Second appeal judgment void without renewed oral hearingKI-generiert

2 Cg 2002.96

Leitsatz 1

§§ 412, 446 Abs 1 Z 2 und 4, 456, 479 f, 487 ZPO

Hat der OGH in einem Aufhebungsbeschluss die E des Berufungsgerichtes aufgehoben und die Rechtssache zur Fällung einer neuerlichen Sachentscheidung zurückverwiesen, so ist eine neuerliche Berufungsverhandlung nicht erforderlich.

Dies gilt dann nicht, wenn sich die Zusammensetzung des Berufungssenates geändert hat. In diesem Fall ist schon wegen des Unmittelbarkeitsgrundsatzes die Berufungsverhandlung von neuem durchzuführen.

Das (zweite) Berufungsurteil ist gem § 446 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO nichtig, wenn es ohne neuerliche Berufungsverhandlung in anderer Senatszusammensetzung als bei der ersten (vom OGH aufgehobenen) E gefällt wurde. Diese Nichtigkeitsgründe wirken absolut und unbeschadet der Frage, ob sie die Richtigkeit der E für den Revisionswerber beeinflusst haben. Das Gesetz unterstellt diese Relevanz unwiderleglich.

Aus den Entscheidungsgründen

Der Kläger begehrte von der Beklagten die Zahlung von CHF 479 535.- sA.

Das LG wies das Klagebegehren ab.

Das OG gab der Berufung des Klägers nach mündlicher Berufungsverhandlung am 04.09.2003 dahin Folge, dass es mit seinem mit einem Rechtskraftvorbehalt gem § 487 Z 3 ZPO versehenen B vom 04.09.2003 das Ersturteil aufhob und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen E an das LG zurückverwies.

Der OGH gab dem Revisionsrekurs der Beklagten mit B vom 01.04.2004, 2 Cg 2002.96-47, Folge, behob den Aufhebungsbeschluss des Berufungsgerichtes und trug diesem eine neuerliche E unter Bindung an die Rechtsansicht des OGH auf. Demnach ist die Klagsforderung verjährt und das Klagebegehren abzuweisen.

Mit dem nunmehr angefochtenen U vom 06.05.2004 gab das OG im zweiten Rechtsgang der Berufung des Klägers keine Folge, sondern bestätigte das erstinstanzliche (klagsabweisende) Urteil. Hiebei entschied das Berufungsgericht in einer gegenüber seiner ersten E geänderten Senatsbesetzung in nicht öffentlicher Sitzung, ohne eine neuerliche mündliche Berufungsverhandlung durchzuführen.

Gegen diese Berufungsentscheidung richtet sich die zulässige und fristgerecht erhobene Revision des Klägers wegen Nichtigkeit und unrichtiger rechtlicher Beurteilung mit den Anträgen, das Berufungsurteil ersatzlos wegen Nichtigkeit aufzuheben und in eventu das obergerichtliche U (gemeint: den Beschluss) vom 04.09.2003 wiederherzustellen bzw nach Aufhebung des Berufungsurteiles die Rechtssache zur Ergänzung und neuerlichen E - nach vorgängiger Abhaltung einer Berufungsverhandlung - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte beantragte in ihrer «Äusserung» (richtig: Revisionsbeantwortung), der Revision kostenpflichtig keine Folge zu geben.

Die Revision ist iS der Aufhebung des Berufungsurteiles wie aus dem Spruch ersichtlich berechtigt.

Der Kläger rügt als Nichtigkeit, dass das nunmehrige Berufungsurteil zwar vom ersten Senat des OG, jedoch in einer gegenüber dem Aufhebungsbeschluss vom 04.09.2003 hinsichtlich des Vorsitzenden sowie zweier Oberrichter geänderten Senatsbesetzung gefällt worden sei. Das Berufungsverfahren sei als Einheit aufzufassen und könne nicht während desselben Berufungsverfahrens eine unterschiedliche Besetzung des Senates in der Weise erfolgen, dass die Berufungsverhandlung in einer anderen Zusammensetzung durchgeführt als dann die E gefällt werde. Darin liege ein Verstoss sowohl gegen den Unmittelbarkeitsgrundsatz als auch gegen den Anspruch auf den gesetzlichen Richter.

Die Rüge ist berechtigt.

Zwar wäre das Berufungsgericht im vorliegenden Fall auf Grund des unverändert gebliebenen Prozessstoffes nicht verpflichtet gewesen, eine (neuerliche) mündliche Berufungsverhandlung anzuberaumen, worauf in der E des OGH auch ausdrücklich hingewiesen wurde (ON 47 S 18; vgl Fasching Komm IV S 368 Anm 3; S 414 Anm 11 mwN).

Dies galt aber wegen des in § 412 ZPO (§ 412 öZPO) normierten Unmittelbarkeitsgrundsatzes selbstverständlich nur für den Fall, dass das Berufungsurteil von den Richtern gefällt wird, die an der Berufungsverhandlung am 04.09.2003 teilnahmen. Bei einer Änderung in der Zusammensetzung des Senates ist eine mündliche Verhandlung und damit auch die Berufungsverhandlung grundsätzlich von Neuem durchzuführen.

Nach einhelliger österreichischer Lehre und Rechtsprechung ist das zweite berufungsgerichtliche U nichtig, wenn es ohne neuerliche Berufungsverhandlung in anderer Senatszusammensetzung als bei der ersten (vom OGH aufgehobenen) E gefällt wurde (EvBl 1959/301; Arb 7674; RIS Justiz RS 0041428; RS 0042162; zuletzt etwa 2 Ob 78/97b; Fasching aaO 121 f Anm 13; S 364; Kodek in Rechberger KommZPO² § 477 Rz 7; § 510 Rz 4 mwN).

Im vorliegenden Fall wurde die neuerliche E von einem hinsichtlich dreier Mitglieder einschliesslich des Vorsitzenden geänderten Berufungssenat gefällt, weshalb eine neuerliche Berufungsverhandlung erforderlich gewesen wäre. Dem angefochtenen U haftet deshalb die Nichtigkeit gem § 446 Abs 1 Z 2 und 4 ZPO (§ 477 Abs 1 Z 2 und 4 öZPO) an (EvBl 1959/301; 2 Ob 78/97b mwN).

Diese Nichtigkeitsgründe wirken absolut und unbeschadet der hier - gem § 480 ZPO (§ 511 öZPO) zu verneinenden - Frage, ob sie die Richtigkeit der E negativ für den Kläger beeinflusst haben. Das Gesetz vermutet diese Relevanz unwiderleglich (Rechberger-Simotta, ZPR 6. Auflg Rz 831).

Das angefochtene Berufungsurteil muss deshalb unbeschadet aller Überlegungen zur Prozessökonomie als nichtig aufgehoben werden. Entgegen der Meinung des Revisionswerbers wird auch im nunmehr dritten Verfahrensgang eine neuerliche Berufungsverhandlung dann entbehrlich sein, wenn jener Senat entscheiden könnte, der die erste Berufungsentscheidung (nach mündlicher Berufungsverhandlung) gefällt hat (2 Ob 78/97b).

Der Kostenvorbehalt beruht auf § 52 ZPO (§ 52 öZPO). Da nur die E des Berufungsgerichtes ohne ein vorausgegangenes Verfahren aufgehoben wurde, findet § 51 ZPO (§ 51 öZPO) keine Anwendung (Fucik in Rechberger aaO § 51 ZPO Rz 1; 2 Ob 78/97b).