2 Cg 2004.67-18
§§ 261,189, 250, 260, 446 ZPO Art 6 EMRK
Über die von der beklagten Partei erhobene Prozesseinrede ua der Unzulässigkeit des Rechtsweges wegen fehlender Vermittlung der Streitsache muss mündlich verhandelt und dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme hiezu gegeben werden. Die einer solchen Einrede stattgebende E des Gerichts ohne vorausgehende mündliche Verhandlung verletzt das rechtliche Gehör des Klägers und ist nichtig.
§§ 6, 7, 8, 28, 41 VAG § 190 ZPO
Beim Vermittlungsverfahren in bürgerlichen Rechtssachen handelt es sich um ein Verwaltungsverfahren, welches mit der Erlassung des Leitscheines seinen Abschluss findet. Die in den Verwaltungsbereich gehörige E «Erlassung des Leitscheines» bindet das Gericht, welches nicht befugt ist, korrigierend in ein abgeschlossenes Vermittlungsverfahren einzugreifen. Das Gericht ist auch nicht befugt, konkrete Weisungen hinsichtlich einer beim Vermittler anhängig gewesenen Rechtssache zu erteilen. Schliesslich liegt es ausserhalb der Kompetenz des Gerichts, die Unwirksamkeit eines vom Vermittler berichtigten Leitscheines zu konstatieren und/oder die Berichtigungsfähigkeit des Leitscheines zu verneinen.
1). Mit der am 09.03.2004 beim Erstgericht gegen die Beklagte, eine Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts, eingebrachten Klage begehrt der Kläger, ein in Liechtenstein ansässiger Patentanwalt, in der von ihm behaupteten Eigenschaft als Aktionär im Ausmass von 15 % der insgesamt 500 Anteile A gestützt auf Art 178 Abs 3 PGR die Feststellung der Nichtigkeit namentlich bezeichneter Beschlüsse, welche an der Generalversammlung der Beklagten vom 09.01.2004 gefasst wurden. Er habe seine Anfechtungsabsicht gem Art 179 Abs 1 PGR fristgerecht angekündigt.
Der Klage war ua der Leitschein des Vermittleramtes X vom 09.03.2004 beigefügt, laut dem die Beklagte -nach schriftlicher Entschuldigung - an der Vermittlungsverhandlung nicht teilgenommen hatte. In diesem Leitschein war als Kläger die C-AG, vertreten durch den Kläger, angeführt.
2.1). Das Erstgericht beraumte die Tagsatzung zur mündlichen Streitverhandlung für den 08.04.2004 an, zu der es die Beklagte unter Beischluss der Klageschrift lud.
2.2). Mit dem am 01.04.2004 beim Erstgericht eingelangten Schriftsatz beantragte die Beklagte die Zurückweisung der Klage mit der wesentlichen Begründung, dass auf dem Leitschein die C-AG als Klägerin aufscheine. Mit dem Kläger, der diese Klage eingebracht habe, habe eine Vermittlung nicht stattgefunden; da der Leitschein fehle, sei die Klage wegen Unzulässigkeit des Rechtsweges als zur Bestimmung einer Tagsatzung ungeeignet zurückzuweisen.
2.3). Mit B vom 01.04.2004 beraumte das Erstgericht den Tagsatzungstermin ab und wies die Klage «a limine» mangels Durchführung der vorgeschriebenen Vermittlung kostenpflichtig zurück. Unter Hinweis auf den - auf die C-AG als Klägerin lautenden - Leitschein vom 09.03.2004 machte sich das Erstgericht die Rechtsauffassung der Beklagten zu eigen.
3.1). Dieser B wurde vom Kläger fristgerecht mit Rekurs angefochten. Die Anführung der C-AG auf dem Leitschein beruhe auf einem blossen Versehen bzw Fehler des Vermittlers. Der Kläger habe für diese Gesellschaft, die er als Verwaltungsrat vertrete, gegen die Beklagte einen Rechtsstreit anhängig gemacht; umgekehrt trete die Beklagte in mehreren Vermittlungssachen als Klägerin gegen die Gesellschaft auf. Offenbar habe die Verwendung eines Computers mit gespeicherten Vorlagen zum Versehen des Vermittlers geführt.
Tatsächlich habe der Kläger unter ausdrücklicher Bezeichnung seiner Person als klagende Partei mündlich am 04.03. und schriftlich am 25.03.2004 die Vermittlungsverhandlung anbegehrt. Der Vermittler habe mit Schreiben vom 19.04.2004 seinen Fehler bei der Ausstellung des Leitscheines bestätigt und dem Kläger eine - auf ihn berichtigte - Ausfertigung des Leitscheines zugestellt, welche dem Rekurs beigefügt werde.
3.2). Die Beklagte beantragte in ihrer Rekursbeantwortung, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
Auch in der - zugleich mit der Rekursbeantwortung vorgelegten - Vorladung zur Vermittlungsverhandlung am 09.03.2004 scheine die C-AG als Klägerin auf, weshalb auch nur deren Begehren verhandelt worden sei. Somit könne keine Rede davon sein, dass der Leitschein falsch ausgestellt worden sei. Vielmehr habe es offenbar schon bei der Vorladung ein Missverständnis gegeben, welches vom Kläger spätestens an der Vermittlungsverhandlung zu bereinigen gewesen wäre.
Der mit Rekurs vorgelegte - berichtigte - Leitschein sei nichtig. Offenbar habe der Vermittler geglaubt, bei der Richtigstellung auf der Basis des Art 84 LVG zu stehen. Diese Gesetzesstelle spreche aber nur von Schreibfehlern, Rechenfehlern und anderen ähnlichen offenbaren Unrichtigkeiten. Die Wirkung einer derartigen Berichtigung beginne unter allen Umständen erst mit der Zustellung der berichtigten Ausfertigung an die Parteien (Art 84 Abs 3 LVG). Vor allem aber könne nur das berichtigt werden, was offensichtlich falsch sei. Offensichtlich falsch sei die Ladung gewesen. Somit hätte der Vermittler den Leitschein nicht «neu fassen» dürfen. Er hätte neuerlich und richtig laden müssen. Der neue Leitschein sei ohne gehörige Ladung erfolgt und daher nichtig. Somit könne das neue Vermittlungsprotokoll für den anhängenden Streit gar keine Wirkung «zeigen». Dies habe die Beklagte auch dem zuständigen Vermittler mitgeteilt und ersucht, dies richtigzustellen. Das entsprechende Schreiben an das Vermittleramt Triesen vom 29.04.2004 wurde mit der Rekursbeantwortung vorgelegt.
4). Mit dem nunmehr angefochtenen B vom 13.05.2004 gab das Rekursgericht dem Rekurs dahin Folge, dass es den angefochtenen B aufhob und die Rechtssache zur Verfahrensergänzung «im Sinne der Einleitung des Verbesserungsverfahrens hinsichtlich der Vermittlungsverhandlung» an das Erstgericht zurückverwies. Die Kosten des Verfahrens seien weitere Verfahrenskosten. Dem Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes wurde ein Rechtskraftvorbehalt iS des § 496 Abs 2 ZPO beigefügt.
Das OG traf unter Berücksichtigung auch und insbesondere der Vorbringen der Streitteile im Rekursverfahren sowie der mit den Rekursschriften vorgelegten Urkunden die Feststellungen laut S 3 und 4, auf die verwiesen werden kann.
Aus rechtlicher Sicht vertrat das Rekursgericht den Standpunkt, dass das Erstgericht gemäss den §§ 84 f ZPO verpflichtet gewesen wäre, die Klage zur Verbesserung des Leitscheines an den Kläger zurückzustellen. Da der Kläger aber nunmehr mit dem Rekurs eine Verbesserung vorgenommen habe, komme die Aufhebung des B zwecks Einleitung des Verbesserungsverfahrens nicht mehr in Betracht.
Allerdings erhebe sich die Frage, ob die vom Vermittler nach der gegenständlichen Klagszurückweisung vorgenommene Änderung der Parteienbezeichnung der klagenden Partei iS einer Verbesserung - ohne neuerliche Vorladung der Beklagten zur Vermittlungsverhandlung -zulässig gewesen sei oder ob es sich dabei um eine unzulässige nachträgliche Berichtigung der Parteienbezeichnung handle.
Bei der Prüfung der «gesetzmässigen Ausfertigung des Leitscheines» iS des § 41 VAG habe dem Erstgericht nicht auffallen können, dass im Zusammenhang mit der Ladung zur Vermittlungsverhandlung und in der Folge dem Ausstellen des Leitscheines dem Vermittler ein Versehen unterlaufen sei, sodass insoferne kein Anlass zu einer Verbesserung bestanden habe. Das Versehen des Vermittlers könne aber eindeutig aus dessen Fax vom 05.03.2004 (mit dem Rekurs vorgelegt) abgeleitet werden, in welchem als Kläger Dr EF und nicht die C-AG angeführt sei. Dies werde in der Rekursbeantwortung auch ausser Streit gestellt. Richtig sei, dass dieses Versehen auch dem Vertreter des Klägers hätte auffallen müssen, da sich aus der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung als klagende Partei eindeutig die C-AG ergebe. Auch im Zusammenhang mit der Vorlesung des Protokolles nach § 24 VAG hätte der anwesende Klagsvertreter erkennen müssen, dass im Protokoll und in der Folge im Leitschein die C-AG aufscheine und nicht der nunmehrige Kläger, der dort als Vertreter der C-AG angeführt sei. Spätestens bei Vorlage des Leitscheines im Zusammenhang mit der Klagseinbringung habe den Klagsvertretern bewusst werden müssen, dass hinsichtlich der klagenden Partei keine Parteienidentität zwischen der Klage und dem Leitschein bestehe. Auch wenn klägerischerseits der Irrtum des Vermittleramtes übersehen worden sei, bedeute dies nicht, dass eine Berichtigung bzw Verbesserung des Vermittleramtsverfahrens nicht mehr möglich sei.
Eine Berichtigung des Leitscheines dahin, dass als Kläger Dr EF anstelle der C-AG angeführt werde, komme schon deshalb nicht in Betracht, weil die Beklagte nicht davon ausgehen habe müssen, dass es sich hinsichtlich der Bezeichnung der klagenden Partei in der Vorladung um einen Irrtum handle. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sie mit Schreiben vom 09.02.2004 darauf hingewiesen worden sei, dass der (nunmehrige) Kläger beabsichtige, die Generalversammlungsbeschlüsse anzufechten und eine diesbezügliche Klage zu erheben. Es sei durchaus denkbar, dass in der Zwischenzeit (bis zur Vorladung zur Vermittlungsverhandlung) die Aktien bzw die Anfechtungsansprüche an die C-AG abgetreten worden seien, was deren ausschliessliche Aktivlegitimation (und nicht die des nunmehrigen Klägers) zur Folge hätte.
Hinsichtlich einer Partei, die in das Vermittleramtsverfahren nicht einbezogen worden sei (wie der nunmehrige Kläger), könne jedoch ein Leitschein nicht wirksam ausgestellt werden. Insoferne liege bezüglich dieser Person keine Vermittlung vor, sodass die nachträgliche Berichtigung des Leitscheines durch den Vermittler unwirksam sei. Nach Ansicht des Rekursgerichtes würden nämlich auch für das Vermittleramtsverfahren jene Grundsätze gelten, die im Zivilverfahren im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Berichtigung einer Parteibezeichnung anzuwenden seien, was sich insbesondere aus § 29 VAG ergebe. Danach komme eine Änderung des Leitscheines bezüglich der am Rechtsstreit beteiligten Personen nur insoweit in Betracht, als die Anordnung einer neuen Verhandlung beantragt werden müsse. Der Rechtsstreit dürfe allerdings bei Gericht noch nicht eingeleitet worden sein (§ 29 Abs 2 VAG). Eine Berichtigung der Parteibezeichnung komme dann nicht in Betracht, wenn ein bestehendes Rechtssubjekt gegen ein anderes ausgetauscht werden solle, wie es hier der Fall sei. Nur dann, wenn im Vermittleramtsverfahren die klagende Partei nur falsch bezeichnet worden, für die beklagte Partei jedoch eindeutig die richtige Partei erkennbar gewesen wäre (was hier nicht zutreffe), käme eine Richtigstellung der Parteienbezeichnung im Leitschein in Betracht, selbst wenn es zu einem Personenwechsel gekommen wäre.
Im vorliegenden Fall sei es aber für die Beklagte nicht erkennbar gewesen, dass irrtümlich die C-AG als Klägerin im Vermittleramtsverfahren auftrete, sodass eine Berichtigung der Parteienbezeichnung im Leitschein nicht in Frage komme.
Von einem versehentlichen Fehler in der Ausfertigung des Leitscheines könne schon deshalb nicht gesprochen werden, weil bereits in der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung als Kläger die C-AG angeführt sei und nicht Dr EF.
Unabhängig davon sei das Vermittleramtsverfahren (nicht der Leitschein) verbesserungsfähig. In das der Klagseinbringung vorgelagerte Vermittleramtsverfahren sei irrtümlich als «Kläger» die C-AG einbezogen und in der Vorladung angeführt worden. Dieser Irrtum könne aber dadurch behoben werden, dass das Vermittleramt eine neue Vermittlungsverhandlung mit dem richtigen Kläger Dr EF anberaume und die Beklagte zu dieser lade. Komme es zu keiner Vermittlung, sei der diesbezügliche Leitschein diesem Verfahren zugrunde zu legen. Einer solchen Vorgangsweise stehe § 29 Abs 2 VAG deshalb nicht entgegen, weil das Vermittleramtsverfahren schon vor Klagseinbringung beantragt und eingeleitet worden sei.
Somit habe das Erstgericht zu Unrecht die Klage ohne Durchführung eines Verbesserungsverfahrens hinsichtlich des Vermittleramtsverfahrens zurückgewiesen.
5.1). Gegen die Rekursentscheidung richtet sich der zulässige und fristgerecht erhobene Revisionsrekurs der Beklagten, die sie ihrem gesamten Inhalte nach und insbesondere auch deren Kostenvorbehalt mit einer Rechtsrüge mit dem Antrag bekämpft, den erstinstanzlichen B wiederherzustellen. Hilfsweise und unabhängig vom Ausgang des Revisionsrekursverfahrens wolle der Kläger zum Ersatz der Verfahrenskosten aller Instanzen verpflichtet werden.
5.2). In seiner Revisionsrekursbeantwortung beantragte der Kläger, das Rechtsmittel jeweils unter Kostenfolgen für die Beklagte zurück- bzw abzuweisen. Auf die darin enthaltenen Ausführungen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Rechtsrüge zurückzukommen sein.
6). Die Beklagte bestreitet auf das Wesentliche zusammengefasst die vom Rekursgericht bejahte Verbesserungsmöglichkeit der Klage bzw des Leitscheines gemäss den §§ 84 f ZPO iVm 41 VAG, zumal sie (die Beklagte) auf Grund der Vorladung zur Vermittlungsverhandlung nicht habe wissen können, ob nun wirklich der Kläger oder die C-AG gegen sie vorgehen wolle.
Die Rechtsprechung, wonach die blosse Unterlassung des Beischlusses eines Leitscheines bei Klagseinbringung ein nach § 84 ZPO zu beseitigendes Formgebrechen darstelle, könne auf den gegenständlichen Fall nicht angewendet werden, zumal hier überhaupt kein Leitschein vorgelegt worden sei.
Der Kläger sei rechtsfreundlich vertreten und hätte dessen RA bei der Ladung durch das Vermittleramt, bei Ausfertigung des Leitscheines und vor Einreichen der Klage auffallen müssen, dass ein Fehler vorliege. Auch wäre es dem Kläger freigestanden, beim Vermittler um die Durchführung einer korrekten Vermittlungstagsatzung anzusuchen.
Schliesslich sei auch der vom Rekursgericht ausgesprochene Kostenvorbehalt nach § 52 ZPO nicht gerechtfertigt. Der «Zwischenfall» iS des § 48 ZPO liege darin, dass der Kläger trotz mehrfacher Gelegenheit den für ihn offensichtlichen Fehler bei der Ausschreibung der Vermittlungsverhandlung, beim Ausstellen des Leitscheines und beim Einreichen der Klage nicht korrigiert habe, weshalb er nach der zitierten Gesetzesstelle für die gesamten dadurch verursachten Kosten einzustehen habe.
7). Hiezu hat der Senat erwogen:
Eingangs ist festzuhalten, dass das Erstgericht entgegen den zwingenden Bestimmungen der §§ 189, 250, 260 und insbesondere 261 ZPO (§§ 189, 239, 260 und 261 öZPO) über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges der Beklagten nicht verhandelte, wodurch es einerseits dem Kläger unmöglich war, zur Behauptung der fehlenden Vermittlung des Klagebegehrens Stellung zu nehmen und andererseits die für die Beurteilung dieser Frage wesentlichen Feststellungen nicht getroffen werden konnten.
Eine Zurückweisung der Klage a limine lag entgegen der Auffassung des Erstgerichtes, das der Beklagten auch die Kosten ihres Schriftsatzes zusprach, nicht vor, zumal die Klage der Beklagten bereits zugestellt und eine Streitverhandlung anberaumt worden waren. Ein Zurückweisungsbeschluss a limine wäre im Übrigen der beklagten Partei gar nicht zuzustellen gewesen (vgl Fasching ZPR² Rz 217, 731 f). Tatsächlich machte ja, wie ausgeführt, die Beklagte die Einrede der unvermittelt gebliebenen Streitsache mit Schriftsatz geltend und wäre hierüber gem § 261 ZPO zwingend mündlich zu verhandeln gewesen (Fasching aaO; vgl auch EvBl 1937/892).
Nun hat das Rekursgericht diese dem erstinstanzlichen B anhaftenden Verfahrens- und Feststellungsmängel dadurch behoben, dass es unter Verwertung der grossteils erst im Rekursverfahren vorgelegten Urkunden den Sachverhalt feststellte. Diese aus prozessökonomischer Sicht durchaus Sinn machende Vorgangsweise ist aber mit den Prozessgesetzen nicht vereinbar.
Es entspricht einem elementaren Grundsatz der ZPO, dass insbesondere auch im Rekursverfahren und im Rahmen einer Rekursentscheidung der erstinstanzliche B nur und ausschliesslich auf der Basis der zur Zeit seiner Erlassung gegebenen Sach- und Aktenlage zu überprüfen ist und auf Tatumstände und Beweise, die in erster Instanz nicht vorgekommen sind, keine Rücksicht genommen werden kann. Der erkennende Senat hat demnach auch in zahlreichen E zum Ausdruck gebracht, dass für die Rekursentscheidung solche Umstände irrelevant sind, die erst nach Erlassung der erstinstanzlichen E aktenkundig wurden, was selbst dann gilt, wenn der Rekurswerber in erster Instanz nicht gehört wurde (vgl LES 1998, 297 ua).
Auch wenn keiner der Streitteile diesen Verfahrensmangel rügte, ist es dem OGH nicht möglich, das vom Rekursgericht nicht prozessordnungskonform gewonnene Tatsachensubstrat einer abschliessenden rechtlichen Wertung zu unterziehen. Vielmehr muss es beim Befund bleiben, dass das Erstgericht ohne die zwingend vorgeschriebene Verhandlung über die Unzulässigkeitseinrede der Beklagten entschied und dem Kläger damit die Möglichkeit nahm, hiezu Stellung zu nehmen. Dadurch wurde sein rechtliches Gehör verletzt. Der darin gelegene Nichtigkeitsgrund war aus Anlass des gegenständlichen (zulässigen) Rechtsmittels von Amts wegen aufzugreifen und macht die - durch die Rekursentscheidung erfolgte - Aufhebung des erstinstanzlichen B unumgänglich. Schon aus diesem Gamde muss dem Revisionsrekurs ein Erfolg versagt bleiben.
Allerdings bedarf es einer amtswegigen Korrektur der rekursgerichtlichen E und der vom OG erteilten Ergänzungsaufträge.
Das Rekursgericht hat die Berichtigungsfähigkeit des Leitscheines verneint, jedoch eine Verbesserungsfähigkeit des Vermittlungsverfahrens für möglich und angezeigt erachtet und dem Erstgericht eine Verfahrensergänzung iS der Einleitung des Verbesserungsverfahrens hinsichtlich der Vermittlungsverhandlung (Anberaumung einer neuen Vermittlungsverhandlung sowie Ladung zu derselben mit dem «richtigen» Kläger) aufgetragen.
Dabei übersah das Rekursgericht, dass es sich beim Vermittlungsverfahren in bürgerlichen Rechtssachen um ein Verwaltungsverfahren handelt, welches mit der Erlassung des Leitscheines nach § 28 VAG seinen Abschluss findet. Die in den Verwaltungsbereich gehörige Verwaltungsentscheidung «Erlassung des Leitscheines» bindet das Gericht, welches nicht befugt ist, korrigierend in ein rechtskräftig abgeschlossenes Vermittlungsverfahren einzugreifen (LES 1995, 68 [72]; LES 1999, 316; LES 1982, 154). Dies ergibt sich schon aus der Grundstruktur der Landesverfassung, in der die Trennung von Verwaltung und Gerichtsbarkeit festgeschrieben ist und die eine instanzenmässige Verknüpfung von Verwaltungs- und Gerichtsinstanzen nicht zulässt, soweit nicht besondere Ausnahmen bestehen (LES aaO; LES 1984, 73 f). Eine solche Ausnahme besteht in Ansehung des Vermittlungsverfahrens und des Zivilprozesses in der hier vorliegenden Fallkonstellation nicht und kann auch nicht aus § 41 Abs 1 VAG erschlossen werden, wonach das LG im Falle einer nicht dem § 28 VAG entsprechenden Ausfertigung des Leitscheines diesen zur Ergänzung an den Vermittler zurückweisen kann.
Die in den §§ 6 und 7 VAG ua normierte Aufsichts- und Kontrollbefugnisse des Landesgerichtes betreffen die allgemeine Geschäftsführung der Vermittler und berechtigen das Prozessgericht nicht, konkrete Weisungen hinsichtlich einer beim Vermittler anhängig gewesenen Rechtssache zu erteilen. Auch die in § 7 Abs 4 VAG vorgesehene «Abhilfe» ist iS einer allgemeinen Aufsichtsbeschwerde und nicht eines formellen Rechtsmittels zu verstehen (vgl StGH in LES 2003, 173 f [176]). Das Rekursgericht war deshalb nicht berechtigt, dem Vermittler die Anberaumung einer neuen Vermittlungsverhandlung aufzutragen. Auch liegt es ausserhalb der Kompetenz des Gerichts, die Unwirksamkeit eines berichtigten Leitscheines zu konstatieren bzw die Berichtigungsfähigkeit eines Leitscheines zu verneinen.
Daraus folgt für die gegenständliche Rechtssache:
Das Erstgericht hat im fortzusetzenden Verfahren den Parteien Gelegenheit zu geben, zur Frage der Prozessvoraussetzung der nicht erfolgten Vermittlung dieser Rechtssache ein entsprechendes Vorbringen zu erstatten und Beweismittel vorzulegen. Sollte der mit der Rekursschrift vorgelegte Leitschein vom 09.03.2004 in seiner auf den Kläger berichtigten Form den Abschluss des Vermittlungsverfahrens bilden und nicht durch einen «neuen Leitschein» ersetzt bzw ein neues Vermittlungsverfahren eingeleitet worden sein (wie dies vom Beklagtenvertreter mit Schreiben vom 29.04.2004 - der Rekursbeantwortung beigeschlossen - beantragt wurde), ist das Erstgericht an dieses Ergebnis des Vermittlungsverfahrens gebunden und schon auf Grund der Rechtskraft und damit Bindungswirkung des vermittleramtlichen Protokolles (Leitscheines) auch in seiner berichtigten Fassung nicht befugt, dessen rechtmässiges Zustandekommen bzw deren rechtliche Zulässigkeit zu hinterfragen bzw zu überprüfen.
Diese Bindung an das vermittleramtliche Protokoll und den hierüber ausgestellten Leitschein ist, gleichgültig, ob dieses nun als Verfügung oder aber als ein von vorneherein unanfechtbarer Realakt iS des LVG anzusehen ist (vgl Kley, Grundriss des liechtensteinischen Verwaltungsrechtes 112 f, 115, 144 f), die rechtliche Folge der Gewaltentrennung und auch aus § 190 ZPO abzuleiten. Eine Bindung könnte nicht einmal dann verneint werden, wenn eine Partei des gerichtlichen Verfahrens am Vermittlungsverfahren gar nicht beteiligt werden, geschweige in einem Fall wie hier, bei dem die Beklagte geladen und zur Verhandlung nicht erschienen ist (vgl JBl 1980, 320; Spitzer in ÖJZ 2003, 4; Walter in ÖJZ 1996, 601 je mwN). Entgegen der von der Beklagten in der Rekursbeantwortung verfochtenen Auffassung konnte im Übrigen der Leitschein auch hinsichtlich der Parteienbezeichnung der klagenden Partei vom Vermittler gemäss den Art 31 Abs 1 und 4 LVG iVm § 419 ZPO korrigiert werden.
Die dieser Rechtslage widersprechende Rechtsauffassung des Rekursgerichtes und seine darauf beruhenden Ergänzungsaufträge mussten vom OGH auch ohne darauf abzielende Rüge der Parteien korrigiert werden, weil sie die Bindungswirkung des Vermittlungsverfahrens und dessen Ausganges für das Zivilgericht negieren und damit einen Nichtigkeitsgrund darstellen, der aus Anlass eines zulässigen Rechtsmittels von Amts wegen wahrzunehmen ist (vgl JBl 1996, 117).
Vor diesem Hintergrund erweisen sich die Ausführungen der Beklagten im Revisionsrekurs als allesamt nicht zielführend: Sie fussen auf der tatsachenwidrigen Prämisse, dass der Kläger seiner Klage überhaupt keinen Leitschein beischloss. Die Frage, ob ein Verbesserungsauftrag iS der §§ 84 f ZPO am Platze gewesen wäre, ist nur hypothetischer Natur, da es aus den schon genannten Gründen jedenfalls beim Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes zu verbleiben hat. Es bleibt jedoch anzumerken, dass das der Klage vorangegangene Vermittlungsverfahren eine Prozessvoraussetzung und damit die Voraussetzung für die Zulässigkeit des Rechtsweges darstellt. Der Leitschein selbst ist nach § 28 VAG eine Abschrift des vermittleramtlichen Protokolls über einen unvermittelten Rechtsstreit und seiner Natur nach ein blosses Beweismittel, dass das Vermittlungsverfahren durchgeführt wurde. Sowenig wie die (versehentliche) Nichtvorlage eines Beweismittels bzw Leitscheines die Zurückweisung der Klage ohne vorausgegangenen Verbesserungsversuch rechtfertigt, kann auch die Vorlage eines aus einem Amtsversehen unrichtigen, aber berichtigungsfähigen Leitscheines die sofortige Zurückweisung der Klage begründen. Entscheidend ist allein, ob eine Vermittlungsverhandlung stattfand und die Rechtssache unvermittelt geblieben ist. Dies wurde vom Kläger in der Klage unter Vorlage eines Leitscheines behauptet (vgl auch B vom 06.05.1999, 6 C 288/97-35; ELG 1962 bis 1966, 48; LES 1999, 316).
Die Aufhebung des erstinstanzlichen B ist schon deshalb unvermeidbar, weil das Erstgericht nicht über die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges verhandelte und keine Feststellungen traf. Damit ist es auch belanglos, ob und bei welchen Gelegenheiten der Kläger oder sein Vertreter die Möglichkeit gehabt hätten, die fehlerhafte Ausstellung des Leitscheines bzw der Vorladung zum Vermittlungstermin früher als dies tatsächlich geschehen ist zu beanstanden.
Auch der vom Rekursgericht ausgesprochene Kostenvorbehalt begegnet keinen Bedenken. Die Beklagte hat die Einrede der Unzulässigkeit des Rechtsweges wegen unvermittelter Streitsache erhoben. Mit dem im Ergebnis zu Recht erfolgten Aufhebungsbeschluss des Rekursgerichtes wurde über diesen Zwischenstreit nicht abschliessend entschieden, sodass die Bestimmung des § 52 Abs 1 ZPO Platz greift. Vom Ausgang dieses Zwischenstreits wird es abhängen, wer die Kosten desselben endgültig zu tragen hat. Für die Anwendung des § 48 ZPO ist schon deshalb kein Raum, weil der den Zwischenstreit auslösende Leitschein und die diesem vorausgegangene Ladung zur Vermittlungsverhandlung nicht dem Kläger, sondern dem Vermittler zuzurechnen sind. Auch die Kosten des Revisionsrekursverfahrens waren gem § 52 Abs 1 der endgültigen E in dieser Zwischenstreitigkeit vorzubehalten.