13 EU 2002.811-58
§ 220 Z 3 StPO
Spruch und Gründe des U bilden eine Einheit. Es genügt daher, wenn sich die entsprechenden Feststellungen an irgendeiner Stelle des U finden, so wenn im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eine Ergänzung der Feststellungen über den Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz beim Betrug getroffen werden.
§§ 234 Z 1, 219 Abs 2 StPO
Feststellungsmängel in einem erstgerichtlichen Schuldspruch sind für die StA unbekämpfbar. Ein Freispruch durch das Berufungsgericht könnte daher nur aufgrund eigener, vom Berufungsgericht aufgrund einer Beweiswiederholung oder Beweisergänzung getroffenen Feststellungen erfolgen.
§ 43 Abs 1 StGB
Stehen einer massiven einschlägigen Vorstrafenbelastung keine Milderungsgründe gegenüber, so ist die Gewährung der bedingten Strafnachsicht daher nicht geeignet, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Wiederholung gleicher oder ähnlicher Straftaten abzuhalten, so dass sowohl aus spezialpräventiven als auch generalpräventiven Gründen die Vollziehung der verhängten Geldstrafe erforderlich ist.
Am 14.11.2000 mietete der Beschuldigte NN, ein deutscher Staatsbürger, in Begleitung einer jungen Frau im Hotel X ein Zimmer. Dieses benutzte er zwei Nächte und bezahlte dafür sowie für die Konsumationen den Barbetrag von CHF 1727.-.
Am 09.12.2000 erschien der Beschuldigte wiederum in Begleitung derselben Dame im Hotel X. Er beabsichtigte, für die Zeit vom 09.12. bis 15.12.2000 ein Zimmer zu mieten. Da jedoch nur mehr für die Zeit vom 09.12. bis 12.12.2000 ein Zimmer frei war, mietete er ein Doppelzimmer bis zum 12.12.2000, dh für insgesamt drei Nächte. Dieses Zimmer benutzte er in der Folge auch. In den drei Tagen seines Aufenthaltes bezog er auch verschiedene Konsumationen (Restaurant, Minibar) und liess weitere Ausgaben auf das Zimmer buchen.
Am 12.12.2000 räumten der Beschuldigte und seine Begleiterin nach entsprechender Aufforderung das Zimmer und gingen mit dem Gepäck zur Rezeption des Hotels X. Dort erklärte der Beschuldigte, dass er nicht genügend Geld in bar dabei habe und daher noch schnell auf die Bank gehen müsse. In der Folge verliess er das Hotel und kam nicht mehr zurück. Die Rechnung für die drei Übernachtungen und die diversen Konsumationen im Gesamtbetrag von CHF 2089.60 liess er unbezahlt. Die Privatbeteiligte AA vom Hotel X erstattete daraufhin Strafanzeige wegen Betruges und schloss sich mit dem Forderungsbetrag von CHF 2089.60 dem Strafverfahren an. Bis heute hat der Beschuldigte diese Forderung nicht bezahlt, obwohl dies gem Schreiben seines Anwaltes vom 17.06.2002 in Aussicht gestellt wurde.
NN wurde deswegen vom LG mit U vom 04.11.2002 in Abwesenheit (Ladung ausgewiesen) wegen Vergehens des Betruges nach § 146 Abs 1 StGB schuldig erkannt und zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen à CHF 50.- sowie zum Ersatz der Kosten verurteilt. Gemäss § 43 Abs 1 StGB wurde die Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Rechtlich erachtete das LG den Tatbestand des Betruges durch das festgestellte Verhalten des Beschuldigten für erfüllt, wobei das LG dazu Folgendes ausführte:
"Er täuschte das Hotel X bzw die entsprechenden Vertreter über seine Zahlungsfähigkeit und -willigkeit. Aufgrund seines Verhaltens ist davon auszugehen, dass er gar nie die Absicht hatte, die Hotelrechnung zu bezahlen. Insoweit wurde die Geschädigte getäuscht. Der Vermögensschaden von CHF 2089.60 ist ausgewiesen. Auch der Kausalzusammenhang zwischen der Täuschungshandlung des Beschuldigten, dem Irrtum der Geschädigten und dem dadurch verursachten Vermögensschaden ist gegeben. Das vorsätzliche Handeln des Beschuldigten und seine Bereicherungsabsicht liegen ebenfalls auf der Hand."
Trotz der Vorstrafenbelastung des Beschuldigten sah das LG im Hinblick auf die lang zurückliegenden Vorstrafen davon ab, eine Freiheitsstrafe zu verhängen und gewährte andererseits dem Beschuldigten die bedingte Strafnachsicht.
Gegen dieses U erhob die StA Berufung wegen des Ausspruches über die Strafe. Unter Hinweis auf die umfangreichen Vorstrafen beantragte sie, den Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht aus dem angefochtenen U auszuscheiden.
Mit U vom 26.02.2003 änderte das OG aus Anlass der Strafberufung der StA gem § 232 StPO das Ersturteil dahin ab, dass der Beschuldigte von dem wider ihn erhobenen Strafvorwurf des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB gem § 207 Z 3 StPO freigesprochen wurde. Seine E begründete das Berufungsgericht wie folgt:
"Nach § 232 StPO hat das OG, wenn es aus Anlass einer von wem immer erhobenen Berufung die Überzeugung gewinnt, dass das Strafgesetz zum Nachteil des Beschuldigten unrichtig angewendet wurde, so vorzugehen, als wenn gegen diesen Punkt eine Berufung erhoben worden wäre.
Hievon ist vorliegend auszugehen, zumal das LG keine Feststellungen darüber getroffen hat, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt der Zimmeranmietung am 09.12.2000 mit dem für das Tatbild des Betruges nach § 146 StPO erforderlichen deliktischen Vorsatz gehandelt hat. Vielmehr hat das LG - im Übrigen unbekämpfbar für die StA - nur festgestellt, dass der Beschuldigte über Aufforderung des Hotelpersonals am 12.12.2000 das Zimmer geräumt und mit dem Gepäck zur Rezeption gegangen ist, um die Rechnung für Zimmer, Konsumationen und sonstige Ausgaben zu bezahlen. Erst dort hat der Beschuldigte erklärt, dass er nicht genügend Geld in bar dabei habe und daher noch schnell auf die Bank gehen müsse. In der Folge hat der Beschuldigte das Hotel verlassen und ist nicht wieder zurückgekehrt.
Um den Beschuldigten wegen Vergehens des Betruges nach § 146 StGB verurteilen zu können, wären aber die Feststellungen notwendig gewesen, dass der Beschuldigte bereits am 09.12.2000 durch die Vorgabe, ein zahlungsfähiger und zahlungswilliger Kunde zu sein, bei den Verantwortlichen des Hotel-Restaurants X einen Irrtum hervorrufen oder bestärken wollte (Täuschungsvorsatz), ferner dass er durch die Erregung oder Bestärkung des Irrtums eine Vermögensverfügung der Getäuschten und dadurch eine unmittelbare Schädigung der Getäuschten bewirken wollte (Schädigungsvorsatz) und schliesslich, dass er sich oder einen Dritten durch das bewirkte Verhalten der Getäuschten unrechtmässig bereichern wollte (Bereicherungsvorsatz). Auf diese Ziele musste der Wille des Beschuldigten von allem Anfang an gerichtet sein, wobei selbstverständlich auch bedingter Vorsatz ausreicht. Sowohl die Schädigung als auch die Bereicherung müssen daher bereits im Zeitpunkt der Täuschung gewollt sein (SSt 56/61 = RZ 1986/31; ÖJZ-LSK 1984/78). Oder allgemein ausgedrückt: Der erforderliche Vorsatz muss im Zeitpunkt des tatbildmässigen Verhaltens vorhanden sein.
Dass der Beschuldigte am 09.10.2000 mit diesem deliktischen Vorsatz gehandelt hat, dafür geben aber die Feststellungen des LG nichts her. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte erst am 12.12.2000 als er das Zimmer geräumt hat und die Rechnung bei der Rezeption bezahlen wollte, den Entschluss gefasst hat, die Schulden nicht zu bezahlen. Ein solcher, erst nach Abschluss des tatbildmässigen Verhaltens gefasster deliktischer Vorsatz genügt aber für die Herstellung der inneren Tatseite nicht (dolus superveniens non nocet); ebenso auch nicht die nachträgliche Billigung des ohne Vorsatz herbeigeführten Erfolges (vgl öOGH vom 23.10.1969, 9 Os 124/69 nv).
Das Vergehen des Betruges nach § 146 StGB liegt daher nicht vor, wenn der Täter erst nach der Nächtigung und nach den Konsumationen den Vorsatz fasst, die Rechnung nicht zu bezahlen. Somit hat das LG das Strafgesetz zum Nachteil des Beschuldigten unrichtig angewendet, weshalb das OG aus Anlass der Strafberufung der StA das angefochtene U von Amts wegen dahin abgeändert hat, dass der Beschuldigte von dem wider ihn erhobenen Strafvorwurf des Vergehens des Betruges nach § 146 StGB gem § 207 Z 3 StPO freigesprochen wird. Mit Freispruch war deswegen vorzugehen, weil nach den zur Verfügung stehenden Beweismitteln eine Aufklärung der inneren Tatseite nicht erwartet werden kann."
Gegen das U II. Instanz hat die StA Revision zum OGH erhoben. Geltend gemacht werden Nichtigkeit nach den §§ 234 Z 1, 219 Abs 2, 220 Z 3 StPO und Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nach den §§ 234 Z 1, 219 Abs 2 StPO. Beantragt wird die Abänderung des Berufungsurteiles dahingehend, dass der Berufung der StA Folge gegeben und die bedingte Strafnachsicht aus dem Ersturteil ausgeschieden wird; in eventu das angefochtene U als nichtig oder mangelhaft aufzuheben und die Strafsache an das Berufungsgericht zur neuerlichen Verhandlung und E zurückzuverweisen.
Der OGH gab der Revision Folge und änderte das angefochtene U des OG dahingehend ab, dass der Berufung der StA gegen das U des LG vom 04.11.2002 Folge gegeben und der Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht aus dem Ersturteil ausgeschieden wird.
Unter Geltendmachung des Revisionsgrundes der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens gem §§ 234 Z 1, 219 Abs 2 StPO vertritt die Revisionswerberin den Standpunkt, dass das Berufungsgericht die seiner Ansicht nach fehlenden Feststellungen zur inneren Tatseite durch eine Beweiswiederholung oder -ergänzung selbst treffen hätte müssen. Dies vor allem auch deshalb, weil die Feststellungen des LG wegen des Schuldspruches für die StA unbekämpfbar gewesen seien. Der Hinweis, dass nach den zur Verfügung stehenden Beweismitteln eine Aufklärung der inneren Tatseite nicht erwartet werden könne, stelle überdies eine unzulässige Vorwegnahme der Beweiswürdigung dar.
Diesen Ausführungen der StA ist im Grundsätzlichen beizupflichten.
Überzeugt sich das OG aus Anlass einer von wem immer ergriffenen Berufung, dass das Strafgesetz zum Nachteil des Beschuldigten unrichtig angewendet wurde (§ 221 StPO), so hat es so vorzugehen, als wäre eine solche Berufung eingelangt (§ 232 Abs 3 StPO, § 477 Abs 1 öStPO). Das Berufungsgericht hat aufgrund fehlender Feststellungen vor allem hinsichtlich des Täuschungsvorsatzes zum Zeitpunkt des tatbildmässigen Verhaltens des Beschuldigten (09.12.2000) festgestellt, dass deshalb durch den Schuldspruch das Gesetz zum Nachteil des Beschuldigten verletzt wurde und aus Anlass der Berufung der StA einen Freispruch gefällt. Diese Vorgangsweise ist nicht richtig. Falls tatsächlich die Feststellungen nicht ausreichend sein sollten (wie im Nachstehenden ausgeführt ist dies nicht der Fall), hätte das Berufungsgericht entweder selbst eine Beweiswiederholung oder -ergänzung vornehmen und aufgrund dessen eigene Feststellungen treffen müssen oder das Ersturteil aufheben und zur Verfahrensergänzung und neuerlichen E zurückzuverweisen gehabt. Ein Freispruch hätte nur dann erfolgen können, wenn vom LG die dafür notwendigen Feststellungen getroffen wurden und dazu ausreichen, nicht aber wenn die massgeblichen Feststellungen überhaupt fehlen. In diesem Fall liegt ein Feststellungsmangel vor, der nur zur Aufhebung des U oder zu einer Beweisaufnahme durch das Rechtsmittelgericht führen muss. Umso mehr als die Feststellungen des LG wegen des Schuldspruches für die StA unbekämpfbar waren (s SSt 5/29; öOGH vom 07.08.1990, 14 Os 69, 70/90). In diesem Sinne wäre daher der Revision im Eventualantrag Folge zu geben, wenn die Revisionswerberin nicht auch mit dem überdies geltend gemachten Nichtigkeitsgrund nach § 220 Z 3 StPO erfolgreich wäre.
Der Nichtigkeitsgrund des § 220 Z 3 StPO (§ 281 Abs 1 Z 5 öStPO) ermöglicht die Bekämpfung der Tatfrage des angefochtenen U wegen mangelhafter Darstellung entscheidender Tatsachen, das sind solche, die Einfluss auf die Subsumtion haben, also das zur Klärung der Schuldfrage oder Strafzumessungsfragen massgebliche Strafgesetz betreffen (Steininger, Handbuch der Nichtigkeitsgründe im Strafverfahren, S 133, RN 2; Bertel, Strafprozessrecht5, RN 857, EvBl 1972/17, ua). Anfechtungsgegenstand kann die Unvollständigkeit (Steininger, S 134, RN 5), aber auch die unzureichende Begründung (Steininger, S 144, RN 58), aber auch Aktenwidrigkeit (Steininger, S 141, RN 42) sein.
Die StA stützt sich auf diesen Nichtigkeitsgrund mit der Begründung, dass das LG - wenn auch im Rahmen der rechtlichen Beurteilung - die notwendigen Feststellungen zur inneren Tatseite getroffen habe. Spruch und Gründe des U bilden eine Einheit und es genüge, wenn sich die entsprechenden Feststellungen an irgendeiner Stelle des U finden.
Auch diesen Ausführungen ist beizupflichten.
Der Grundtatbestand des Betruges erfordert ein Täuschungsverhalten, das den Geschädigten in Irrtum führt, wodurch dieser eine Vermögensverfügung vornimmt, die bei ihm oder einem anderen einen Vermögensschaden bewirkt, wobei diese Betrugselemente in einem Kausalzusammenhang iS der Äquivalenztheorie stehen müssen. Die innere Tatseite des Betruges besteht aus dem Tatbestandsvorsatz, der auf die Verwirklichung der äusseren Tatseite gerichtet ist und einem zusätzlichen Vorsatz in Richtung einer unrechtmässigen Bereicherung, wobei von Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz des Täters gesprochen wird, der zum Zeitpunkt des tatbildmässigen Verhaltens vorhanden sein muss (Kirchbacher/Presslauer im Wiener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2. Auflage, Rz 2, 114 und 118 zu § 146 öStPO).
All diese Tatbestandsmerkmale sind der Begründung des Ersturteiles zu entnehmen. Allein durch die Tatsache der Einmietung in dem nicht gerade billigen Nobelhotel-Restaurant X in Vaduz hat der Beschuldigte nämlich die Geschäftsführung des Hotel-Restaurants X in Irrtum geführt oder im Glauben belassen, dass er gewillt und in der Lage ist, die Hotelrechnung zu begleichen. Dies hat das LG auch auf Seite 4 unten seines U festgestellt, ebenso dass er nie die Absicht hatte, die Hotelrechnung zu bezahlen (S 5 des Ersturteiles), zumindest aber dies in Kauf nahm. Im Übrigen ist diese Rechnung entgegen den Behauptungen des Beschuldigten in seiner Gegenäusserung zur Berufung bis heute nicht beglichen, so dass jedenfalls ein Vermögensschaden durch den Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz des Beschuldigten eingetreten ist. Der OGH ist daher der Ansicht, dass die Ausführungen (Feststellungen) des LG auch zur inneren Tatseite gerade noch ausreichen, um den erfolgten Schuldspruch zu begründen und rechtlich aufrecht zu halten. Regelungen, an welcher Stelle des U die festgestellten entscheidungswesentlichen Tatsachen anzuführen sind, kennt die Strafprozessordnung nicht. Es genügt daher, wenn im Rahmen der rechtlichen Beurteilung eine Ergänzung der Feststellungen über den Täuschungs-, Schädigungs- und Bereicherungsvorsatz getroffen wird (s Mayerhofer, Das österreichische Strafrecht, 2. Teil Strafprozessordnung, 4. Auflage, Rz 79 zu § 270 öStPO; 10 Os 102, 103/85 öOGH vom 03.09.1985; 9 Os 199/85 öOGH vom 19.03.1986; SSt 59/83 ua).
Somit war nur noch auf die in der Berufung der StA gegen das Ersturteil geforderte Ausscheidung des Ausspruches über die bedingte Strafnachsicht einzugehen. Auch in diesem Punkt ist der StA beizupflichten. Der Beschuldigte weist eine massive Vorstrafenbelastung auf. Tatsächlich hat der Beschuldigte 19 Vorstrafen, davon 9 aufgrund einschlägiger Delikte. Die Verurteilungen beginnen beispielhaft aufgezählt im Jahre 1962 (räuberische Erpressung, schwerer Raub, Diebstahl - 1 Jahr 2 Monate bis 3 Jahre Jugendstrafe), nach weiteren Verurteilungen erfolgte zB im Jahre 1971 eine solche wegen schweren Raubes zu 5 Jahren Jugendstrafe, im Jahre 1973 wegen 8 Betrügereien zu einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten, 1999 erfolgte eine Verurteilung wegen Urkundenfälschung in Tateinheit mit Betrug zu 1 Jahr Freiheitsstrafe und die letzte Verurteilung erfolgte am 18.5.2001. Diesem Erschwerungsumstand stehen keine Milderungsgründe gegenüber, weder ein Geständnis noch eine Schadensgutmachung und natürlich auch keine Unbescholtenheit oder ordentlicher Lebenswandel. Die Gewährung der bedingten Strafnachsicht ist daher nicht geeignet, um den Beschuldigten in Hinkunft von der Wiederholung gleicher oder ähnlicher Straftaten abzuhalten, so dass sowohl aus spezialpräventiven als auch generalpräventiven Gründen die Vollziehung der verhängten Geldstrafe erforderlich ist.
In Stattgebung der Revision der StA war daher das angefochtene U dahingehend abzuändern, dass der Berufung der StA gegen das Ersturteil Folge gegeben und der Ausspruch über die bedingte Strafnachsicht aus dem Ersturteil ausgeschieden wird.