2 CG.2002.4

2 CG.2002.4

Leitsatz 1a

Auch das faktische Organ einer Verbandsperson bindet diese mit seinen rechtsgeschäftlichen Erklärungen.Grundgedanke der Gleichstellung des faktischen Organs mit dem organschaftlich berufenen Verwaltungsrat ist es, dass eine Verbandsperson, die auf Fremdorganschaft beruht, aber im Geschäftsverkehr nicht durch die dazu berufenen Organe handelt und die effektive Geschäftsführung einem Dritten (faktischem Organ) überlässt, auch durch dessen rechtsgeschäftliches Handeln iS des Art 111 Abs 3 PGR verpflichtet wird, soll nicht der Schutzzweck dieser Gesetzesstelle gefährdet werden. Ein Verwaltungsrat, der zwar formell bestellt ist, ohne dass er aber tatsächlich die Geschäfte führt, ist als Strohmann oder pro-forma-Verwaltungsrat anzusehen. Faktisches Organ ist der sich organtypisch verhaltende Drahtzieher der Verbandsperson im Hintergrund (Hintermann), der zumindest in einem sehr massgeblichen Umfange solche Geschäftsführungsfunktionen ausübt bzw übernommen hat, wie sie nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag für den Verwaltungsrat oder für eine Geschäftsleitung bzw Direktion kennzeichnend sind. Die Position eines faktischen Organs kann, muss aber nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht beruhen.

Leitsatz 1b

Der Umstand, dass ein Vertragsteil seiner rechtsgeschäftlichen Erklärung nur "fiktive Bedeutung" beimisst, berührt als sogenannte Mentalreservation nicht deren Gültigkeit, es wäre denn, dass der andere Vertragsteil den Vorgang durchschaut.

Leitsatz 1c

Bei der Auslegung von Verträgen und schriftlichen Erklärungen sind auch die aus ihrem Anlass abgegebenen Erklärungen der Vertragspartner und die sich daraus ergebende Absicht zu berücksichtigen. Die Auslegung ist am Empfängerhorizont zu messen; die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen verständigen Menschen zu verstehen war. Auf die konkreten Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage ist hiebei Bedacht zu nehmen.

Leitsatz 1d

Nach dieser Gesetzesstelle darf ein zur Vorausleistung bzw zur Vorauszahlung verpflichteter Vertragspartner seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannte schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teils gefährdet ist.Diese Norm verfolgt ausschliesslich den Zweck, den solventen Vorleistungspflichtigen gegenüber dem insolventen Nachleistungspflichtigen zu schützen. Diese auf einen Vermögensverfall abgestellte Norm kann nicht analog auf Fälle angewendet werden, die mit einem Vermögensverfall des Nachleistungspflichtigen nichts zu tun haben. Wenn ein Vertragspartner die Gefahr des Verlustes der Gegenleistung freiwillig übernimmt, indem er sich zur Vorausleistung verpflichtet, steht ihm mit der vorerwähnten Einschränkung die Einrede des nicht erfüllten Vertrages nicht zu.

Aus den Entscheidungsgründen

1). Die Klägerin als Verkäuferin schloss am 31.05.2001 mit einer im Ersturteil näher bezeichneten jugoslawischen Gesellschaft (im Folgenden auch nur: B) einen - im Ersturteil wörtlich wiedergegebenen Vertrag - über die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme einer (gebrauchten) Rollenoffsetrotationsmaschine mit diversen Zusatzgeräten um den Gesamtpreis von DEM 3 600 000.-. Die Maschine sollte in Belgrad aufgestellt werden. Nach dem Inhalt des Kaufvertrages verpflichtete sich die Käuferin zur Leistung einer Anzahlung von 25 % des Kaufpreises (DEM 900 000.-) sowie einer weiteren Teil-(Voraus-)Zahlung von 45 % (DEM 1 620 000.-) bis zum 30.06.2001. Letztere Teilzahlung sollte gegen die Bestätigung der Verkäuferin erfolgen, dass diese mit der Demontage der Rotationsmaschine in Belgien begonnen hat.

In den Punkten 11 und 12 des Kaufvertrages (Zustand der Rotationsmaschine, Gewährleistung) ist ua festgehalten: "Wie am 07.02.2001 durch eine Delegation des Käufers am Standort Gent besichtigt. Die Maschinen/Aggregate sind bruch- und rissfrei. Sollten die Maschinen/Aggregate bis zur Übernahme irgendeinen Schaden erleiden, so wird dieser durch Ersatz neuer Teile vom Verkäufer behoben. Schwerwiegende Schäden wie Brand- und Wasserschäden, Bruch tragender Elemente, berechtigen den Käufer zum Rücktritt vom Vertrag". Mit der Demontage der Maschine sollte ab Mitte Juni 2001 begonnen werden.

Die Beklagte war ebenso wie das deutsche Verlagshaus "GJ" Gründungsgesellschafterin der B. Der Kaufvertrag wurde von Seiten der Beklagten (Mag PK) mit einem sogenannten "Gremialvorbehalt" seitens der Gesellschafterin GJ abgeschlossen, was bedeutete, dass er noch deren Zustimmung bedurfte. Als die Klägerin mit diesem Vorbehalt nicht einverstanden war, unterfertigte Mag PK ebenfalls am 31.05.2001 auf Briefpapier der Beklagten und in deren Namen ein an die Klägerin adressiertes Schreiben ua mit nachstehendem Inhalt:

«...Sehr geehrter Herr H,

ich bestätige Ihnen hiemit, dass zwischen den Gesellschaftern BP, GJ und M (= Beklagte) folgende Vereinbarung getroffen wurde:

GJ wird innerhalb von 4 Wochen ab Unterfertigung des oa Kaufvertrages die Zustimmung der entsprechenden Gremien nachreichen.

Sollte dies nicht oder nicht rechtzeitig erfolgen, so wird M (= Beklagte) anstelle von BP in diesen Kaufvertrag eintreten. ...»

2). Mit ihrer (Rechtfertigungs-)Klage vom 25.06.2003 begehrte die Klägerin von der Beklagten die Zahlung von EUR 1 288 455.54 sA (= DEM 2 520 000.- sA) mit der Behauptung, die Gesellschafterin GJ habe dem Kaufvertrag nicht zugestimmt und sei damit die Beklagte, die überdies mit einem weiteren Schreiben vom 26.07.2001 die Leistung einer Akonto-Zahlung in Aussicht gestellt habe, in den Kaufvertrag eingetreten und ihrerseits zur Vorauszahlung von 70 % des Kaufpreises verpflichtet.

Mag PK sei der wirtschaftlich Berechtigte der Beklagten und auch deren geschäftsführender Vertreter mit unbeschränkter Vertretungsmacht. Die Beklagte habe ebenfalls vertreten durch PK bereits im Jahre 1997 von der Celleschen Zeitung eine Druckmaschine gekauft und trete PK überdies in der breiten Öffentlichkeit als geschäftsführender Vertreter der Beklagten auf.

Die Beklagte sei mit ihrem Schreiben vom 31.05.2001 rechtswirksam in den mit der B gleichentags abgeschlossenen Kaufvertrag unter der aufschiebenden Bedingung eingetreten, dass GJ innerhalb von vier Wochen ab Unterfertigung des Kaufvertrages ihre Zustimmung nicht erteile.

3). Die Beklagte beantragte Klagsabweisung.

Es sei nicht richtig, dass Mag PK geschäftsführender Vertreter der Beklagten mit entsprechend unbeschränkter Vertretungsvollmacht sei. Dieser habe von Seiten der Beklagten am 12.10.2000 nur eine beschränkte Vertretungsvollmacht erhalten, die aber für solche Verpflichtungen keine Gültigkeit gehabt habe, welche ohne finanzielle Deckung durch die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel eingegangen worden seien. Diese eingeschränkte Vollmacht habe in der Zeit vom 12.10.2000 bis zum 11.10.2001 gegolten. Die Beklagte sei zwar eine der Gründungsgesellschafter der Firma B, betreibe jedoch selbst keinerlei Druckereibetrieb und benötige deshalb sicherlich keine Zeitungsdruckmaschine. Sie sei daher in die Verhandlungen zwischen der B und der Klägerin in keiner Weise eingebunden gewesen. Diese Verhandlungen habe Mag PK ausschliesslich als Vertreter der B geführt. Der Verwaltungsrat der Beklagten sei über diese Verhandlungen in keiner Weise orientiert gewesen.

Es sei zwar richtig, dass PK offenbar am 31.05.2001 gegenüber der Klägerin im Namen der Beklagten erklärt habe, dass die Beklagte in den mit der B abgeschlossenen Kaufvertrag als Käuferin eintreten werde, falls der Vertrag auf Grund des vereinbarten Gremialvorbehaltes scheitern sollte. Zu einer solchen Erklärung sei PK nicht ermächtigt gewesen und entfalte diese Erklärung für die Beklagte daher keine verbindlichen Rechtswirkungen. Entgegen dieser Erklärung sei zwischen den Gesellschaftern der B keine Vereinbarung erfolgt, auf die gestützt die Beklagte ihren Eintritt in den Kaufvertrag erklärt habe. Die Gesellschafterinnen der B hätten von der von PK am 31.05.2001 unterzeichneten Bestätigung auch nichts gewusst.

Der Geschäftsführer der Klägerin habe sich bei dieser Gelegenheit auch in keiner Weise bei Mag PK erkundigt, ob dies überhaupt berechtigt sei, solche Erklärungen für die Beklagte abzugeben. Im Hinblick auf den erheblichen Umfang dieses Geschäftes sei es für die Klägerin zwingend geboten gewesen, sich zu vergewissern, ob Mag PK dazu auch tatsächlich berechtigt sei. Das nachfolgende Schreiben vom 26.07.2001 sei von PK nicht einmal unterzeichnet und sei dessen Inhalt überdies völlig unbestimmt und damit keine Grundlage für eine rechtliche Verpflichtung der Beklagten. Allerdings ergebe sich aus diesem Schreiben vom 26.07.2001, dass zu diesem Zeitpunkt noch gar kein Vertrag mit der Beklagten abgeschlossen worden sei.

Der Grund, warum PK den vorgesehen gewesenen Vertragsabschluss mit der Klägerin später nicht mehr weiterverfolgt habe, liege darin, dass sich durch die Abklärungen der Verlagsgruppe GJ im August/September 2001 ergeben habe, dass die Klägerin gar nicht in der Lage sei, die von ihr im Vertrag vom 31.05.2001 eingegangenen Verpflichtungen zu erfüllen. Die Klägerin begehre die Bezahlung von 70 % des Kaufpreises, ohne Zug um Zug ihrerseits irgendwelche Leistungen anzubieten. Das Einzige, was die Klägerin gemacht habe, sei offenbar die Demontage der zur Lieferung vorgesehenen Druckmaschine und die Einlagerung derselben, wobei aber zwischenzeitlich offenbar schon Teile der Anlage an Dritte weiterverkauft worden seien. Die Klägerin könne daher auch bei voller Zahlung des Kaufpreises ihre Leistungen gar nicht erbringen und sei aus diesem Grunde nicht berechtigt, die Klagssumme zu fordern.

Hinsichtlich des weiteren umfangreichen Prozessvorbringens der Streitteile wird auf dessen zusammenfassende Wiedergabe im Ersturteil verwiesen.

4.1). Mit U vom 28.10.2003 gab das Erstgericht dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge. Es traf über den zu Pkt 1) wiedergegebenen Sachverhalt hinaus die Feststellungen laut den Seiten 12 bis 23 des Urteils, auf die verwiesen wird. Daraus sind, soweit für das Revisionsverfahren von Belang, hervorzuheben:

4.2). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft nach liechtensteinischem Recht und hat ihren Sitz in Vaduz. Verwaltungsrat mit Einzelzeichnungsrecht ist Dr iur MF.

Mit Datum vom 12.10.2000 erteilte die Beklagte dem Zeugen Mag PK eine Vollmacht ua mit folgendem Wortlaut:

«Vollmacht:

...mit der Berechtigung für uns und in unserem Namen vor Behörden und Privaten Erklärungen und Unterschriften abzugeben, Verträge abzuschliessen, Vergleiche einzugehen und alles vorzukehren, was er als im Interesse der Vollmachtgeberin gelegen erachtet.

Für Verpflichtungen, gleichgültig welcher Art, die der Vollmachtnehmer ohne finanzielle Deckung durch die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel eingeht, trägt die Gesellschaft keine Verantwortung und es haftet der Vollmachtnehmer persönlich.»

Mag PK ist im Handelsregister nicht als Mitglied eines Organs der Beklagten eingetragen. Er setzt die Beklagte nach aussen hin ein, um Geschäfte zu tätigen. Neben der schriftlichen Vollmacht gibt es zwischen der Beklagten und PK keine Absprachen. PK hat den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat der Beklagten Dr MF einmal gefragt, ob er Briefpapier der Beklagten haben könne. Er hat dieses dann erhalten bzw wurde auf Grund dieser Ermächtigung im Büro in Wien - von Frau S - über Anweisung von PK Briefpapier bzw EDV-mässig ein entsprechender Briefkopf angefertigt. PK ist sowohl für die Beklagte als auch für die Firma "X" tätig. Im Jahre 2001 hatte die Beklagte Vermögen in Höhe von CHF 1000.- bis 2000.-. PK hat Dr MF nie über das verfahrensgegenständliche Geschäft informiert. Es ist bislang noch nie vorgekommen, dass PK für die Beklagte Geschäfte abgeschlossen hat, die über seine Befugnisse nach der Vollmacht hinausgehen. Die Beklagte wird im Büro von Dr MF von einer Sachbearbeiterin betreut. Bestimmte Geschäfte, wenn Unklarheiten bestehen, werden auch ihm als Verwaltungsrat vorgelegt. Die im Büro für die Beklagte eingehende Post wird mit PK besprochen.

Der Kaufvertrag vom 31.05.2001 wurde vom Geschäftsführer der Klägerin mit Mag PK ausgehandelt.

PK hatte sich dem Geschäftsführer der Klägerin gegenüber als Verantwortlicher der B und des Verlages GJ vorgestellt mit der Aufgabe, einen Vertrag über den Aufbau einer Druckerei in Belgrad abzuschliessen. Zu den Vertragsverhandlungen trafen sich JH (der Geschäftsführer der Klägerin) und PK in Belgrad und auch in Wien. Es wurden auch Telefonate geführt; ein erster Kontakt betreffend die verfahrensgegenständliche Druckmaschine fand zwischen JH und MH von GJ statt. JH hat PK nie gefragt, wie bzw ob er die Beklagte vertreten könne. Ihm war lediglich bekannt, dass PK zusammen mit der Beklagten die Gesellschaft B gegründet hatte. Die Vollmacht Blg 1 war dem Geschäftsführer der Klägerin nicht bekannt. PK hatte in Wien Briefpapier der Beklagten. JH hat von der Firma GJ auch erfahren, dass PK auch sonst für die Beklagte gehandelt habe. Ihm war auch bekannt, dass PK für die Beklagte mit einem Vertreter des Handelsblattes verhandle. Der Name PK und der Name der Beklagten waren ihm bereits vor dem Abschluss des Kaufvertrages ein Begriff.

Die Klägerin hat die verfahrensgegenständliche Druckmaschine bislang nicht weiterverkauft mit Ausnahme eines in einem Ersatzteilpaket mitzuliefernden dritten Falzers.

JH wollte den im Kaufvertrag enthaltenen Gremialvorbehalt der Genehmigung des Vertrags durch GJ nicht akzeptieren. Er sagte PK, dass, wenn nicht ein Vertrag ohne Gremialvorbehalt abgeschlossen werde, die Druckmaschine anderweitig verkauft oder verschrottet werde, weil sie in Belgien abgebaut werden müsse. Auf das hin hat ihm PK angeboten, dass die Beklagte in den Vertrag eintrete, sollten GJ dem Vertrag nicht zustimmen. PK fertigte daraufhin in Wien in den Räumen der Firma "X" in Anwesenheit des JH das auf Briefpapier der Beklagten abgefasste Schreiben Blg E an und unterzeichnete dieses. Dies war zeitlich vor der Unterzeichnung des Kaufvertrages. PK hat dieses Schreiben weder mit Dr MF noch mit sonst jemandem von der Beklagten besprochen. Er ging davon aus, dass dieses Schreiben für JH zum Vertragsabschluss wichtig war. Weiters ging er auch davon aus, dass GJ den Gremialvorbehalt nicht ausüben werde. JH hätte den Kaufvertrag ohne Vorliegen der Bestätigung Blg E nicht abgeschlossen. Der Gremialvorbehalt ist erst kurz vor Vertragsunterzeichnung in den Vertragstext aufgenommen worden.

Die in der Blg E vom 31.05.2001 bestätigte Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der B gab es nicht. PK wusste das und er wusste auch, dass JH dies nicht gewusst hat.

Auf Briefpapier der Beklagten gelangte am 26.07.2001 folgendes Schreiben zur Klägerin:

«...Ich bestätige im Namen von M (=Beklagte) folgende Vorgangsweise:

Wir versuchen bis zum 08.08.2001 eine Zustimmung von GJ für eine Akonto-Zahlung an die Klägerin zu bekommen. Sollte dies nicht der Fall sein, wird die Beklagte eine entsprechende Zahlung zur Bestätigung des abgeschlossenen Vertrages leisten. Dazu werden wir spätestens 10.08. einen entsprechenden Zahlungsgrund vereinbaren.

Mit freundlichen Grüssen

iA Mag PK

nach Diktat»

Mag PK hat für die Beklagte mit der Firma Cellesche Zeitung - einzufügen: im Jahre 1997 - einen Kaufvertrag über eine alte Druckmaschine über DEM 60 000.- abgeschlossen. Der Kaufpreis wurde von der Celleschen Zeitung der Beklagten in Rechnung gestellt und von dieser bezahlt.

4.3). Rechtlich würdigte das Erstgericht den Sachverhalt wie folgt:

Nach Art 111 PGR verpflichteten Mitglieder von Organen von Gesetz wegen die Verbandspersonen sowohl durch den Abschluss von Rechtsgeschäften als auch durch ihr sonstiges Verhalten. Mag PK sei nicht als Mitglied eines Organs im Handelsregister der Beklagten eingetragen. Es stelle sich aber die Frage, ob er trotzdem als Organ zu betrachten sei. Abzustellen sei dabei auf einen funktionellen Organbegriff. Demnach sei auch derjenige als Organ einer juristischen Person anzusehen, der de facto Leitungsfunktionen wahrnehme bzw effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhabe, indem er Organen vorbehaltene E treffe oder die eigentliche Geschäftsführung besorge und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend bestimme (faktisches Organ); Organ der Verbandsperson sei also mit anderen Worten nicht nur, wer de forma mit der Leitung einer juristischen Person betraut sei, sondern auch, wer nur faktisch (de facto) damit befasst sei. Die Organeigenschaft werde schliesslich auch dann angenommen, wenn die Organstellung nicht durch Handelsregistereintrag, sondern durch Mitteilung oder konkludentes Verhalten der Verbandsperson kundgetan worden sei. Weder die satzungsmässige Bestellung noch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht sei also Voraussetzung der Organqualität (LES 2003, 128).

Davon ausgehend könne kein Zweifel daran bestehen, dass PK faktisches Organ der Beklagten sei: Er setze die Beklagte nach aussen hin ein, um Geschäfte zu tätigen. Ihm sei mit Einverständnis des Verwaltungsrates Dr MF Briefpapier der Beklagten zur Verfügung gestanden. Die Beklagte werde im Büro von Dr MF von einer Sachbearbeiterin betreut. Bestimmte Geschäfte würden auch ihm als Verwaltungsrat vorgelegt, wenn Unklarheiten bestünden. Die im Büro der Beklagten eingehende Post werde mit PK besprochen. Dies alles und vor allem auch Letzteres zeige, dass PK bei der Beklagten de facto Leitungsfunktionen wahrnehme bzw effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhabe, indem er die eigentliche Geschäftsführung besorge und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend bestimme.

Selbst wenn PK aber nicht faktisches Organ der Beklagten wäre, liege jedenfalls - aus mehreren Erwägungen - eine Anscheinsvollmacht vor.

Die Beklagte müsse sich demnach die Erklärungen insbesondere in den Schreiben Blg E und F ebenso wie das Wissen des Zeugen PK und dessen Aussagen zurechnen lassen.

Aus rechtlicher Sicht habe die Beklagte vertreten durch PK spätestens mit Schreiben Blg F erklärt, in den Kaufvertrag einzutreten, und zwar unter der Bedingung, dass GJ nicht bis spätestens 08.08.2001 die Zustimmung erteile. Insbesondere die Erklärung im Schreiben vom 26.07.2001 "wird die Beklagte eine entsprechende Zahlung zur Bestätigung des abgeschlossenen Vertrages leisten", könne nicht anders verstanden werden, als dass der Eintritt unmittelbar erfolge. JH habe diese Erklärungen nach guten Treuen so verstehen können, dass für den Eintritt der Beklagten in den Vertrag keine weitere Vereinbarung zwischen den Streitteilen notwendig sei. Dass nach dem Schreiben Blg F noch ein Zahlungsgrund zu vereinbaren sei, ändere daran nichts. Damit sei eher sozusagen eine buchhalterische Massnahme gemeint gewesen, dass eben noch ein Grund zur Zahlung erfunden werden müsse.

An alldem ändere auch nicht, dass es die im Schreiben vom 31.05.2001 bestätigte Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der B gar nicht gegeben habe. PK habe dies gewusst und ebenfalls davon Kenntnis gehabt, dass JH davon nichts gewusst habe. Im Wissen um das habe PK die beiden in den Schreiben Blg E und F enthaltenen Erklärungen der Klägerin gegenüber abgegeben.

Die Beklagte sei somit in den Vertrag eingetreten. Nach dessen Bestimmungen seien 70 % des Kaufpreises zur Zahlung fällig.

5). Mit dem nunmehr angefochtenen U gab das OG der Berufung der Beklagten keine Folge.

Das Berufungsgericht verneinte die von der Beklagten gerügten Verfahrensmängel und übernahm auch alle Feststellungen des Erstgerichtes als Ergebnis einer zutreffenden Beweiswürdigung.

Aus rechtlicher Sicht bejahte das OG die Stellung des Mag PK als faktisches Organ der Beklagten insbesondere unter Hinweis auf die Aussage des Verwaltungsrates Dr MF. Die Klägerin sei nicht verpflichtet gewesen, sich nach der Vertretungsmacht von PK zu erkundigen und habe die Vollmacht nur der Absicherung des im Handelsregister eingetragenen Verwaltungsrates gedient.

Bereits die Beilage E stelle einen bedingten Vertragseintritt der Beklagten in den Kaufvertrag dar und habe dieser Eintritt des Schreibens vom 26.07.2001 gar nicht mehr bedurft. Nach dem Inhalt der Blg F sei es unerheblich, ob PK die Vereinbarung zwischen den Gesellschaften der B frei erfunden habe. Entscheidend sei allein, dass darin der Vertragseintritt für den - tatsächlich eingetretenen - Fall erklärt worden sei, dass GJ binnen 4 Wochen ab Unterfertigung des Kaufvertrages die Zustimmung der entsprechenden Gremien nicht nachweise.

Der Kaufvertrag normiere eine Vorleistungspflicht der Beklagten, weshalb es auch unerheblich sei, dass die Klägerin mittlerweile den dritten Falzer weiterverkauft habe. Die Beklagte könne Zahlungen wegen allfälliger Mängel erst dann zurückbehalten, wenn die Vertragsabwicklung die Stadien zwischen lit b und e gem Z 33 des Kaufvertrages erreicht habe.

Auch hinsichtlich der von der Beklagten bestrittenen mängelfreien Lieferung sei darauf hinzuweisen, dass die Beklagte für 70 % des Kaufpreises "ohne Wenn und Aber" vorleistungspflichtig sei.

Auch der Zinsenzuspruch für die zweite Rate des Kaufpreises von 45 % seit 30.06.2001 bestehe zu Recht. Dies, weil die Beklagte spätestens 4 Wochen nach ihrer bedingten Eintrittserklärung vom 31.05.2001 Vertragspartnerin geworden sei und deshalb auch die Verantwortung dafür trage, dass mit der Demontage der Druckmaschine nicht bereits Anfang Juli begonnen werden habe können.

6). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die zulässige und fristgerecht erhobene Revision der Beklagten, die es mit einer Rechtsrüge vollinhaltlich anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der kostenpflichtigen Abweisung des Klagebegehrens beantragt.

In ihrer Revisionsbeantwortung stellt die Klägerin den Antrag, dem Rechtsmittel kostenpflichtig keine Folge zu geben. Auf das darin enthaltene Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revision zurückzukommen sein.

7.1). Die Beklagte bekämpft die Auffassung der Vorinstanzen, wonach Mag PK am 31.05.2001 berechtigt gewesen sei, die Beklagte rechtswirksam für den Abschluss eines Geschäftes dieser Dimension zu vertreten.

Ausgehend von der Vollmacht habe PK die Beklagte nur in dem Umfange binden können, als zum damaligen Zeitpunkt eine finanzielle Deckung durch die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel vorhanden gewesen sei. Diese Deckung sei aber im Umfange des Kaufpreises von DEM 3,6 Mio bei weitem nicht gegeben gewesen.

Für die rechtliche Qualifikation des PK als faktisches Organ fehlten entsprechende Feststellungen. Aus dem Sachverhalt lasse sich bestenfalls ableiten, dass PK gewissermassen im Hintergrund die Fäden ziehe und veranlasse, dass seitens der vertretungsberechtigten Organe der Beklagten gewisse Geschäfte getätigt würden. Feststellungen über ein regelmässiges Auftreten des PK als faktisches Organ der Beklagten lägen jedoch nicht vor. Dass PK zB Jahre vor dem gegenständlichen Geschäft einmal mit Wissen und Zustimmung der Beklagten für deren Rechnung eine alte Druckmaschine für DEM 60 000.- erstanden habe, ändere daran nichts.

7.2). Auch von einer Anscheinsvollmacht könne keine Rede sein und könne aus dem Umstand, dass PK offenbar in seinem Büro ein von ihm selbst für geschäftliche Zwecke in Auftrag gegebenes Briefpapier mit dem Briefkopf der Beklagten zur Verfügung gehabt habe, nicht ausreichen, um von einem von der Beklagten selbst geschaffenen äusseren Tatbestand zu sprechen, welcher die Klägerin davon überzeugen habe können, PK sei vertretungsberechtigt für die Beklagte.

Offensichtlich sei, dass es eine fahrlässige Unterlassung des Geschäftsführers der Klägerin gewesen sei, sich am 31.05.2001 nicht nach der plötzlich behaupteten Vertretungsmacht von PK für die Beklagte näher zu erkundigen bzw sich Belege dafür vorlegen zu lassen.

7.3). Der Inhalt des Schreibens Blg E vom 31.05.2001 stelle keineswegs einen Vertragseintritt unter bestimmten Voraussetzungen dar, sondern nur die Bestätigung einer angeblich bestehenden Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der Käuferin.

Im Gegensatz zum Erstgericht, welches die Auffassung vertreten habe, dass die Beklagte mit dem Schreiben Blg E einen Vertragseintritt unter bestimmten Voraussetzungen in Aussicht gestellt und diesen Vertragseintritt dann mit Schreiben vom 26.07.2001 vollzogen habe, vertrete das OG die Auffassung, dass die Blg E für sich allein bereits einen bedingten Vertragseintritt beinhalte und diese Bedingung eingetreten sei.

Woraus dieser rechtliche Schluss gezogen werde, sei beim Studium der Argumente des Obergerichtsurteils allerdings nicht ganz klar. Hiezu halte das Berufungsgericht nur lapidar fest, dass die Blg E einen bedingten Vertragseintritt in den Kaufvertrag beinhalte, was auch durch die Interpretationsversuche der Beklagten in der Berufung nicht aus der Welt geschaffen werde. Der Hinweis der Beklagten auf den Text und damit auf den rechtlich massgeblichen Inhalt des Schreibens Blg E werde vom OG nicht näher kommentiert.

PK habe im Schreiben vom 31.05.2001 nicht etwa festgehalten, dass er hiermit erkläre, dass die Beklagte in den Vertrag als Käuferin eintreten werde, falls GJ nicht binnen vier Wochen die Zustimmung nachreiche. Vielmehr werde in diesem Schreiben nur bestätigt, dass zwischen den Gesellschaftern der B vereinbart worden sei, dass die Beklagte anstelle von B in den Kaufvertrag eintreten werde, falls GJ nicht die Zustimmung nachreichen werde. Im Grunde genommen sei also im Schreiben Blg E nur auf die Existenz und den Inhalt einer anderen Vereinbarung hingewiesen worden, nachdem sich JH offenbar nicht damit zufrieden geben habe wollen, dass ihm ein solcher vorgesehener Vertragseintritt von Mag PK nur mündlich bestätigt werde.

7.4). Entgegen der Auffassung des OG sei die Beklagte trotz ihrer Vorauszahlungspflicht hinsichtlich der insgesamt 70 % des Kaufpreises berechtigt, zu überprüfen, ob die Lieferung der Maschine in vertragsgemässem Zustand und zum vertragsgegenständlichen Zweck überhaupt noch möglich sei. Die Beklagte müsse nämlich vor allem auf Grund gewisser von GJ erhaltener Hinweise über gewisse Eigenschaften des Kaufgegenstandes berechtigte Zweifel haben, ob diese Maschine am vorgesehenen Ort überhaupt den vorgesehenen Zweck erfüllen könne. Solche begründeten Zweifel vor Leistung eines Grossteils des Kaufpreises abklären zu lassen, müsse auch bei dieser Fassung eines Kaufvertrages möglich sein und erscheine es der Beklagten nicht richtig, dass es angeblich völlig gleichgültig sein solle, ob der Kaufgegenstand mit schweren Mängeln behaftet sei und ob die Verkäuferin allenfalls in der Zwischenzeit bereits Teile des Kaufgegenstandes an Dritte weiterverkauft habe.

Selbst wenn sich die sonstigen rechtlichen Einwände der Beklagten daher als nicht stichhaltig erweisen sollten, sei zumindest festzuhalten, dass die Rechtssache noch nicht spruchreif sei, bevor sich das OG nicht mit den Einwänden in den Punkten 3 e und 3 g der Berufung der Beklagten betreffend Feststellungsmängel hinsichtlich der Zweifel am technischen Zustand der Maschine und hinsichtlich des Weiterverkaufs des dritten Falzers inhaltlich auseinandergesetzt habe.

7.5). Wie schon in der Berufung vorgebracht, sei es vertragswidrig, die Beklagte zur Zahlung von Verzugszinsen für die zweite Rate von 45 % bereits seit dem 30.06.2001 zu verpflichten, obwohl die auslösende Bedingung für diese Zahlung, nämlich die Montage der Maschine durch die Klägerin, erst Ende November 2001 stattgefunden habe und daher erst ab dem 01.12.2001 Verzugszinsen verlangt werden können.

Die gegenteilige Begründung des OG sei völlig unlogisch. Auch wenn die Beklagte per 30.06.2001 Vertragspartnerin geworden sein sollte, liege die Verantwortung für den Zeitpunkt des Beginns der Demontage der Druckmaschine nicht bei der Käuferin, sondern ausschliesslich bei der Verkäuferin. Das Zinsenbegehren sei hinsichtlich der zweiten Rate von 45 % daher um 5 Monate auf jeden Fall zu kürzen.

Die Revision ist nur insoweit berechtigt, als sie sich gegen den Zinsenzuspruch richtet (Pkt 7.5).

Hiezu hat der Senat erwogen:

8). Gleich den Vorinstanzen ist der Senat der Überzeugung, dass PK als faktisches Organ der Beklagten anzusehen ist und die Beklagte mit seinen rechtsgeschäftlichen Erklärungen binden konnte.

Der OGH hat bereits in seiner E LES 2003, 128 f - damals aus Anlass einer zu beurteilenden deliktsrechtlichen Haftung einer Verbandsperson - mit ausführlicher Begründung dargelegt, dass nach der Bestimmung des Art 111 Abs 3 PGR (Art 55 Abs 2 ZGB) auf einen sogenannten funktionellen Organbegriff abzustellen ist. Demnach ist auch derjenige als Organ einer Verbandsperson anzusehen, der de facto Leitungsfunktionen wahrnimmt bzw effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhat, indem er Organen vorbehaltene E trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmt. Organ der Verbandsperson ist also nicht nur, wer de forma mit der Leitung einer juristischen Person betraut ist, sondern auch wer nur faktisch damit befasst ist. Weder die satzungsgemässe Bestellung noch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist also Voraussetzung der Organqualität (LES 2003, 132).

Das sinngemäss Gleiche muss auch für die rechtsgeschäftliche Vertretung von Verbandspersonen gelten.

Grundgedanke der Gleichstellung des faktischen Organs mit dem organschaftlich berufenen Verwaltungsrat ist es, dass eine Verbandsperson, die ja auf Fremdorganschaft beruht, aber im Geschäftsverkehr nicht durch die dazu berufenen Organe handelt und die effektive Geschäftsführung einem Dritten (faktischem Organ) überlässt, auch durch dessen rechtsgeschäftliches Handeln iS des Art 111 Abs 3 PGR verpflichtet wird, soll nicht der Schutzzweck der zitierten Gesetzesstelle gefährdet werden. Ein Verwaltungsrat, der zwar formell bestellt ist, ohne dass er aber tatsächlich die Geschäfte führt, ist als Strohmann oder Proforma-Verwaltungsrat anzusehen. (Faktisches) Organ ist auch der sich organtypisch verhaltende Drahtzieher der Verbandsperson im Hintergrund (Hintermann), der zumindest in einem sehr massgeblichen Umfange solche Geschäftsführungsfunktionen ausübt bzw übernommen hat, wie sie nach dem Gesetz und dem Gesellschaftsvertrag für den Verwaltungsrat oder für die gem Art 348 Abs 1 PGR (Art 717 Abs 1 ZGB) zu bestellende Geschäftsleitung bzw Direktion (welche ebenfalls den Vorschriften über die Verantwortung unterstehen) kennzeichnend sind (vgl auch Böckli, Schweizerisches Aktienrecht2 § 18 N 107, 109; Meier-Hajoz/Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht 9. Auflg § 16 N 378, 378b; § 2 N 24, 25, 26; Forstmoser/Meier-Hajoz/ Nobel, Schweizerisches Aktienrecht (Bern 1996) § 35 N 75; vgl auch BGE 114 V 213; 117 II 517; 128 III 92; dtBGH in BGZ 104/6).

Die Position eines faktischen Organs kann, muss aber nicht auf einer rechtsgeschäftlichen Vollmacht beruhen. Massgeblich für die Beurteilung der Organstellung von Personen, die nicht Verwaltungsräte einer AG sind, ist, ob sie nach aussen tatsächlich (faktisch) Funktionen von Organen erfüllen, indem sie den Organen vorbehaltene E treffen und/oder die eigentliche Geschäftsführung besorgen und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmen (BGE 114 V 78; BGE 114 V 213 mwN).

Auf den von der Revisionswerberin besonders hervorgehobenen Inhalt der von ihr dem Zeugen Mag PK am 12.10.2000 erteilten - im Übrigen nach aussen nie kundgemachten - Vollmacht kommt es demnach nicht entscheidend an. Davon abgesehen bezieht sich deren zweiter Absatz offenbar nur auf das Innenverhältnis zwischen der Beklagten und PK. In Bezug auf das Aussenverhältnis der Beklagten zu Dritten und im Geschäftsverkehr wäre die Einschränkung (... ohne finanzielle Deckung durch die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel ...) iS des § 869 ABGB auch zu unbestimmt und damit nicht rechtsunwirksam. Soferne aber der Verwaltungsrat damit seine Haftung aus dem Titel der Verantwortlichkeit zu beschränken beabsichtigte, wäre die Rechtswirksamkeit der Klausel gegenüber Dritten und auch der Gesellschaft selbst auch unter dem Gesichtspunkt eines Verstosses gegen die guten Sitten bzw eines Rechtsmissbrauchs einer strengen Prüfung zu unterziehen. Dazu bedürfte es einer entsprechenden, hier aber entbehrlichen Verbreiterung des Sachverhaltes.

Ausgehend von den vorgenannten Kriterien reichen aber die Feststellungen des Erstgerichtes aus, um die faktische Organstellung des PK zu bejahen. Der Verwaltungsrat der Beklagten (der in erster Linie zur Klarstellung des Sachverhaltes berufen gewesen wäre, auf dessen Parteienvernehmung im Rechtfertigungsprozess aber von Seiten der Beklagten verzichtet wurde), räumte immerhin im Einspruchsverfahren ein, dass PK die Beklagte nach aussen hin einsetzte, um Geschäfte zu tätigen und die Beklagte in seinem Büro - nur - von einer Sachbearbeiterin betreut wurde. PK bediente sich mit Zustimmung des Verwaltungsrates ua auch im Zusammenhang mit dem gegenständlichen Kaufvertrag des Briefpapiers der Beklagten und schloss in eigener Verantwortung Verträge, ua auch schon im Jahre 1997 hinsichtlich einer Druckmaschine. Die Behauptung der Revisionswerberin, letzterer Vertrag sei mit Wissen des Verwaltungsrates und deren Zustimmung erfolgt, entfernt sich von den Feststellungen des Erstgerichtes und den Urkunden M bis Q.

Die Überzeugung der Vorinstanzen, PK sei tonangebend gewesen, wird auch durch zahlreiche andere Verfahrensergebnisse beispielsweise die Blg W und X belegt, wonach der Genannte in der breiten Öffentlichkeit und gegenüber Medien als Verantwortlicher der Beklagten auftrat. Dieser Befund kann nicht dadurch relativiert werden, dass die Beklagte, wie schon erwähnt, offenbar aus prozesstaktischen Gründen auf die Parteienvernehmung ihres Verwaltungsrates verzichtete. Dr MF wäre in erster Linie dazu berufen gewesen, über die bei ihm vorhandenen Kenntnisse und seine allfällige Mitwirkung bei den diversen Engagements der Beklagten im Mediensektor in Jugoslawien und in der Slowakei Auskunft zu geben. Die Weigerung des Zeugen PK, über die Inhaberschaft der Aktien und die Person des Instruktionsberechtigten in Bezug auf die Beklagte auszusagen, passt in dieses Bild.

Zusammenfassend muss sich also die Beklagte das rechtsgeschäftliche Handeln des Mag PK, der - wie auch beim gegenständlichen Vertrag - de facto wie ein Geschäftsführer schaltete und waltete und damit die "operative Geschäftsführung" der Beklagten allein besorgte, zurechnen lassen. Ob und in welchem Umfang der Verwaltungsrat Dr MF vor dem streitgegenständlichen Kaufvertragsabschluss Agenden der Überwachung des Mag PK bzw der Vertretung der Beklagten nach aussen tatsächlich besorgte, steht mangels der Parteienvernehmung des Genannten nicht fest, kann aber aus den dargestellten Erwägungen dahingestellt bleiben.

9). Damit kommt es nicht mehr darauf an und ist nicht entscheidungsrelevant, ob die Erklärung vom 31.05.2001 der Beklagten auch unter dem Gesichtspunkt einer schlüssigen Bevollmächtigung bzw Anscheinsvollmacht zuzurechnen ist.

Zu den Rechtsausführungen zu Pkt 7.2) ist deshalb nicht weiter Stellung zu nehmen.

10). Die Revisionswerberin, die zu Pkt 7.3) im Schreiben Blg E nur den Hinweis auf die Existenz und den Inhalt einer anderen (tatsächlich nicht bestehenden) Vereinbarung zwischen den Gesellschaftern der B sieht, übergeht, dass diesem Schreiben vom Erstgericht festgestellte Gespräche zwischen dem Geschäftsführer der Klägerin und PK vorausgingen.

Bei der Auslegung einer schriftlichen Erklärung sind aber gem § 914 ABGB auch die aus ihrem Anlass hiezu abgegebenen mündlichen Erklärungen der Vertragspartner und die sich daraus ergebende Absicht zu berücksichtigen (JBl 1982, 142; NZ 1997, 93).

Hiezu stellte das Erstgericht fest, dass die Klägerin den Vertrag mit dem erst unmittelbar vor der Unterzeichnung ins Spiel gebrachten Gremialvorbehalt der GJ nicht akzeptieren wollte und ihr PK daraufhin anbot, dass die Beklagte in den Vertrag eintrete, sollte GJ nicht zustimmen. Vor dem Hintergrund dieses Anbotes des PK kann aber das Schreiben der Beklagten vom 31.05.2001 nur als definitiver Eintritt in den Kaufvertrag mit allen Rechten und Pflichten der B unter der aufschiebenden Bedingung verstanden werden, dass das Verlagshaus GJ dem Vertrag nicht zustimmt. Diese Bedingung ist eingetreten und der Kaufvertrag damit zwischen den Streitteilen zustande gekommen.

Entgegen der Meinung der Revisionswerberin würde im Übrigen auch eine nur am Text des Schreibens orientierte Auslegung gem § 914 ABGB zum gleichen Ergebnis führen:

Für die Auslegung von Willenserklärungen ist nicht die Vorstellung der Vertragsschliessenden massgebend, sondern ausgehend vom buchstäblichen Sinn des Ausdrucks die Absicht der Parteien zu erforschen. Hiebei ist die Auslegung am Empfängerhorizont zu messen; die aus der Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind nicht danach zu beurteilen, was der Erklärende sagen wollte oder was der Erklärungsempfänger darunter verstanden hat, sondern wie die Erklärung bei objektiver Beurteilung der Sachlage durch einen redlichen, verständigen Menschen zu verstehen war. Auf die konkreten Umstände, namentlich auf den Geschäftszweck und die Interessenlage ist hiebei Bedacht zu nehmen (ecolex 2000, 200 uva).

Ausgehend von diesen Kriterien und dem objektiven Erklärungswert des Schreibens sowie der entsprechend kundgetanen Interessenlage der Klägerin, die sich -ohne Perfektionierung des Vertragsabschlusses jedenfalls mit der Beklagten - mit einem Gremialvorbehalt von Seiten GJ nicht zum Kaufvertrag verstanden hätte, konnte sich die im Schreiben bestätigte Vereinbarung zwischen den Gesellschaften der B nur auf die Nachreichung der Zustimmung der entsprechenden Gremien dieses Verlagshauses beziehen und erklärte die Beklagte unabhängig davon ihren bedingten Eintritt in den Kaufvertrag anstelle von B, wozu es keiner Vereinbarung der Gesellschafter bedurfte. Nicht einmal PK, dessen Zeugenaussage mit vielen Vorbehalten zu begegnen ist, interpretierte "sein" Schreiben so wie dies die Beklagte nunmehr ausgelegt haben will. Dass PK hiebei die Zustimmung durch das Verlagshaus GJ als sicher unterstellte und dem Vertragseintritt der Beklagten damit nur "fiktive" Bedeutung beimass, vermag als sogenannte Mentalreservation iS des § 869 ABGB (§ 869 öABGB) die Rechtswirksamkeit des Vertragseintrittes nicht zu tangieren, es wäre denn - was nicht festgestellt wurde -, dass der andere Vertragsteil den Vorgang durchschaut (MGA des ABGB 36. Auflg E 19 und 20 zu § 889).

Im Ergebnis zu Recht hat also das Berufungsgericht im Schreiben Blg E vom 31.05.2001 einen rechtswirksamen und die Beklagte bindenden Vertragseintritt erblickt, von dem sich die Beklagte durch das nachfolgende Schreiben vom 26.07.2001 Blg F nicht mehr einseitig zu lösen vermochte. Auf den Inhalt und den mit dem Schreiben vom 26.07.2001 zum Ausdruck gebrachten Erklärungswillen kommt es deshalb nicht mehr an.

11). Mit ihrem Vorbringen zu Pkt 7.4) beruft sich die Beklagte inhaltlich auf das Rechtsinstitut der auch einem Vorleistungspflichtigen zustehenden sogenannten "Unsicherheitseinrede", wie es von der öRsp ausgehend von der Bestimmung des § 1052 Satz 2 ABGB (§ 1052 Satz 2 öABGB) auch für andere Schuldverhältnisse als den Kaufvertrag entwickelt wurde.

Nach dieser Gesetzesstelle darf ein zur Vorausleistung bzw zur Vorauszahlung verpflichteter Vertragspartner seine Leistung bis zur Bewirkung oder Sicherstellung der Gegenleistung verweigern, wenn diese durch ihm zur Zeit des Vertragsabschlusses nicht bekannte schlechte Vermögensverhältnisse des anderen Teiles gefährdet ist. Ein Teil der österreichischen Judikatur und Lehre wendet diese Bestimmung analog auch für Fälle an, in denen der Nachleistungspflichtige ein Verhalten an den Tag legt, aus dem zu schliessen ist, dass er sich der Erfüllung seiner eigenen Verbindlichkeit entziehen will bzw zur Gegenleistung nicht mehr befähigt erscheint (Binder in Schwimann PraxiskommzABGB2 Rz 74, 76 zu § 152; 10 Ob 695/88).

Der Senat vermag diese Ansicht nicht zu teilen:

Wenn, wie hier, ein Vertragspartner die Gefahr des Verlustes der Gegenleistung freiwillig übernimmt, indem er sich zur Vorausleistung verpflichtet, steht ihm die Einrede des nicht erfüllten Vertrages mit Ausnahme der durch das Gesetz selbst (§ 1052 Satz 2 ABGB) verfügten Einschränkung grundsätzlich nicht zu. Die Norm des § 1052 S 2 ABGB verfolgt ausschliesslich den Zweck, den solventen Vorleistungspflichtigen gegenüber dem insolventen Nachleistungspflichtigen zu schützen. Diese ausdrücklich auf einen Vermögensverfall abgestellte Norm kann nicht analog auf Fälle angewendet werden, die mit einem Vermögensverfall des Nachleistungspflichtigen nichts zu tun haben. Durch die Anerkennung eines Leistungsverweigerungsrechtes zugunsten des Vorleistungspflichtigen auch für den Fall, dass Letzterer nur die Erfüllungsfähigkeit bzw die Erfüllungsbereitschaft des Nachleistungspflichtigen bestreitet, würde praktisch die Vorleistungsvereinbarung ausser Kraft gesetzt werden. Der Vorleistungspflichtige soll es nicht in der Hand haben, durch Vorschützen von Gegenansprüchen bzw durch die Bestreitung der Erfüllungsfähigkeit bzw der Erfüllungsbereitschaft des nach dem Vertrag Nachleistungspflichtigen die Erfüllung der ihm obliegenden Vorleistung jahrelang unter Umständen bis zur rechtskräftigen Erledigung eines Rechtsstreites hinauszuziehen (Wahle in Klang KommABGB2 IV 2 72 f; WBl 1989, 219; Koziol/Welser, bürgerliches Recht II 11. Auflg 40).

Das Vorbringen der Beklagten auch in der Berufungsschrift ON 51 (Pkt 3 e und g), wonach das Verlagshaus GJ Zweifel am technischen Zustand der gegenständlichen Maschine äusserte und sich erhebliche Unstimmigkeiten in der technischen Spezifikation und Planung ergeben hätten, kann deshalb von vorneherein nicht von ihrer Vorauszahlungspflicht befreien. Dies auch deshalb nicht, weil die Beklagte die Maschine laut den Punkten 11 und 12 des Kaufvertrages in jenem Zustand kaufte, in dem diese am 07.02.2001 besichtigt wurde. Diese Besichtigung wurde im Übrigen auch vom Erstgericht ausdrücklich festgestellt.

Gleiches gilt für den mittlerweile erfolgten Verkauf des als Ersatzteil benötigten sogenannten dritten Falzers. Nach den glaubwürdigen Behauptungen der Klägerin kann dieser im Übrigen jederzeit und problemlos wieder erworben und an die Beklagte ausgeliefert werden.

Auch verstösst der Einwand der mit ihrer Vorleistung jahrelang säumigen Beklagten gegenüber der Klägerin, die vorläufig die Maschine auf eigene Kosten demontieren und einlagern musste und dazu nach wie vor gezwungen ist, gegen die Grundsätze von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (vgl auch 1 Ob 695/88).

Dabei muss auch nicht weiter der Frage nachgegangen werden, ob die Unsicherheitseinrede der Beklagten im vorliegenden Fall schon allein deshalb verwehrt sein muss, weil sie die Rechtswirksamkeit ihres Eintrittes in den Kaufvertrag bestreitet (vgl auch Aicher in Rummel KommABGB2 Rz 13 zu § 1052).

Damit bedarf es nicht der von der Revisionswerberin vermissten Feststellungen des Berufungsgerichtes, um die Rechtssache spruchreif zu machen.

12). Berechtigt ist die Revision jedoch im Zinsenpunkt.

Die zweite Teilzahlung von 45 % (DEM 1 620 000.-) ist nach Pkt 33 a des Kaufvertrages zwar seit dem 30.06.2001 fällig, jedoch an die Bestätigung der Klägerin gebunden, dass mit der Demontage der Rotationsmaschine in Belgien begonnen wurde. Eine solche Bestätigung ist von Seiten der Klägerin erst mit dem Schreiben vom 19.11.2001 erfolgt.

Das Argument des Berufungsgerichtes und der Klägerin, sie habe mit der Demontage nicht früher beginnen können, weil sie die erste Teilzahlung nicht am 30.06.2001 erhalten habe, schlägt nicht durch. Der Demontagebeginn sollte nach Pkt 13 des Kaufvertrages -ungeachtet des Gremialvorbehaltes durch GJ - Mitte Juni 2001, somit auch unabhängig vom Erhalt der ersten Teilzahlung erfolgen.

Schliesslich kann der Schade, der der Klägerin durch die Zahlungsverweigerung, Demontage der Maschine und deren Einlagerung erwuchs, nicht mit der Fälligkeit der zweiten Teilzahlung und damit dem Verzugsbeginn der Beklagten vermengt werden. Dies hat die Klägerin noch in ihrer Rechtfertigungsklage zutreffend erkannt, in der sie sich die separate Einklagung dieser aus dem Verzug der Beklagten erwachsenden Kosten vorbehielt.

Mit der zweiten Teilzahlung ist die Beklagte sohin erst ab dem Schreiben der Klägerin vom 19.11.2001 in Verzug, von dem nicht feststeht, wann es der Beklagten zuging. Entsprechend dem Zugeständnis in der Revision ist deshalb die Fälligkeit mit dem 01.12.2001 zu unterstellen.

In teilweiser Stattgebung der Revision war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.