2 Ur 1999.103
§ 225 Abs 2 StPO
Hat das Berufungsgericht Bedenken gegen die erstgerichtliche Beweiswürdigung und die auf Grund dieser getroffenen Feststellungen, so hat es die vom LG mündlich und unmittelbar aufgenommenen Beweise in derselben Form zu wiederholen, es sei denn Ankläger und Angeklagter sind mit der Verlesung einverstanden. Eine ohne ein solches Einverständnis vorgenommene Verlesung des Akteninhaltes stellt eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes und damit einen erheblichen Verfahrensmangel dar.
Der Angeklagte NN wurde mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 08.05.2000 wegen Verbrechens des schweren Raubes nach den §§ 142 Abs 1, 143 erster und zweiter Fall StGB zu einer Freiheitsstrafe von siebeneinhalb Jahren verurteilt.
Dieses U wurde vom Angeklagten mit Berufung wegen Schuld, Nichtigkeit und Strafe angefochten.
Das OG hat daraufhin eine mündliche Berufungsverhandlung anberaumt und in dieser den B auf Beweiswiederholung durch Verlesen der wesentlichen Aktenstücke sowie durch neuerliche Vernehmung des Zeugen XY gefasst, daran anschliessend die wesentlichen Aktenstücke (ua Zeugenaussagen) verlesen, den Zeugen XY jedoch nicht vernommen, da dieser trotz ausgewiesener Ladung nicht erschienen ist, sondern dessen Aussage vor dem LG verlesen. Weitere Anträge bzw Einwände, insbesonders gegen die Verlesung der Aktenstücke wurden nicht gestellt bzw erhoben. Daraufhin gab das OG mit U vom 6.9.2000 der Schuldberufung Folge und sprach den Angeklagten von der wider ihn erhobenen Anklage gem § 207 Z 3 StPO frei. Das Berufungsgericht befasste sich eingehend mit der bekämpften Beweiswürdigung des Erstgerichtes, hatte dagegen erhebliche Bedenken und sah letztlich die Beweisrüge für berechtigt an.
Die Revision der StA bekämpfte diesen Freispruch, wobei als Revisionsgründe Nichtigkeit nach § 220 Z 3 StPO und wegen Schuld gemäss § 234 Z 1 (§ 219 Abs 2) StPO geltend gemacht wurden. Beantragt wurde die Verurteilung des Angeklagten iS der Anklageschrift, in eventu die Aufhebung des Berufungsurteiles und Zurückverweisung der Strafsache an das Gericht II. Instanz zur neuerlichen Verhandlung und Entscheidung.
Der OGH gab der Revision der StA Folge, hob das angefochtene U auf und verwies die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das OG zurück.
Gemäss den §§ 234 Z 1, 219 Abs 2 StPO kann die Revision ua auch wegen des Ausspruches über die Schuld (Beweisfragen) erhoben werden. Nach § 237 Abs 2 StPO kann der OGH in der Sache selbst entscheiden oder, wenn ihm dies nach den Umständen erforderlich scheint, das U aufheben und die Strafsache zur neuerlichen Verhandlung und E an das Gericht I. oder II. Instanz zurückverweisen. Im liechtensteinischen Strafprozess ist also die Revision wegen unrichtiger Beweiswürdigung möglich (LES 1998, 151), aber nach stRsp des OGH (s zB 8 Vr 330/96 vom 30.06.1997, 8 Vr 200/94 vom 08.05.1995, 4 Vr 63/90, ua) jedoch nur dann, wenn das Gericht zweiter Instanz durch eigene Beweisaufnahmen zu Feststellungen gelangt war, welche von den erstinstanzlichen Feststellungen abwichen. Hatte dagegen das Berufungsgericht der zu ihm erhobenen Beweisrüge keine Folge gegeben und die erstinstanzlichen Feststellungen für die Berufungsentscheidung übernommen, so ist es dem Revisionswerber nicht gestattet, seine bereits zur zweiten Instanz vergeblich erhobenen Beweisrüge gegenüber der dritten Instanz zu wiederholen (E OGH vom 10.06.1994, 4 Vr 363/87-285, LES 1995, 151 uva). Der letzterwähnte Ausnahmefall einer nicht statthaften Beweisrüge zur dritten Instanz ist vorliegendenfalls nicht gegeben, da das OG auf Grund einer zu ihm erhobenen Beweisrüge der Angeklagten das Beweisverfahren wiederholt hat und auf dieser Grundlage zu neuen Feststellungen gelangt ist, welche in den wesentlichen Belangen in einem diametralen Gegensatz zu den erstinstanzlichen Feststellungen stehen. Die in der Revision enthaltene Beweisrüge der StA ist daher grundsätzlich statthaft und im Ergebnis auch begründet.
Unter Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes nach § 220 Z 3 StPO und des Revisionsgrundes der Schuld richtet sich die Revision der StA in erster Linie gegen die vom Berufungsgericht vorgenommene Beweiswürdigung, vor allem in formeller Hinsicht gegen die vom OG vorgenommene Verlesung von Beweisergebnissen, worin die Revisionswerberin einen Verstoss gegen den auch in der Bestimmung des § 225 Abs 2 StPO verankerten Unmittelbarkeitsgrundsatz erblickt.
Auch der OGH ist aus nachfolgenden Erwägungen dieser Ansicht.
Gemäss § 225 Abs 2 StPO hat die nochmalige Anhörung ua von Zeugen, die bereits in erster Instanz vernommen worden sind, vor allem dann stattzufinden, wenn das OG diese wegen Bedenken gegen die Richtigkeit der im U erster Instanz enthaltenen Feststellungen von Tatsachen erforderlich findet.
Entgegen dieser Bestimmung hat das Berufungsgericht wegen seiner Bedenken gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen (Beweiswürdigung) eine neuerliche Anhörung der in erster Instanz vernommenen Personen (Angeklagten, Zeugen) nicht mehr vorgenommen, sondern statt dessen die bezüglichen Aktenstücke verlesen, und zwar ohne ausdrücklichem Einverständnis oder Widerspruch des Anklägers und der Angeklagten. Gemäss § 205 StPO ist bei der Urteilsfällung nur auf das Rücksicht zu nehmen, was in der Schlussverhandlung vorgekommen ist. Dies gilt auch für das Berufungsverfahren, das ebenso von den Grundsätzen der Mündlichkeit und Unmittelbarkeit geprägt ist. Von diesen Grundsätzen darf nur abgegangen werden, wenn die Strafprozessordnung es aus besonders wichtigen Gründen zulässt (11 Os 132/82 vom 08.09.1982, EvBl 1954/37; SSt 4/92).
Der Grundsatz der Unmittelbarkeit gilt aber nicht unbeschränkt, sondern nur soweit, als er praktisch durchführbar ist (EvBl 1953/30, LSK 1981/83, SSt 52/3). Wenn dies nicht möglich sein sollte, so räumt § 252 Abs 1 Z 1 der österreichischen Strafprozessordnung die Möglichkeit ein, Aussagen von Zeugen zu verlesen, wenn ua ihr Aufenthalt unbekannt oder ihr persönliches Erscheinen wegen des entfernten Aufenthaltes oder aus anderen erheblichen Gründen nicht bewerkstelligt werden kann. In einem solchen Fall, wenn zB im Ausland befindliche Zeugen nicht vor Gericht gestellt werden können, kann das erkennende Gericht ohne Verletzung berechtigter Verteidigungsinteressen vom persönlichen Erscheinen der Zeugen absehen und die Verlesung ihrer Aussagen aus dem Vorverfahren oder vor einer Sicherheitsbehörde gegen den Antrag des Verteidigers anordnen, was keine Nichtigkeit begründet (11 Os 57/89 vom 06.06.1989, EvBl 1947/818; RZ 1995/16; 9 Os 57/81 vom 28.04.1981; EvBl 1973/140).
Dies trifft jedoch auf den gegenständlichen Fall nicht zu, da die zu vernehmenden Angeklagten und Zeugen weder unbekannten Aufenthaltes sind noch ein persönliches Erscheinen derselben nicht bewerkstelligt werden könnte. Jedoch räumt § 252 Abs 1 Z 4 der österreichischen Strafprozessordnung die Möglichkeit ein, Aussagen von Zeugen zu verlesen, wenn Ankläger und Angeklagter mit der Verlesung einverstanden sind. Hinsichtlich der vom OG durchgeführten Verlesung von Aktenstücken erfolgte jedoch weder ein Widerspruch noch ein ausdrückliches Einverständnis seitens des Anklägers und der Angeklagten. Zwar kann die Zustimmung zur Verlesung von Aktenstücken auch stillschweigend erfolgen (ZBl 1934/26), eine solche konkludente Zustimmung zur Verlesung von gerichtlichen und sonstigen amtlichen Protokollen usw (iS § 252 Abs 1 öStPO) ist an sich möglich, doch ist dazu erforderlich, dass über das blosse Unterbleiben eines Widerspruches hinaus den Akten noch weitere konkrete Anhaltspunkte zu entnehmen sein müssen, die unzweideutig auf ein Verlesungseinverständnis schliessen lassen (14 Os 15, 16/96 vom 11.06.1996). Anhaltspunkte für ein solches Verlesungseinverständnis ergeben sich aus dem Akteninhalt jedoch nicht. Die vom OG ohne Einverständnis des Anklägers und der Angeklagten vorgenommene Verlesung des Akteninhaltes stellt daher eine Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes und damit einen erheblichen Verfahrensmangel dar. Da dieser Mangel auch ausdrücklich in der Revision der StA geltend gemacht wurde, ist er vom OGH zu beachten und führt gem § 237 Abs 2 StPO zur Aufhebung des Berufungsurteiles und zur neuerlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht (Mayerhofer/Rieder, öStPO4, S 759, E 6, 7, 9; S 768, E 50, 51, 53; Foregger/Fabrizy, StPO8, Rz 1 und 2 zu § 473 öStPO; Rz 12 zu § 252 öStPO). Es trifft zwar zu, dass es in der liechtensteinischen Strafprozessordnung keine dem § 252 der österreichischen Strafprozessordnung entsprechende Bestimmung gibt, doch ist die Analogieanwendung dieser österreichischen strafprozessualen Bestimmung im Zusammenhang mit § 225 Abs 2 StPO allein nach der Pflicht des Gerichtes zur Erforschung der materiellen Wahrheit zulässig, umso mehr als die liechtensteinische Strafprozessordnung aus dem österreichischen Strafrecht rezipiert wurde.
Im Hinblick auf die Entstehungsgeschichte der Regelung des drittinstanzlichen Verfahrens in Strafsachen und der vom liechtensteinischen Gesetzgeber diesbezüglich verfolgten Absichten hat der OGH in stRsp und mit Billigung des StGH des Fürstentums Liechtenstein bei der Lösung verfahrensrechtlicher Fragen in Strafsachen die Analogieanwendung der Bestimmungen der Zivilprozessordnung für zulässig erachtet. Auch bei der Lösung dieser verfahrensrechtlichen Frage sei dies gestattet, wobei man aus folgenden Erwägungen zum selben Ergebnis gelangt.
Eine ähnliche Bestimmung wie § 225 Abs 2 StPO findet sich in § 457 Abs 1 (§ 488 öZPO), wonach der Berufungssenat ua auch eine bereits in erster Instanz erfolgte Beweisaufnahme wiederholen kann, "wenn dies behufs E über die Berufungsanträge notwendig erscheint".
Diese Regelung entspricht jener des § 488 Abs 1 öZPO aF. Hiezu judizierte der österreichische OGH in seiner früheren Rechtsprechung, dass in erster Instanz unmittelbar aufgenommene Beweise grundsätzlich in gleicher Form vor dem Berufungsgericht wiederholt werden müssen (GIUNF 1318; ZBl 1930/237; SZ 23/112; SZ 38/74; JBl 1953, 659). In letzterer E (JBl 1953, 659) wurde überdies zum Ausdruck gebracht, dass die unmittelbare Vernehmung ua eines Zeugen wegen des zwingenden Charakters des Prozessgrundsatzes der Unmittelbarkeit und wegen des Fehlens einer speziellen Bestimmung in der ZPO über die Möglichkeit eines Parteienverzichts auf die Beweiswiederholung im Berufungsverfahren unverzichtbar ist bzw ein allfälliger Verzicht ohne rechtliche Wirkung bleibt.
Anderer Ansicht war ursprünglich Fasching, laut dem die Parteien - analog § 412 Abs 2 ZPO - auf die Einhaltung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes ua bei einer Beweiswiederholung verzichten können (Fasching Komm IV, 189).
Ihm folgte der österreichische OGH in der E vom 14.01.1981 (ORZ 1981, 56), die mit den bisher vertretenen Grundsätzen brach. Sie war offenkundig beeinflusst von der bereits damals diskutierten ZVN 1983, BGBl 1983/15, die mit der neu geschaffenen Bestimmung des § 281a (Verlesung von Beweisaufnahmeprotokollen und Gutachten) eine Lockerung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes vorsah. Die Bestimmung des § 281a öZPO wurde allerdings vom liechtensteinischen Gesetzgeber nicht übernommen.
Nach dieser gemäss § 463 öZPO auch für das Berufungsverfahren anwendbaren Regelung (§ 281a ZPO) könnte sich - nach einem Teil der Lehre und der Rechtsprechung - das Berufungsgericht mit der Verlesung erstinstanzlicher Protokolle über Zeugenaussagen begnügen, wenn keine der Parteien eine unmittelbare Beweisaufnahme verlangt. Diese Praxis bzw Rechtsprechung erfuhr allerdings durch die WGN 1989, BGBl 1989/343, insofern eine Einschränkung, als das Berufungsgericht nach § 488 Abs 4 ZPO von einer unmittelbaren Beweisaufnahme nur dann Abstand nehmen darf, wenn es vorher den Parteien bekannt gibt, dass es Bedenken gegen die Beweiswürdigung des LG hat und den Parteien die Gelegenheit gegeben wird, die neuerliche Aufnahme dieser Beweise durch das Berufungsgericht zu beantragen.
Auch der § 488 Abs 4 öZPO wurde von Liechtenstein nicht übernommen. Die Gesetzeslage und Rechtsprechung in Österreich ist somit jedenfalls nach der WGN 1983 mit jener in Liechtenstein nicht mehr vergleichbar.
Nach Ansicht des OGH gibt es durchaus gewichtige Gründe, in Liechtenstein an die frühere Rechtsprechung des österreichischen OGH anzuknüpfen und daraus die generelle Unzulässigkeit der Umwürdigung von Beweisen durch das Berufungsgericht auf Grund der blossen Verlesung von erstinstanzlichen Protokollen abzuleiten:
Bei erheblichen Bedenken gegen relevante Feststellungen muss das Beweisverfahren wiederholt werden. Was eine Aussage wert ist, hängt nicht nur davon ab, was der Vernommene sagt, sondern auch wie er es gesagt hat und nicht zuletzt auch von seiner Persönlichkeit; letztere Aspekte sind aus einem Protokoll nicht ersichtlich.
Ein Teil der österreichischen Lehre vertritt deshalb auch für die österreichische Zivilprozessordnung den Standpunkt, dass ungeachtet der §§ 281a, 488 Abs 4 öZPO eine Beweiswiederholung durch Verlesung von Protokollen selbst mit Zustimmung der Parteien unzulässig ist, wenn Beweise über Umstände aufzunehmen sind, die nur durch den persönlichen unmittelbaren Eindruck des Berufungssenates ermittelt werden können (Kodek in Rechberger, Kommentar zur ZPO2, Rz 2 zu § 488; Bajons in FS Fasching [1988] 19 [39, 49, 53]). Auch Fasching (ZPR2, Rz 1807) hat sich mittlerweile im Wesentlichen diesem Standpunkt angeschlossen: Auch seiner Ansicht nach darf trotz Unterlassung des Widerspruchs der Parteien dort keine mittelbare Beweiswiederholung durchgeführt werden, wo sich die Beweiswürdigungsrüge des Berufungswerbers auf solche Umstände stützt, die nur durch den persönlichen unmittelbaren Eindruck des Berufungssenates vom Beweismittel ermittelt werden können. Das Ermessen gemäss § 281a ZPO sei ein gesetzlich gebundenes, dessen Umfang durch den Zweck der Beweisaufnahme und den Inhalt und die objektiven Grenzen der Beweiswürdigung beschränkt sei (vgl auch Delle-Karth in ÖJZ 1993, 53 mwN).
Im besonderen Masse überzeugen die Ausführungen Bajons (in FS Fasching), die auszugsweise wie folgt lauten:
Beruhen die erstinstanzlichen Feststellungen auf der Überzeugung, die sich der Erstrichter gebildet hat, so können jene Elemente der Begründung, die persönliche Eindrücke des Richters verarbeiten, nur dadurch überprüft werden, dass sich das Berufungsgericht selbst solche eigenen Wahrnehmungen verschafft; dieses hat daher Beweise aufzunehmen und nicht bloss zu übernehmen. Denn eben dies bedeutet ja gerade ein Absehen von einer Beweiswiederholung, so dass damit lediglich eine E auf Grund der Aktenlage getroffen würde. Die Verlesung von Beweisaufnahmeprotokollen macht diesen Teil des Verfahrens eben weder zu einer eigenen Beweisaufnahme noch zu einer mündlichen Form der Stoffsammlung. Mit anderen Worten ändert die Verlesung im äusseren Rahmen einer öffentlichen Verhandlung nichts daran, dass der Sache nach schriftlich verfahren wird. Eine so besehen rein schriftlich gewonnene Entscheidungsgrundlage erfüllt aber grundsätzlich nicht die Anforderungen, die § 498 Abs 1 ZPO (= § 467 Abs 1 flZPO) an eine Beweisumwürdigung stellt (aaO, S 49).
Gelingt es dem Berufungswerber, Bedenken gegen die erstrichterlichen Tatsachenfeststellungen zu erwecken, so hat das Berufungsgericht grundsätzlich ein eigenes Beweisverfahren durchzuführen. Denn nur dieses legitimiert das Berufungsgericht überhaupt, vom bereits erzielten Beweisergebnis abzugehen. Die (abweichende) Überzeugungsbildung der zweiten Instanz muss also auf einem Verfahren beruhen, das die gleichen Garantien der Wahrheitsfindung aufweist, die dem erstinstanzlichen Verfahren eigen sind. Dies deshalb, weil dem Berufungssenat im individuellen Bewertungsvorgang selbst keine höhere Autorität als dem Erstrichter zukommt. Nur wo die Überzeugungsbildung auf von jedermann nachvollziehbaren Schlussfolgerungen beruht, ist sie von der Eigenwahrnehmung unabhängig, weil durch diese nicht weiter beeinflussbar. Der Beweisumwürdigung im engeren Sinn muss somit stets eine Beweiswiederholung im technischen Sinn vorausgehen (aaO, S 39).
Nach Meinung Bajons begründet ein Verstoss gegen diese Grundsätze je nach Schwere einen wesentlichen Mangel des Berufungsverfahrens oder allenfalls sogar Nichtigkeit (aaO, S 32). Eine solche Nichtigkeit könnte aber nur nach der ZPO bejaht werden, die in ihrem § 446 ZPO keine taxative Aufzählung der Nichtigkeitsgründe enthält. Als Verfahrensmangel müsste die Vorgangsweise des Berufungsgerichtes in der Revision gerügt werden.
Für die liechtensteinische StPO könnte man schliesslich überhaupt fragen, ob nach dem Wortlaut des § 225 eine Verlesung von Beweisprotokollen überhaupt zulässig ist. Das OG hatte offenkundig Bedenken gegen die Richtigkeit der erstinstanzlichen Feststellungen. Gemäss dem eingangs zitierten § 225 Abs 2 StPO wäre in diesem Fall die nochmalige Anhörung der Zeugen und Beschuldigten notwendig gewesen, worunter rein sprachlich die Verlesung von Protokollen wohl nicht zu verstehen ist.
Da daher die Frage, ob eine verlässliche Überprüfung der Beweiswürdigung des LG nur auf Grund des unmittelbaren Eindruckes der Zeugen und Angeklagten, somit auf Grund einer unmittelbaren Beweisaufnahme, oder aber auf Grund einer Verlesung von Protokollen möglich ist, nach stRsp eine Frage der Beweiswürdigung ist (EvBl 1985/70), hat die StA davon ausgehend zu Recht eine Beweisrüge erhoben, die nach § 237 Abs 2 StPO auch auf Grund dieser Erwägungen zur Aufhebung des Berufungsurteiles führt.
Sollte das Berufungsgericht weiterhin Bedenken gegen die erstinstanzliche Beweiswürdigung haben, die der OGH im Übrigen nicht teilt, so wird es die vom LG mündlich und unmittelbar aufgenommenen Beweise in derselben Form zu wiederholen haben.