13 RS 2005.78-31
§ 146 StGB
Betrug erfordert ein Täuschungsverhalten, das den Getäuschten in Irrtum führt, wodurch dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, die bei ihm oder einem anderen einen Vermögensschaden bewirkt. Diese Täuschungshandlung setzt grundsätzlich aktives Tun voraus, kann aber auch durch Unterlassen z.B. der gebotenen Aufklärungspflicht bestehen.
§ 15 Abs 2 StGB
Betrug ist dann versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, ihn auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Das Verschweigen einer früheren gutachterlichen Tätigkeit für einen Vertragspartner könnte nur dann den Tatbestand des versuchten Betruges verwirklichen, wenn tatsächlich ein falsches Gutachten zum Nachteil des anderen Vertragspartners erstellt und benutzt worden wäre.
Die Staatsanwaltschaft Mannheim führt gegen HGK, Dr. JR und Prof. Dr. RL ein Strafverfahren wegen Verdachtes des versuchten Betruges zum Nachteil der Firma EB AG, Karlsruhe. Unter Anschluss zweier Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse des LG Mannheim vom 29.03.2005 ersuchte die StA Mannheim am 05.04.2005 um Durchführung von Beschlagnahmen und Durchsuchungen in den Geschäfts- und sonstigen Räumen der Th AG, Vaduz. Die zitierten B vom 29.03.2005 wurden vom LG Mannheim wie folgt begründet:
"Die Firma EB AG war auf Grund eines Vertrages über den Verkauf und die Übertragung von Aktien vom 07.12.1995 Anteilseignerin an der Firma Th AG in Vaduz. Die Kaufpreiszahlung war vertraglich derart gestaltet, dass eine sofortige Abschlagszahlung geschuldet war, der restliche Kaufpreis aber 1999 in einem genau geregelten Verfahren, das eine Unternehmensbewertung beinhaltete, festgelegt werden sollte.
Entsprechende Anstrengungen fanden ursprünglich Anfang 1999 statt, wurden jedoch, offenbar weil die Technologie noch nicht so ausgereift war, dass eine Anlage im regulären Betrieb betrieben werden konnte, wieder beendet.
Ende 2002 gelang es HGK, dem Erfinder der Th-Technologie und mehrheitlich an den Th-Gesellschaften beteiligt, den damaligen Vorstandsvorsitzenden der Firma EB AG, GG, von einer gemeinsamen Unternehmenswertfindung unter Einbeziehung der Kanzlei Prof. Dr. L, deren gutachterliches Ergebnis betreffend den Unternehmenswert der Firma Th AG für beide Vertragsparteien bindend sein sollte, zu überzeugen. Nachdem GG über öffentliche Quellen nichts Nachteiliges über die Kanzlei in Erfahrung bringen konnte, schloss er am 28.01.2003 eine entsprechende Vereinbarung mit HGK.
Dieser hatte ebenso wie der in seinem Auftrag zwischen der Th-Gruppe und der Firma EB AG einerseits sowie der Kanzlei Prof. Dr. L andererseits den ständigen Kontakt haltende Dr JR, der für die Firma Th SA verantwortlich zeichnet, jedoch Kenntnis davon, dass Prof. Dr. L seit Ende der 80-er Jahre fortlaufend Mandate für die Gesellschaften wie die Gesellschafter, insbesondere HGK, wahrgenommen hatte. Hiezu gehörte vor allem, dass Prof. Dr. L bereits 1998/1999 die Unternehmensbewertung der Firma Th AG in Aussicht gestellt wurde sowie dass er 2002 im Rahmen einer Investitionsrechnung für das Betreiben einer Th-Anlage im Tessin tätig werden sollte. Diese Vorbefassung Prof. Dr. L, insbesondere soweit es den unmittelbaren Auftragsgegenstand betraf, wurde GG verschwiegen. Er wusste ebensowenig, dass Prof. Dr. L sich Mitte 1999 in einer mit der beruflichen Neutralitätspflicht nicht übereinstimmenden Weise persönlich während einer zivilrechtlichen Auseinandersetzung beim gegnerischen Prozessanwalt für HGK verwandt hatte.
Letzteres wurde im September 2003 bei der Firma EB AG dem Grunde nach bekannt und führte zur Ablehnung Prof. Dr. L als gemeinsamem Gutachter.
Ungeachtet dessen erstellte er im Juli 2004 unter Verweis auf seine Neutralität als Gutachter einen Bericht über den objektiven Unternehmenswert der Firma Th AG, auf dessen Grundlage HGK am 19.07.2004 einen Restkaufpreis in Höhe von EUR 45 085 000.- einforderte. Internen Unterlagen der Kanzlei Prof. Dr. L ist zu entnehmen, dass der Vorentwurf des Berichtes zur Abstimmung und Überarbeitung an die Th-Gruppe gesandt wurde.
Über die Restkaufforderung bestehen rechtliche Auseinandersetzungen zwischen den Kaufvertragsparteien.
Dieser Sachverhalt begründet den Verdacht des versuchten Betruges zum Nachteil der Firma EB AG. Die Gesellschaft in Gestalt des Vorstandsvorsitzenden GG hätte bei wahrheitsgemässer Darstellung der gegenseitigen Beziehungen zwischen der Th-Gruppe und Prof. Dr. L, die an dessen persönlicher Unvoreingenommenheit Zweifel entstehen lassen, die Vereinbarung vom Januar 2003 in Abänderung des Kaufvertrages vom Dezember 1995 nicht geschlossen. Diese war ursächlich für den Bewertungsbericht vom Juli 2004 und die darauf basierende Kaufvertragsforderung, die neben der drohenden zivilrechtlichen Auseinandersetzung eine konkrete Vermögensgefährdung für die Gesellschaft begründet."
Mit B vom 18.04.2005 ordnete das LG ua. die Durchsuchung der Räumlichkeiten des HGK und der Th AG sowie die Beschlagnahme der vorgefundenen Unterlagen an.
Der gegen diesen B von HGK und der Th AG erhobenen Beschwerde gab das OG mit B vom 18.08.2005 Folge und hob den angefochtenen B ersatzlos mit folgender Begründung auf:
Gestützt auf §§ 92 und 96 StPO ist eine Hausdurchsuchung und Beschlagnahme von Unterlagen nur dann zulässig, wenn gegründeter Verdacht einer strafbaren Handlung besteht. Gegenständlich wird den im Ausland verfolgten Verdächtigen der Verdacht des versuchten Betruges zum Nachteil der Firma EB AG vorgeworfen. Entgegen der Ansicht des Erstgerichtes ergibt sich aus dem von der rechtshilfeersuchenden Behörde geschilderten Sachverhalt nicht der Tatverdacht des Betruges. Tatbildlich handelt, wer einen anderen zu einem dessen oder eines Dritten Vermögen schädigenden Verhalten verleitet, indem er ihn über Tatsachen täuscht. Mit Eintritt des Vermögensschadens ist das Tatbild erfüllt und der Betrug vollendet. Der objektive Tatbestand erfordert sohin die Vornahme einer Täuschungshandlung, dadurch die Verursachung eines themagleichen Irrtums, dadurch die Vornahme einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung und dadurch schliesslich den Eintritt eines Vermögensschadens. In subjektiver Hinsicht verlangt der Tatbestand den Vorsatz, durch das Verhalten des Getäuschten sich oder einen Dritten unrechtmässig zu bereichern.
Aus dem von der ersuchenden Behörde geschilderten Sachverhalt lässt sich nun nicht erkennen, ob der von der Firma EB AG und HGK bestellte Sachverständige Prof. Dr. L ein tatsachenwidriges Gutachten erstellte. Insbesondere lässt sich nicht entnehmen, ob der vom Sachverständigen berechnete Restkaufpreis von EUR 45 085 000.-tatsachenwidrig ist und nicht dem Wert des Unternehmens entspricht. Es steht sohin nicht fest, ob der vom Gutachter Prof. Dr. L festgestellte Restkaufpreis unrichtig ist und ob er entgegen seiner Fachkenntnis ein unrichtiges Gutachten erstellte. Dem geschilderten Sachverhalt lässt sich auch nicht entnehmen, ob der vom Gutachter Prof. Dr. L festgestellte Kaufpreis objektiv unrichtig ist.
Die Tatsache, dass man der Firma EB AG die frühere Tätigkeit des Gutachters für die Th AG und für Gesellschafter verschwieg, vermag nicht zu beweisen, dass der vom Gutachter erstellte Befund unrichtig ist. Qualifiziert man dieses Verschweigen als Täuschungshandlung, so kann diese nicht zur irrtumsbedingten Vermögensdisposition führen.
Aus dem geschilderten Sachverhalt lässt sich zusammengefasst nicht erkennen, ob eine Täuschungshandlung stattgefunden hat. Feststeht, dass auf Grund des Gutachtens keine weitere Kaufpreiszahlung erfolgte. Da es an dem wesentlichen Tatbestandsmerkmal des Betruges fehlt, war der Beschwerde Folge zu geben.
Dieser B wurde von der StA mit Revisionsbeschwerde zum OGH bekämpft.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde keine Folge.
Gemäss § 92 Abs 1 StPO darf eine Hausdurchsuchung nur dann vorgenommen werden, wenn gegründeter Verdacht vorliegt, dass sich darin eine eines Verbrechens oder Vergehens verdächtige Person verborgen halte oder dass sich daselbst Gegenstände befinden, deren Besitz oder Besichtigung für eine bestimmte Untersuchung von Bedeutung sein könne. Werden Gegenstände gefunden, die für die Untersuchung von Bedeutung sein können oder dem Verfall oder der Einziehung unterliegen, so sind sie gem § 96 Abs 1 StPO in ein Verzeichnis zu bringen und in gerichtliche Verwahrung oder doch unter gerichtliche Obhut oder in Beschlag zu nehmen.
Zentrale Voraussetzung für die Anordnung der Hausdurchsuchung und Beschlagnahme ist sohin das Vorliegen eines konkreten Verdachtes einer bestimmten strafbaren Handlung. Zweck einer Hausdurchsuchung ist die Auffindung bis dahin nicht verfügbarer oder unbekannter Beweismittel (Foregger-Fabrizy, StPO8, S 234 f).
Der Erstrichter hat die formellen und inhaltlichen Voraussetzungen (insbesondere die Verdachtslage) für gegeben angesehen und mit seinem B vom 18.04.2005 die ersuchte Hausdurchsuchung und Beschlagnahme angeordnet. Demgegenüber verneinte das OG das Vorliegen einer hinreichenden Verdachtslage und hob den vom LG gefassten B ersatzlos auf.
Die Revisionsbeschwerdeführerin vermeint nun, dass der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt für die Vornahme der ersuchten Rechtshilfe ausreiche, ohne jedoch diese Ansicht näher zu begründen. Der OGH kann sich dem aus folgenden Erwägungen nicht anschliessen:
Betrug erfordert ein Täuschungsverhalten, das den Getäuschten in Irrtum führt, wodurch dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, die bei ihm oder einem anderen einen Vermögensschaden bewirkt (siehe Kirchbacher/Presslauer im WK, Rz 2 zu § 146 StGB).
Auf der inneren Tatseite ist darüber hinaus ein Vorsatz auf unrechtmässige Bereicherung nötig (Rz 5). Die Täuschungshandlung setzt grundsätzlich ein aktives Tun voraus, kann aber auch durch Unterlassen der gebotenen Aufklärungspflicht, etwa so wie im vorliegenden Fall durch Verschweigen der Gutachtertätigkeit des Dr. L für HGK, bestehen (Rz 23). Eine solche Aufklärungspflicht kann auf Rechtsvorschriften, freiwilliger Pflichtenübernahme oder vorangegangenem Verhalten beruhen (Rz 24). Im vorliegenden Fall bestand eine Aufklärungspflicht seitens der Beschuldigten weder auf Grund von Rechtsvorschriften noch freiwilliger Pflichtenübernahme, sondern könnte allenfalls in einem vorangegangenen Verhalten beruhen. Dieses bewirkt dann eine Pflicht zur Aufklärung, wenn gutgläubig bei einem anderen ein Irrtum veranlasst wurde, der den Getäuschten zu einer schädigenden Vermögensverfügung veranlassen könnte (Rz 27). Das bedeutet für den Betrug: Unterlassen der gebotenen Aufklärung ist einer Tatbildverwirklichung durch aktives Tun gleichwertig, wenn es den Sinn einer über Tatsachen täuschenden Äusserung bestimmten Inhaltes hat (Fuchs AT I4 326; Rz 30).
Im vorliegenden Fall haben die Beschuldigten gegenüber GG verschwiegen, dass Dr. L seit den 80-er Jahren Mandate für die Th AG und HGK wahrgenommen hat. Nach obigen rechtstheoretischen Ausführungen könnte also der Tatbestand des Betruges tatsächlich durch Unterlassung verwirklicht worden sein, wenn Dr. L tatsächlich im Zusammenwirken mit HGK ein falsches Gutachten mit überhöhtem Firmenwert erstattet hätte, GG durch das Verschweigen der früheren Gutachtertätigkeit des Dr. L für HGK und die Th AG und durch dieses Gutachten in Irrtum geführt wurde und dadurch ein Vermögensschaden entstanden ist.
Im deutschen Strafverfahren wird jedoch den Beschuldigten von der deutschen StA nicht vollendeter Betrug vorgeworfen, sondern "nur" den Tatbestand des versuchten Betruges verwirklicht zu haben, so dass sich die Frage stellt, ob auch versuchter Betrug durch Unterlassung begangen werden kann. Ausjudiziert ist, dass bei echten Unterlassungsdelikten (wie z.B. Imstichlassen eines Verletzten) Versuch nicht möglich ist, wohl aber bei sogenannten unechten Unterlassungsdelikten, wozu auch der Betrug zu zählen ist (Hager/Massauer im WK, Rz 16 zu § 15 StGB).
Nach der allgemeinen Regel des § 15 Abs 2 StGB ist Betrug dann versucht, sobald der Täter seinen Entschluss, ihn auszuführen, durch eine der Ausführung unmittelbar vorangehende Handlung betätigt. Bloss vorbereitende Täuschungshandlungen, die das Gelingen einer späteren derartigen Irreführung ermöglichen oder erleichtern sollen, ohne selbst für den durch jene Täuschung auszulösenden Willensentschluss des Getäuschten zumindest mitbestimmend zu sein, entsprechen diesem Erfordernis jedoch nicht und kommen daher als tatbestandsmässige Ausführungshandlung iS des § 146 StGB nicht in Betracht (JBl 1990, 329; Carollus, "Zum Versuchsbeginn beim Betrug", JBl 1989, 627).
Das Verschweigen der früheren gutachterlichen Tätigkeit des Dr. L für die Th AG und HGK allein genügt demnach nicht für die Annahme eines Versuches, sie wäre als straflose Vorbereitungsunterlassung mit Täuschungseffekt anzusehen. Damit dieses Unterlassen in Form des versuchten Betruges auch strafbar wird, muss noch etwas anderes dazu kommen. Nämlich, dass Dr. L auf Grund des verschwiegenen Naheverhältnisses zu HGK tatsächlich ein falsches Gutachten zum Nachteil von GG erstellt hat. Beides zusammen, Verschweigen der bisherigen Tätigkeit von Dr. L für die Th AG und für HGK und Erstellung eines falschen Gutachtens durch Dr. L könnten den versuchten Betrug darstellen. Nun ergibt sich aber aus dem von der StA Mannheim mitgeteilten Sachverhalt mit keinem Wort, ob Dr. L ein tatsachenwidriges falsches Gutachten zugunsten von HGK und zum Nachteil der Firma EB AG, vertreten durch GG, erstellt hat. Ob der von Dr. L ermittelte Unternehmenswert von EUR 45 085 000.-überhöht ist oder nicht, wird weder im Rechtshilfeersuchen noch in der Begründung der beigefügten Durchsuchungs- und Beschlagnahmebeschlüsse des LG Mannheim erwähnt. Auch hinsichtlich der subjektiven Tatseite, dass nämlich die Beschuldigten durch dieses Verschweigen der Gutachtertätigkeit von Dr. L für die Th AG und HGK und durch eine falsche Gutachtenserstellung vorsätzlich den Vertragspartner schädigen wollten, enthalten diese Unterlagen keine Anhaltspunkte.
Der OGH teilt daher die Ansicht des Beschwerdegerichtes, dass ein gegründeter Verdacht hinsichtlich des Vorwurfes, den versuchten Betrug begangen zu haben, nicht gegeben ist, weshalb der Revisionsbeschwerde der Fürstlichen StA keine Folge zu geben war.