO) der Untersuchungsrichter. Dieser kann aus Gründen des materiellen oder formellen Rechtes die Einleitung der Voruntersuchung ablehnen. Voraussetzung für die Einleitung einer Voruntersuchung ist der gegen eine bestimmte Person bestehende Verdacht einer bestimmten strafbaren Handlung (s zB OLG Innsbruck vom 30.06.1992, 8 Bs 235/92), im vorliegenden Falle angesichts des Antrages der StA somit des Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG (teilweise in Form der Beteiligung nach § 12 StGB), allenfalls des Verbrechens der Geldwäscherei nach § 165 StGB. Selbst wenn nun ein gradueller Unterschied zwischen dem nach § 41 Abs 1 StPO (§ 91 Abs 2 öStPO) die Einleitung der Voruntersuchung rechtfertigenden Verdacht und dem etwa in § 131 Abs 1 StPO (§ 180 Abs 1 öStPO) als Voraussetzung für die Verhängung einer Untersuchungshaft geforderten dringenden Verdacht besteht, setzt die Einleitung der Voruntersuchung doch das Vorliegen zumindest gewisser Anhaltspunkte für die Annahme der jeweiligen strafbaren Handlung voraus (Foregger-Kodek, Österreichische Strafprozessordnung, 7. Auflage, Anm III zu § 91; OLG Innsbruck vom 15.07.1997, 7 Bs 285/97; 6 Bs 451/97; 6 Bs 139/98; 6 Bs 407/96; ÖJZ 1955, 640; 1996, 886; AnwBl 1976/335; RZ 1975/97; OGH vom 13.10.1994, 15 Os 139/94, ua).
Diese Anhaltspunkte können jedoch weder vom Sachverhalt her noch rechtlich dem Strafakt und den beigezogenen Akten entnommen werden.
Grundlage des Antrages der StA auf Einleitung der Untersuchung gegen die drei Beschuldigten wegen Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG ist das Dossier des Deutschen Bundesnachrichtendienstes vom 8.4.1999. Danach wird den Beschuldigten von der StA - vereinfacht dargestellt - vorgeworfen, dass die Beschwerdegegner die im Einziehungsverfahren Ns 5/92 im Dezember 1993 gestellten, auf Abweisung des Einziehungsantrages der StA gerichteten Anträge nach dem 01.05.1995, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Art 20a BMG (LGBl 1993/6), nicht zurückgenommen haben. Dieser Zeitpunkt verschiebt sich dann auf Grund der Rechtsmeinung des OG auf den 24.5.1996, an welchem Tage bekanntlich die Bestimmung des § 165 StGB über die Geldwäscherei durch das Gesetz LGBl 1996/64 in Kraft getreten ist.
Wesentliche, ja entscheidende Frage ist im vorliegenden Fall: Können die Verbrechen nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG und der Geldwäscherei nach § 165 StGB auch durch Unterlassung begangen werden? Sowohl in Lehre und in der kaum vorhandenen Judikatur bestehen unterschiedliche Rechtsansichten. Einigkeit besteht jedoch insofern darin: Um diese Frage klären zu können, ist die Beantwortung einer weiteren Frage notwendig: Handelt es sich bei diesen Verbrechenstatbeständen um reine Tätigkeitsdelikte oder um Erfolgsdelikte, denn nur Letztere können durch Unterlassung begangen werden.
Dazu hat der OGH erwogen:
Tätigkeitsdelikte sind Delikte, deren Tatbestand sich in der Vornahme eines bestimmten Tuns erschöpft, während bei Erfolgsdelikten der Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung (Erfolg) in der Aussenwelt hinzuzukommen hat (Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, Z 9 Rz 6 und 14). Hinsichtlich des Verbrechens nach Art 20a Abs 1 und 2 BMG hat das OG die Auffassung vertreten, dass es sich dabei um ein blosses Tätigkeitsdelikt handelt. Die StA tritt in ihrer Revisionsbeschwerde dieser Auffassung nicht entgegen. Auch der OGH teilt diese Rechtsansicht und schliesst sich den diesbezüglich rechtlich fundierten Ausführungen des Beschwerdegerichtes an, da zur Herstellung des Tatbildes nach Art 20a BMG blosses Tätigwerden genügt, da mit der vorsätzlichen Vornahme der Handlung mit der Absicht, die Ermittlung der Herkunft, die Auffindung oder die Einziehung der Vermögenswerte zu vereiteln, bereits verwirklicht ist. Der Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung in der Aussenwelt ist nicht erforderlich (Kienapfel, AT, Z 9 Rz 5 und 8).
Nicht beitreten kann jedoch der OGH den rechtlichen Ausführungen des Beschwerdegerichtes hinsichtlich des Verbrechens nach § 165 StGB, welches vom OG als Erfolgsdelikt angesehen wurde, da nach Ansicht des Beschwerdegerichtes der "Erfolg" im Verbergen kontaminierter Vermögensbestandteile sowie deren Herkunftverschleierung besteht. Der OGH ist demgegenüber der Auffassung, dass auch hier ebenso wie bei Art 20a BMG zur Herstellung des Tatbildes blosses Tätigwerden genügt, ohne dass ein über dieses Tun hinausgehender Erfolg hinzuzutreten braucht. Die Tathandlung ist bereits mit dem Abschluss einer auf das Verbergen oder Verschleiern gerichteten Tätigkeit oder durch Ansichbringen vollendet, unabhängig davon, ob diese Tätigkeit zum Ziel (Erfolg) führt oder nicht. Sämtliche Tatbegehungsformen des § 165 StGB sind schlichte Tätigkeitsdelikte. Die Geldwäscherei ist auch kein Dauer-, sondern ein Zustandsdelikt (Kienapfel, Besonderer Teil, Rz 7 und 50).
Der OGH kommt daher zum Ergebnis, dass es sich sowohl beim Verbrechen nach Art 20a BMG als auch bei der Geldwäscherei nach § 165 StGB um sogenannte Tätigkeitsdelikte handelt. Diese können nach dem oben Gesagten nicht durch Unterlassung begangen werden.
§ 2 StGB besagt nun, dass derjenige auch strafbar ist, der es unterlässt, den Erfolg abzuwenden, obwohl er zufolge einer ihn im Besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung dazu verhalten ist und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist also grundsätzlich die Herbeiführung eines Erfolges, also ein Erfolgsdelikt. Die Nichtzurücknahme der bezüglichen Sachbehauptungen und Beweisanträge im Einziehungsverfahren Ns 5/92 ist eine Unterlassung, die aber nach der gesetzlichen Ausgestaltung des Art 20a BMG und des § 165 StGB als Tätigkeitsdelikte nicht strafbar ist, da schlichte Tätigkeitsdelikte nicht durch Unterlassung begangen werden können (s Kienapfel, AT, Z 28 Rz 19; Triffterer, AT 326; Fuchs, AT I 348; SSt 40/19; Leukauf-Steininger, § 2 RN 8).
Dazu kommt, dass sowohl Art 20a BMG als auch § 165 StGB keine Dauerdelikte sind (Kienapfel, Besonderer Teil, § 165 Rz 7). Dass die Beschuldigten die zu einem Zeitpunkt gesetzte Tathandlung in dem diese nicht strafbar war, nämlich der Verschleierungs- oder Vereitelungshandlung, später nach Inkrafttreten der diesbezüglichen gesetzlichen Bestimmungen nicht wieder zurückgenommen haben, ist daher nicht tatbildmässig und auch nicht strafbar (Triffterer zu § 165, Rz 24, 25; zu § 164, Rz 20).
Der OGH verkennt nicht, dass hinsichtlich dieser aufgeworfenen Rechtsfragen in der Lehre auch unterschiedliche Auffassungen bestehen, denen er sich jedoch nicht anschliessen kann (s Triffterer zu § 164, Rz 19; zu § 165, Rz 24 und 48). So etwa wird von sogenannten "kupierten Erfolgsdelikten" gesprochen, bei welchen der Täter den tatbildmässigen Erfolg herbeiführt, während der von ihm ins Auge gefasste, darüber hinausgehende "Enderfolg" jedoch von selbst ohne sein Zutun eintreten soll (Leukauf-Steininger, § 7, Rz 21 bis 25). Die Formulierung des Art 20a BMG, "wer eine Handlung begeht, um die Ermittlung der Herkunft... zu vereiteln", könnte unter Umständen dahin ausgelegt werden, dass der Täter durch die Handlung den tatbildmässigen Erfolg herbeiführt, der Enderfolg, nämlich die tatsächliche Vereitelung dann ohne sein weiteres Zutun eintreten sol1. Aber selbst dann, wenn man Art 20a BMG und (oder) § 165 StGB als Erfolgsdelikte ansähe, die durch Unterlassung begangen werden können, so scheitert die Strafbarkeit an den fehlenden weiteren Voraussetzungen des § 2 StGB, nämlich der Garantenstellung (an der Verpflichtung, etwas zu tun) und dass das Unterlassen einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichkommt. Beim Unterlassungsdelikt trifft den Täter die Pflicht, den Eintritt eines drohenden Erfolges abzuwenden. Eine so weit-gehende Pflicht wird von der Rechtsordnung aber nicht jedermann auferlegt, sondern nur bestimmten Personen, die von der herrschenden Meinung traditionell und treffend als Garanten bezeichnet werden (vgl Kienapfel, StP II 79; Triffterer, AT, 328). Von einer Garantenstellung spricht man ausserdem nur dann, wenn diese Rechtspflicht den Täter "im Besonderen", dh persönlich trifft. Dies muss unter Berücksichtigung aller massgeblichen Umstände des Einzelfalles ermittelt werden. Es genügen mithin weder jedermann obliegende Rechtspflichten (zB § 95 öStGB) noch solche Rechtspflichten, welche zB "die" Ärzte, "die" Beamten, "die" RA im Allgemeinen treffen, nicht. Es ist vielmehr nach den Rechtspflichten eines zB bestimmten Rechtsanwaltes in einer bestimmten Situation zu differenzieren (Kienapfel, JBl 1975/16; Triffterer, AT, 330; Leukauf-Steininger, § 2 RN 13). Im Sinne dieser rechtstheoretischen Ausführungen ist in Bezug auf den vorliegenden Fall eine Garantenstellung der drei Beschuldigten zweifelsfrei zu verneinen. Die Beschuldigten sind von Beruf Rechtsanwälte, haben als solche die Interessen ihrer Mandantschaft wahrzunehmen und sind an ihre Verschwiegenheitsverpflichtung gebunden. Eine Rechtspflicht, einmal in einem Rechtsstreit aufgestellte (allenfalls falsche) Prozessbehauptungen gegen die Interessen ihrer Mandantschaft zurückzunehmen, besteht nicht, auch nicht nach dem von der Revisionsbeschwerdeführerin geltend gemachten Ingerenzprinzip, welches den Täter, der die Gefahr einer Rechtsgutverletzung geschaffen hat, verpflichtet, diese abzuwenden (Leukauf-Steininger, StGB, § 2 Rz 24). Mit den von den Beschuldigten im Einziehungsverfahren Ns 5/92 aufgestellten Prozessbehauptungen haben die Beschuldigten insoferne keine Gefahr geschaffen, als dem Gericht die U in den USA und Ecuador ohnehin bekannt und die Konten ohnedies bereits gesperrt waren, weshalb eine diesbezügliche Mitteilung an das Gericht entbehrlich war und eine Rücknahme der Prozessbehauptungen für die Beschuldigten unzumutbar war, wie im Nachstehenden noch auszuführen sein wird.
Aber selbst dann, wenn man nicht dieser Ansicht sein und eine Garantenpflicht oder eine Verpflichtung basierend auf dem Ingerenzprinzip annehmen sollte, würde dies an der Straflosigkeit nichts ändern, da ein Garant gemäss § 2 StGB nur dann wegen Unterlassens bestraft werden kann, wenn "die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist" (Gleichwertigkeitskorrektiv, Nowakowski, Bezauer Tage 1979/89; Triffterer, AT, 339; Kienapfel, AT, Z 29 Rz 17). Auf die gegenständliche Strafsache angewendet kann dies wohl nur zur Ansicht führen, dass der Unrechtsgehalt der Unterlassung durch Nichtrücknahme der Prozessbehauptungen keinesfalls jenem durch aktives Tun, etwa Aufstellung solcher Behauptungen, annähernd gleichkommt, umso mehr als das Einziehungsverfahren Ns 5/92 durch Jahre hindurch äusserst schleppend geführt wurde, beinahe in Vergessenheit geraten und bis heute nicht beendet ist (SSt 41/28; JBl 1972, 276).
Die StA weist in ihrer Revisionsbeschwerde darauf hin, dass die Nichtzurückziehung der gestellten Anträge und Behauptungen lediglich ein Indiz für die Anschuldigung darstelle, dass die Beschuldigten auch nach dem 01.05.1995 (24.05.1996) durch aktives Tun und im Wissen über die Herkunft der Vermögenswerte Handlungen gesetzt haben, die die Eignung besitzen, die drohende Einziehung zu vereiteln.
Der OGH hat daher in den Akt Ns 5/92, nunmehr 6 EU 2000.00280, und in Rs 195/92 des LG Einsicht genommen. Daraus ergibt sich, dass im Einziehungsverfahren durch die Beschuldigten am 17.12.1993 die Vollmachtsvorlage erfolgte. Am 22.12.1993 wurden von den Beschuldigten als Vertreter der Stiftungen die inkriminierten Behauptungen aufgestellt. Schlussverhandlungen fanden am 28.12.1993, am 02.08.1994 und am 15.03.1995 mit der Zeugeneinvernahme Dr NO statt. Weiters sind aus dem Akt ersichtlich: Anträge der Beschuldigten auf Freigabe von Vermögenswerten zur Bezahlung von Steuergeldern, die Zeugenvernehmungen WX am 31.10.1995, XX am 11.10.1995 und XZ am 11.04.1996.
Anhaltspunkte in der von der StA behaupteten Richtung, dass die Beklagten als Parteienvertreter in diesem Verfahren weitere Anträge gestellt oder Prozessbehauptungen aufgestellt hätten, haben sich nicht ergeben, weder aus dem Akt Ns 5/92, Rs 195/92 noch aus dem vorliegenden Strafakt. In diesem Einziehungsverfahren, das - wie bereits erwähnt - äusserst zögerlich und schleppend durchgeführt wurde, erfolgten lediglich drei Zeugeneinvernahmen im Rechtshilfeweg, wobei bei den Beweistagsatzungen die Beschuldigten entweder gar nicht oder durch Substituten in Zürich vertreten waren. Ausser Stellung von einigen Fragen wurde kein weiteres Prozessvorbringen erstattet. Es kann daher von einem weiteren aktiven Tun in Richtung der beiden gegenständlichen Straftatbestände, wie in der Revisionsbeschwerde behauptet, nicht die Rede sein. Fazit: Das, was vor dem 01.05.1995 (24.05.1996) geschehen ist, war nicht strafbar; nach dem 01.05.1995 ist nichts Strafbares geschehen.
Dazu kommen noch weitere rechtliche Erwägungen, welche die Einleitung der Untersuchung nicht gerechtfertigt erscheinen lassen:
Die drei Beschuldigten sind von Beruf Rechtsanwälte. Als solche haben sie vor allem gegenüber ihrer Mandantschaft Verpflichtungen. So besagt Art 14 RAG: "Der RA ist verpflichtet, die übernommene Vertretung dem Gesetz gemäss zu führen und die Rechte seiner Partei gegen jedermann treu und gewissenhaft zu vertreten. Er ist befugt, alles, was er nach dem Gesetze zur Vertretung seiner Partei als dienlich erachtet, unumwunden vorzubringen, ihre Angriffs- und Verteidigungsmittel in jeder Weise zu gebrauchen, welche seiner Vollmacht, seinem Gewissen und dem Gesetze nicht widerstreiten." Art 15 RAG enthält die Verschwiegenheitsverpflichtung des Rechtsanwaltes. Nach Art 17 Abs 1 RAG ist der RA verpflichtet, das ihm anvertraute Geschäft zu besorgen. Er ist für die Nichtvollziehung verantwortlich. Diese Bestimmungen decken sich im Wesentlichen mit jenen nach § 9 öRAO. Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kann ein RA alles vorbringen, das er nicht gerade für falsch hält, selbst wenn er selbst den Verdacht hat, dass dieses Vorbringen nicht unbedingt richtig sein könnte (s Bertel/Schwaighofer, öStGB, Besonderer Teil I, § 146 Rz 10). Im vorliegenden Fall haben die Beschuldigten im Einziehungsverfahren am 22.12.1993 eingewendet, dass die auf den Konten der beiden Stiftungen befindlichen Gelder in keinem Zusammenhang mit Drogenhandel stehen, vielmehr sei anzunehmen, dass es sich um Erlöse aus der Landwirtschaft handelt. Zur Untermauerung ihrer Behauptungen wurden Anträge auf Vernehmung von Zeugen gestellt. Diese Behauptungen beruhen offenbar auf Informationen ihrer Auftraggeber, die zB durch ein Schreiben des Zeugen XX vom 06.10.1989 an den Erstbeschuldigten des Inhaltes bestätigt wurden, wonach S mit den vom Erstbeschuldigten vertretenen Personen in Ecuador seit 1985 geschäftlich gut bekannt sei und dass diese in grossem Umfange Viehzucht und Landwirtschaft betreiben. Die Beschuldigten mussten daher diese Prozessbehauptungen nicht für falsch halten und auch nicht zurücknehmen. Welche Behauptungen sollten die Beschuldigten sonst im Einziehungsverfahren aufstellen, um den Einziehungsanspruch abzuwehren? Eine Äusserung des Verdachtes des Drogenhandels oder der Geldwäscherei würde wohl unweigerlich eine Verurteilung im Einziehungsverfahren oder eine Submittierung zur Folge haben. Die Interessen ihrer Mandanten wären dabei krass verletzt worden. Die Verurteilung von XY wegen Mordes, Drogenhandel und Geldwäscherei in Ecuador erfolgte nämlich erst am 16.04.1996 (09.09.1996), wodurch der Verdacht des Drogenhandels bzw der Geldwäscherei zweifellos erhärtet wurde, dies auch für die Beschuldigten. Da aber weder Art 20a BMG noch § 165 StGB Dauerdelikte, sondern Zustandsdelikte sind, kommt selbst falschen Angaben kein fortdauernder Verschleierungs- oder Vereitelungseffekt zu (s Triffterer, § 164 öStGB, Rz 20). Der OGH kommt daher zum Schluss, dass die Beschuldigten selbst bei einem Verdacht des Drogenhandels oder der Geldwäscherei nicht verpflichtet waren, die einmal zu einem Zeitpunkt, an dem diese Delikte nicht strafbar waren, aufgestellten (allenfalls unrichtigen) Prozessbehauptungen zurückzunehmen (Feil, Anwaltsrecht, 2. Auflage, S 47, 51, 52; Andreas Grabenweger, Stellung des Verteidigers im Strafprozess, S 57; Martin Prohaska-Marchried, Geheimnisschutz berufsmässiger Parteienvertreter; AnwBl 1994/3, 4653; 1997/5, 7336; Gerd Pfeiffer, Zulässiges und unzulässiges Verteidigerhandeln, Deutsche Richterzeitung 9/1984).
Es ist überdies selbstverständlich, dass jedermann die Möglichkeit haben muss, sich gegen ein wider ihn gerichtetes Zivil- oder Strafverfahren, also auch Einziehungsverfahren, zu wehren und die in diesem Verfahren zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung und -verteidigung erforderlichen Behauptungen und Einwendungen vorzubringen und Beweisanträge zu stellen. Es kann nicht sein, dass sich deshalb der Rechtsfreund des entsprechenden Betroffenen strafrechtlicher Verfolgung aussetzt, wenn sich im Zuge des Verfahrens herausstellen sollte, dass die von ihm einmal aufgestellten Prozessbehauptungen falsch waren und der Parteienvertreter den Verdacht haben hätte können, dass diese falsch sind. Ein derartiger Standpunkt rüttelt an den Grundfesten der Rechtsordnung und würde dazu führen, dass vor allem in Einziehungsverfahren - die Einziehung kann ja nur erfolgen, wenn erwiesen ist, dass es sich um Drogengelder handelt und deshalb zur Abwendung der Einziehung eigentlich nur eingewendet werden kann, dass es sich nicht um Drogengelder handelt - kaum mehr Parteienvertreter zu bekommen sind, da sich diese - würde man den Standpunkt der StA einnehmen - der strafgerichtlichen Verfolgung aussetzen würden. Bei Einnahme dieses Standpunktes müsste etwa der nunmehr mit B vom 12.07.2000 neu bestellte Liquidator diese Prozessbehauptungen zurücknehmen, ansonsten er sich mitstrafbar machen würde. Ein völlig unhaltbarer Rechtsstandpunkt, der dazu führen würde, dass die in einem Einziehungsverfahren Beklagten wohl kaum mehr rechtsfreundlich vertreten werden könnten. Dazu kommt, dass sich jeder Parteienvertreter, der nicht im Interesse seiner Mandantschaft handelt und alles tut, um den gegen seine Mandantschaft geltend gemachten Anspruch abzuwehren (Treuepflicht des Rechtsanwaltes gegenüber dem Klienten, § 10 der österreichischen Standesrichtlinien), wegen Verletzung der umfassenden Vertragspflichten zwischen ihm und seinem Klienten und wegen Nichtvollziehung des ihm anvertrauten Geschäftes (Art 17 Abs 1 RAG) schadenersatzpflichtig machen würde (s zB SZ 56/185; 53/164; JBl 1987, 102).
Der Antrag auf Einleitung der Untersuchung war daher auch aus diesen rechtlichen Erwägungen abzuweisen und die Untersuchung einzustellen, da es an einer bestimmten strafbaren Tat fehlt.