13 EU 2002.1099-107
Das Vergehen nach dieser Gesetzesstelle ist ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, das durch Unterlassung nicht begangen werden kann.
Ein Garant kann wegen Unterlassung nur dann bestraft werden, wenn die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist.
Beitrittstäter ist derjenige, der vorsätzlich und (oder) fahrlässig Handlungen durch einen anderen erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert. Das blosse Wissen vom Tun des anderen reicht jedoch nicht aus.
Mit U vom 09.02.2004 des LG wurde NN vom Vorwurf, im gemeinsamen und gewollten Zusammenwirken mit den Verwaltungsräten PB und MM von September 2001 bis 09.10.2001 als Beteiligter (§ 12 StGB) und ab 09.10. 2001 als tatsächlich eingetragener Verwaltungsrat der X AG mit Sitz in Schaan bis zum Zeitpunkt der Erteilung der Bewilligung für den Betrieb der Versicherungszweige 1. (Lebensversicherung) und 3. (anteil- bzw fondsgebundene Lebensversicherung) am 19.12.2001 ohne Vorliegen der entsprechenden Bewilligung eine unter das Versicherungsaufsichtsgesetz fallende Versicherungstätigkeit vorsätzlich ausgeübt und hiedurch das Vergehen nach Art 64 Abs 1 lit b Versicherungsaufsichtsgesetz begangen zu haben, freigesprochen.
Folgender Sachverhalt wurde vom Erstgericht festgestellt:
"Die Firma X AG Aktiengesellschaft wurde am 28.11. 2000 gegründet und am 29.11.2000 im Handelsregister des Fürstentums Liechtenstein eingetragen. Einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsräte waren PB und MM. Am 09.10.2001 wurden FR und NN, je mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien, als zusätzliche Verwaltungsräte eingetragen. Geschäftsleitungsmitglieder und damit operativ tätig waren bis Februar 2002 nur PB und MM; Ersterer ist zudem seit Anbeginn Präsident des Verwaltungsrates.
Die X AG vertreibt fondsgebundene Lebensversicherungen im Kleinsparsegment. Für diese Tätigkeit bedarf sie gem Art 18 Abs 1 des Versicherungsaufsichtsgesetzes (VersAG) einer Bewilligung der Regierung des Fürstentums Liechtenstein. Um eine derartige Bewilligung zu erhalten, führte die X AG, vertreten insbesondere durch PB, ab Dezember 2000 Gespräche mit dem Amt für Volkswirtschaft (AVW), namentlich mit dem Leiter der Abteilung Versicherung. Anfang 2001 wurden diese Gespräche intensiviert und zusätzliche Unterlagen vorgelegt. In diesem Zeitraum lagen feste Zusagen verschiedener deutscher Aktionäre vor, wovon sich jedoch im Frühjahr 2001 zwei grosse Aktionäre zurückzogen. Dies hatte zur Folge, dass neue Aktionäre gesucht werden mussten und gleichzeitig das Bewilligungsverfahren verzögert wurde, da der Nachweis des genügenden Kapitals notwendig war für die Erteilung der Bewilligung. Nachdem zwei neue Grossaktionäre gefunden werden konnten, wurde das Bewilligungsverfahren von der X AG wieder vorangetrieben. Im Mai 2001 stellte sie beim AVW ein erstes Gesuch um Vorprüfung und am 20.07.2001 ein zweites derartiges Gesuch. Nach Erledigung weiterer Änderungswünsche seitens des Amtes stellte die X AG am 28.08.2001 das Gesuch auf definitive Bewilligung für den Betrieb einer Lebensversicherung. Diese Bewilligung wurde am 18.12.2001 erteilt und umfasst den Betrieb der Versicherungszweige 1. (Lebensversicherung) und 3. (anteil- bzw fondsgebundene Lebensversicherung) gem Anhang 2 VersAG.
Der Beschuldigte NN ist Geschäftsführer und Gesellschafter der A GmbH. Diese entwickelt Versicherungsprodukte (Kid's Best) und erteilt Lizenzen an weitere Gesellschaften, die diese Produkte dann vertreiben. Im Frühjahr 2001 erfuhr die A GmbH aus einer Fachzeitschrift, dass in Liechtenstein eine neue Versicherungsgesellschaft gegründet worden sei mit Namen X AG und dass diese über ein sehr fortschrittliches EDV-System verfüge. Daraufhin führten die A GmbH und die X AG verschiedene Gespräche, bevor sie im Juni 2001 einen Vertrag über den Vertrieb von fondsgebundenen Lebensversicherungen abschlossen. Demgemäss bestand die Aufgabe der A GmbH in der Vermittlung von unabhängigen Vertriebspartnern, welche sie der X AG als Vertragspartner vorschlug. Die A GmbH sollte also nicht selber Geschäfte akquirieren und keine Kontakte zu Versicherungsnehmern aufnehmen. Dies war vielmehr die Aufgabe der von der A GmbH vermittelten Vertriebspartner, mit denen die X AG dann direkte Verträge abschloss. Die Provisionszahlungen sollten direkt an diese Vertriebspartner gehen, während die A GmbH nur den sogenannten Overrider erhielt. Die A GmbH und alle Vertriebspartner erbrachten in der Folge Vorleistungen, indem insbesondere Road-Shows durchgeführt wurden, um die Versicherungsprodukte vorzustellen.
Im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Vertrages zwischen der A GmbH und der X AG wusste der Beschuldigte, dass noch keine Bewilligung seitens der Regierung des Fürstentums Liechtenstein vorlag. Mit Schreiben vom 17.07.2001 teilte die X AG der A GmbH (NN) mit, dass die Policierung vorgenommen werde, sobald die Lizenz als Lebensversicherer im Fürstentum Liechtenstein vorliege. Auch zu diesem Zeitpunkt war dem Beschuldigten also das Fehlen der Bewilligung bekannt. PB ging jedoch im Juli 2001 davon aus, dass die Versicherungslizenz Ende August 2001 gewährt werde. Die X AG teilte dem Beschuldigten denn auch mit Faxschreiben vom 24.07.2001 Folgendes mit: "In der Zwischenzeit liegen der Liechtensteinischen Versicherungsaufsicht alle notwendigen und geforderten Unterlagen in der gewünschten Form vor. Der Erteilung der Versicherungslizenz steht nun nichts mehr im Wege. Die Lizenz wird nun sehr schnell erteilt werden".
Am 15.08.2001 fand in Schaan eine Besprechung statt, an welcher PB und NN teilnahmen. Zu diesem Zeitpunkt lag die Bewilligung noch immer nicht vor, was allen Beteiligten bekannt war. Der Beschuldigte nahm aber aufgrund der Äusserung von PB an, dass alle Voraussetzungen für die Lizenzerteilung gegeben waren und nur noch Formalitäten zu erledigen seien. Ob PB auch erklärte, nach Auffassung von RA Z könne nun gleichwohl mit der Policierung begonnen werden, erscheint unklar, ist aber für die rechtliche Beurteilung ohnehin nicht massgebend. Feststeht hingegen, dass PB an dieser Besprechung insoweit unter Druck gesetzt wurde, als ihm alle Beteiligten mit Schadenersatzklagen drohten. Es wurde der X AG auch damit gedroht, dass ihr Name in Deutschland "zerstört" werde, wenn nicht mit der Policierung begonnen werde.
Anfang September 2001 teilte Rechtsanwältin EE, Anwaltsbüro Z, PB mit, die Bewilligung werde nun in den nächsten Tagen erteilt. Weil dies dann aber doch nicht der Fall war, wurde der Druck auf die X AG immer grösser. Daraufhin entschieden sich die beiden Geschäftsleitungsmitglieder PB und MM Ende September 2001, trotz der weiterhin fehlenden Lizenz mit dem Ausstellen der Policen zu beginnen. Der Versicherungsbeginn dieser Policen wurde auf 01.10.2001 festgelegt. Hingegen wurde der Termin für die Einlösung und damit der Beginn des Versicherungsschutzes auf den 01.11.2001 hinausgeschoben, um sich damit noch etwas Zeit zu verschaffen und allfällige weitere Verzögerungen aufzufangen. Diese erste Policierung erfolgte wahrscheinlich an einem einzigen Tag Ende September 2001. Die operative E zur Policierung ohne Vorliegen der Bewilligung wurde - wie erwähnt - von PB und MM getroffen. Der Beschuldigte wurde aber von PB darüber informiert. Ausserdem wurden die Versicherungspolicen direkt an die Vertriebsleitung, also an die A GmbH, versandt, sodass der Beschuldigte auch auf diesem Weg von der Policierung erfuhr. Ob der Beschuldigte sich damit gegenüber der X AG ausdrücklich einverstanden erklärte oder dies lediglich zur Kenntnis nahm, steht nicht zweifelsfrei fest, kann letztlich aber ohnehin offen bleiben. Im Zeitpunkt dieser ersten Policierung Ende September 2001 war der Beschuldigte jedenfalls noch nicht Organ der X AG, sondern lediglich als Vertreter der A GmbH in die Angelegenheit involviert.
Am 09.10.2001 wurde der Beschuldigte als neuer Verwaltungsrat der X AG im Handelsregister eingetragen, wobei die operative Tätigkeit in den Händen der Geschäftsleitung, also bei PB und MM, verblieb. Ebenfalls am 09.10.2001 erfolgte eine Kapitalerhöhung. Ob der Beschuldigte im Zeitpunkt seiner Eintragung als Verwaltungsrat wusste, dass die X AG noch immer nicht über die notwendige Bewilligung verfügte, ist unklar. Letztlich ist dies aber nicht von Relevanz, da die erste Policierung von Ende September 2001 bereits abgeschlossen war und die zweite Policierung erst Ende November 2001 erfolgte.
Im Laufe des Monats November 2001 erhielt der Beschuldigte aus mehreren Gesprächen mit PB Kenntnis davon, dass die Bewilligung auch bis zu diesem Zeitpunkt noch nicht vorlag. Aus diesem Grunde kam es am 21.11.2001 zu einer Besprechung mit dem Amt für Volkswirtschaft , an welcher folgende Personen teilnahmen: PB, MM, NN, Rechtsanwältin EE sowie die Herren G und F vom AVW. Anlässlich dieses sogenannten "Endgespräches" äusserte das AVW weitere formelle Änderungswünsche und erklärte dann, dass die Lizenz in den nächsten Tagen erteilt werde. Wann genau dies der Fall sein würde, war damals aber noch nicht klar, zumal die X AG zuvor noch den definitiven Antrag unter Berücksichtigung der letzten Änderungen einreichen musste.
Ende November 2001 erfolgte die zweite Policierungsphase, und zwar jeweils mit Versicherungsbeginn und Einlösungstermin 01.12.2001. Im Zeitpunkt dieser Policierung lag die Bewilligung noch immer nicht vor. Dies war einerseits den Geschäftsführern und andererseits auch dem Beschuldigten bewusst. Der entsprechende Entscheid zur Policierung wurde von PB und MM getroffen, nachdem der Druck sowohl seitens der I als auch der A GmbH zugenommen hatte. PB orientierte den Beschuldigten darüber, dass nunmehr trotz der noch nicht erteilten Lizenz weitere Policen ausgestellt würden. Ob der Beschuldigte dazu ausdrücklich sein Einverständnis erklärte, steht nicht zweifelsfrei fest. Jedenfalls nahm er es zur Kenntnis und erhob keine Einwände dagegen, sodass er ihn als Verwaltungsrat mittrug.
Insgesamt wurden vor der Bewilligung vom 18.12.2001 2165 Versicherungspolicen ausgegeben. Wieviele von Ende September und wieviele von Ende November stammen, lässt sich hingegen nicht mehr nachvollziehen."
In rechtlicher Beziehung führte das Erstgericht aus, dass das Ausstellen der Versicherungspolicen Ende September und Ende November 2001 zweifelsohne eine Versicherungstätigkeit iS der Bestimmung von Art 64 Abs 1 lit b des Versicherungsaufsichtsgesetzes darstelle. Hinsichtlich der Phase der ersten Policierungen Ende September 2001 sei festzuhalten, dass der Angeklagte in diesem Zeitpunkt noch nicht als Verwaltungsrat der X AG im Handelsregister eingetragen gewesen sei. Er sei damals nur als Vertreter der Firma A GmbH involviert gewesen. Er sei weder Organ der X AG gewesen noch habe er für diese eine andere offizielle Funktion ausgeübt. Mithin könne ihm Ende September 2001 noch keine Garantenstellung zukommen. Das blosse Wissen von der Policierung trotz fehlender Bewilligung und das Nichteingreifen durch den Angeklagten seien daher nicht strafbar. Die Förderung einer Tat durch Unterlassen iS des § 12 StGB falle nur dann in Betracht, wenn dem Beitragstäter eine Garantenstellung hinsichtlich des vom unmittelbaren Täter beeinträchtigten Rechtsgutes zukomme. Mangels einer solchen Garantenstellung bleibe das Unterlassen des Täters straflos. Damit komme auch § 2 StGB nicht zur Anwendung.
Ein über die blosse Unterlassung hinausgehender aktiver Tatbeitrag des Angeklagten sei von vorneherein nicht nachgewiesen und werde nicht einmal von den Zeugen PB und MM substantiiert dargetan. Anhaltspunkte für Beitragstäterschaft iS des § 12 StGB seien nicht gegeben. Somit sei auch mit Freispruch gem § 207 Z 3 StPO vorzugehen gewesen.
Bei diesem Ergebnis könne offenbleiben, ob - wie die Verteidigung einwende - nur die Tätigkeit des Angeklagten als Verwaltungsrat der X AG ab dem 09.10.2001 vom ursprünglichen Strafantrag umfasst sei und ob die Ergänzung/Präzisierung des Strafantrages durch den StA anlässlich der Schlussverhandlung unzulässig sei.
Bei der zweiten Phase der Policierung Ende November 2001 sei dem Angeklagten bekannt und bewusst gewesen, dass noch immer keine Bewilligung vorgelegen habe. Die fehlende Bewilligung sei Gegenstand der Besprechung vom 22.11.2001 gewesen und von ihm dort auch bestätigt worden. Der Angeklagte habe zwar angenommen, dass die Bewilligung in kurzer Zeit vorliegen werde, habe aber nicht genau gewusst wann. In dieser Situation sei zusammen mit PB und MM entschieden worden, trotz dieser Ungewissheit Ende November 2001 weitere Policierungen mit Vertragsbeginn 01.12.2001 durchzuführen. Es habe sich insoweit um einen B der Geschäftsleitung gehandelt, den der Beschuldigte als Verwaltungsrat zumindest gebilligt habe, in welcher Funktion ihm nunmehr unter Berücksichtigung seiner Pflichten gem Art 349 PGR Garantenstellung zugekommen sei.
Damit sei die Ausstellung von Policen trotz der noch nicht erteilten Bewilligung vom Vorsatz des Angeklagten umfasst gewesen. Er habe zumindest eventual-vorsätzlich gehandelt, dh er habe die Policierung trotz fehlender Lizenz für den Fall in Kauf genommen, dass diese erst nach Ende November 2001 erteilt werden würde. Insoweit habe er sein Einverständnis mit dem Vorgehen der Geschäftsführung konkludent zum Ausdruck gebracht. Vor diesem Hintergrund sei dem Angeklagten ein aktives Tun vorzuwerfen und nicht bloss ein Unterlassen, sodass sich rechtliche Auseinandersetzungen im Zusammenhang mit der Frage der Unterlassung erübrigen; § 2 StGB gelange hier nicht zur Anwendung.
Der Angeklagte sei daher grundsätzlich schuldig, zwischen Ende November 2001 und dem Tag der definitiven Erteilung der Bewilligung vom 19.12.2001 eine unter das Versicherungsaufsichtsgesetz fallende Versicherungstätigkeit vorsätzlich ausgeübt und damit gegen Art 64 Abs 1 lit b VersAG verstossen zu haben.
Ungeachtet dieser Auffassung gelange das Erstgericht jedoch zum Ergebnis, dass dieser Vorwurf deswegen nicht strafbar sei, weil die Voraussetzungen iS von § 42 Abs 1 StGB vorliegen würden. Es sei die Schuld des Täters gering, weil die X AG und damit auch der Angeklagte begründet davon ausgehen haben können, dass die Erteilung der Bewilligung nur noch eine Formsache darstelle, nachdem die letzten Unklarheiten an der Besprechung vom 22.11.2001 bereinigt worden seien und auch das AVW erklärt habe, die definitive Bewilligung liege in Kürze vor. Die Bewilligung sei dann auch relativ rasch erteilt worden. Von daher wiege der Vorwurf nicht allzu schwer. Ausserdem sei durchaus der wirtschaftliche Druck, der auf der X AG gelastet habe, in Betracht zu ziehen. Gewichtige Nachteile oder gar Schäden seien nicht entstanden. Insgesamt könne die Schuld als gering eingestuft werden. Dabei werde nicht übersehen, dass der Angeklagte gewusst habe, dass schon in der Vergangenheit (Ende September 2001) Policen ohne Bewilligung ausgestellt worden seien. Ende November habe sich die Situation aber doch insoweit anders dargestellt, als nunmehr ganz konkret die Erteilung der Lizenz unmittelbar bevorgestanden habe.
Auch seien die Folgen der Tat gering, nachdem die Bewilligung kurz darauf tatsächlich erteilt worden sei. Darüber hinaus stünden der Anwendung des § 42 StGB weder spezial- noch generalpräventive Gründe entgegen.
Dieses U wurde von der StA mit Berufung bekämpft, der das OG mit U vom 08.11.2004 teilweise Folge gab und folgenden Schuldspruch fällte:
"Der Angeklagte NN ist schuldig, er hat in der Zeit zwischen 09.10.2001 und 19.12.2001 als Verwaltungsrat der X AG mit Sitz in Schaan es vorsätzlich unterlassen, dafür Sorge zu tragen, dass keine Policierungen vor der behördlichen Genehmigung erfolgen, wodurch es geschah, dass vor der Erteilung der Bewilligung für den Vertrieb der Versicherungszweige 1. (Lebensversicherung) und 3. (anteil- bzw fondsgebundene Lebensversicherung) durch die abgesondert verfolgten Verwaltungsräte der genannten Gesellschaft, PB und MM, eine Versicherungstätigkeit, nämlich die Ausstellung weiterer Policen ausgeübt wurde.
NN hat hiedurch das Vergehen nach Art 64 Abs 1 lit b VersAG, LGBl 1996/93, iVm § 2 StGB begangen und er wird hiefür gem Art 64 Abs 1 VersAG zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen (im Uneinbringlichkeitsfalle zu 15 Tagen Ersatzfreiheitsstrafe) verurteilt.
Die Höhe des Tagessatzes wird mit CHF 100.- bestimmt. Die Geldstrafe beträgt daher CHF 3000.-.
Gemäss § 43 Abs 1 StPO wird der Vollzug dieser Geldstrafe unter Bestimmung einer Probezeit von drei Jahren bedingt nachgesehen.
Das OG ging bei seinem Schuldspruch von dem vom Erstgericht festgestellten Sachverhalt aus, den es rechtlich wie folgt beurteilte:
"Unter dem materiellen Nichtigkeitsgrund des § 221 Z 1 StPO bringt die StA zunächst vor, dass die Strafsanktion des Art 64 VersAG sich klar auf die Aufnahme der Geschäftsbeziehung als solche beziehe, welche unzweifelhaft im September 2001 mit der Ausstellung der Versicherungspolicen erfolgt sei. Damit seien sämtliche damit im Zusammenhang stehende weitere Tätigkeiten, sei es lediglich die Führung von Geschäftsbüchern, Korrespondenz, Telefonate, Führung der EDV, Überwachung des Vertriebes, Gespräche mit Geschäftspartnern etc, insbesondere natürlich auch die Ausstellung von weiteren Versicherungspolicen und die damit wieder zusammenhängende Korrespondenz, somit jegliche Geschäftstätigkeit nach erfolgter Aufnahme iS der Art 12 ff VersAG erfasst. Es sei vielmehr aus rechtlicher Sicht entscheidend, ob der Angeklagte die vor dem 09.10.2001 schon bestellten Verwaltungsräte PB und MM in deren Beschluss, die Versicherungstätigkeit schon im September 2001 aufzunehmen, iS des § 12 StGB veranlasst bzw bestärkt habe, somit einen Beitrag iS des § 12 StGB gesetzt habe, und ob dem Angeklagten nach Bestellung zum Verwaltungsrat am 09.10.2001 die dann folgende Periode bis zur Erteilung der Bewilligung am 18.12.2001 strafrechtlich zuzurechnen sei.
Das Erstgericht stelle nun auf Seite 5 ausdrücklich fest, dass PB bereits in der Besprechung vom 05.08.2001 von allen Beteiligten, sohin auch von NN "unter Druck gesetzt worden sei", dass ihm mit Schadenersatzklagen im Falle der Nichtaufnahme der Versicherungstätigkeit gedroht worden sei. Es sei der X AG auch damit gedroht worden, dass ihr Name in Deutschland "zerstört" werde, wenn nicht mit der Policierung begonnen werde. Im September 2001 sei dann dieser Druck auf die X AG immer grösser geworden. Daraufhin hätten sich PB und MM Ende September 2001 und trotz der weiterhin fehlenden Lizenz zur Ausstellung der Policen entschlossen.
In weiterer Folge führe das Erstgericht aus, es könne offen bleiben, ob sich der Angeklagte damit gegenüber der X AG ausdrücklich einverstanden erklärt oder dies lediglich zur Kenntnis genommen habe, weil er noch nicht Organ der X AG, sondern lediglich Vertreter der A GmbH gewesen sei. Nun sei aber entgegen dieser Rechtsauffassung des Erstgerichtes für die Klärung des Beitrages des Angeklagten zur Aufnahme der Versicherungstätigkeit ohne Vorliegen der entsprechenden Bewilligung, wovon der Angeklagte auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes Kenntnis gehabt habe, iS des § 12 StGB die Feststellung der vom Erstgericht offen gelassenen Frage rechtlich relevant, zumal der Angeklagte als Vertreter der A GmbH festgestelltermassen Druck auf die Verwaltungsräte PB und MM zur Ausstellung der Versicherungspolicen ausgeübt habe. Entgegen der Ausführungen des Erstgerichtes würde wohl auch dieser Umstand schon reichen, um von einem Beitrag iS des § 12 StGB sprechen zu können, wenn er die Genannten zur Ausstellung der Policen in Kenntnis der mangelnden Bewilligung veranlasst habe.
Wenn nun der Angeklagte darüber hinaus auch noch die Verwaltungsräte aktiv in ihrer E zur Ausstellung der Policen bestärkt habe, so erscheine jedenfalls angesichts der vorgelegenen Bedeutung der A GmbH für die X AG eine Beitragstäterschaft iS von § 12 StGB zu Art 64 Abs 1 lit b VersAG gegeben.
Mit diesen Ausführungen entfernt sich die StA grundsätzlich vom Boden der erstgerichtlichen Feststellungen, aus denen keineswegs mit Sicherheit ableitbar ist, dass der Angeklagte NN PB unter Druck gesetzt habe, um eine Policierung vor Erteilung der Genehmigung zu erreichen.
Das Erstgericht kommt auch zum Schluss, dass der Angeklagte anlässlich der Besprechung vom 15.08.2001 von der Annahme ausgegangen sei, dass alle Voraussetzungen für die Lizenzerteilung gegeben gewesen und nur noch Formalitäten zu erledigen seien. Angesichts dieser Feststellungen hinsichtlich der subjektiven Tatseite kann von einer Beitragstäterschaft iS von § 12 StGB nicht ausgegangen werden.
Anders ist die Sachlage ab jenem Zeitpunkt zu beurteilen, zu dem der Angeklagte am 09.10.2001 als neuer Verwaltungsrat der X AG in das Handelsregister eingetragen wurde. Dazu führt die StA zutreffend aus, dass die Geschäftstätigkeit der X AG dem Angeklagten jedenfalls ob seiner Bestellung als Verwaltungsrat mit Eintragung in das Öffentlichkeitsregister am 09.10.2001 zuzurechnen sei. Die Zurechnung hätte selbst dann zu erfolgen, wenn man unterstelle, er habe die Führung des nicht erlaubten Versicherungsgeschäftes lediglich aufgrund seines passiven Verhaltens geduldet. Diesfalls liege die von § 2 StGB geforderte Garantenstellung, die ihn aktiv zur Unterbindung der unrechtmässigen Versicherungstätigkeit verpflichtet habe, vor. Eine solche Garantenpflicht treffe nämlich die für die Geschäftsführung verantwortlichen Organe einer Firma (Hinweis auf JBl 1983/545). Die Unterlassung der für ihn bestandenen Pflicht zur Unterbindung des Versicherungsgeschäftes bis zum Vorliegen der Bewilligung (etwa durch entsprechende Einwirkung auf die das operative Geschäft führenden Verwaltungsräte PB oder MM, allenfalls auch Verständigung der übrigen Verwaltungsräte oder Verständigung des Amtes für Volkswirtschaft) sei einem aktiven Tun gleichzusetzen. Auch sei darauf hinzuweisen, dass das Delikt des Art 64 Abs 1 lit b Versicherungsaufsichtsgesetz gem Abs 4 dieser Gesetzesstelle auch fahrlässig begangen werden könne.
Hinsichtlich der Policierung Ende November 2001 habe das Erstgericht angenommen, dass diese Ausstellung mit Billigung des Angeklagten erfolgt sei, also von seinem Vorsatz getragen gewesen sei.
Diese Ausführungen der StA entsprechen den Feststellungen des Erstgerichtes auf Seite 7, wo es heisst: "Ende November 2001 erfolgte die zweite Policierungsphase, und zwar jeweils mit Versicherungsbeginn und Einlösungstermin 01.12.2001. Im Zeitpunkt dieser Policierung lag die Bewilligung noch immer nicht vor. Dies war einerseits den Geschäftsführern und andererseits auch dem Angeklagten bewusst. Der entsprechende Entscheid zur Policierung wurde von PB und MM getroffen, nachdem der Druck sowohl seitens der Invers als auch der A GmbH zugenommen hatte. PB orientierte den Angeklagten darüber, dass nunmehr trotz der noch nicht erteilten Lizenz weitere Policen ausgestellt würden. Ob der Angeklagte dazu ausdrücklich sein Einverständnis erklärte, steht nicht zweifelsfrei fest. Jedenfalls nahm er es zur Kenntnis und erhob keine Einwände dagegen, sodass er ihn als Verwaltungsrat mittrug".
Wenn der Berufungsgegner diese Feststellungen unter Zitierung eines Teiles der Aussage des Zeugen PB in Frage stellt, ist darauf zu verweisen, dass das OG an der Richtigkeit dieser Feststellungen bzw an den vom Erstgericht angestellten Erwägungen zur Beweiswürdigung deswegen nicht zweifelt, weil die Aussage des Zeugen PB nur fragmentarisch wiedergegeben wurde. Das pure Gegenteil ergibt sich nämlich bereits aus den ersten Einvernahmen des Zeugen PB im Vorverfahren, wo es heisst: "Die Entscheidung, vor dem 18.12.2001 zu policieren, wurde von Frau MM, Herrn NN und mir getragen"; weiters: "Es stimmt schon, dass der operative Entscheid, vor Lizenzerteilung zu policieren, von Frau MM und mir getragen wurde. Zu jenem Zeitpunkt haben wir jedoch sämtliche E mit Herrn NN abgesprochen"; und: "Auf die Frage, wie der Beschuldigte in diesem operativen Entscheid eingebunden war: Der Druck seitens des Betriebes war in jenem Zeitpunkt sehr gross. Für die X AG bestand hingegen kein Vorteil, um wenige Tage vor der zu erwartenden Bewilligung Policen auszustellen. Was der Beschuldigte konkret dazu sagte, weiss ich heute nicht mehr, jedenfalls sprach er sich nicht dagegen aus, dass trotz fehlender Bewilligung policiert werde".
Aus diesen, aufgrund der Beweisergebnisse korrekt getroffenen Feststellungen zog das Erstgericht den Schluss, dass damit eine konkludente Einverständniserklärung vorgelegen sei und somit nach dem Grundsatz "Primat des Tuns" die Voraussetzungen des § 2 StGB gar nicht zu prüfen seien. Denn wer als Verwaltungsrat sein Einverständnis konkludent zum Ausdruck bringt, dass Policierungen ohne entsprechende Genehmigung ausgestellt werden, mache sich der Mittäterschaft, zumindest aber der Beitragstäterschaft nach § 12 StGB schuldig.
Diese Schlussfolgerungen zum Primat des Tuns lassen sich jedenfalls aus dem Wortlaut der getroffenen Feststellungen nicht mit Sicherheit ableiten, weil daraus lediglich hervorgeht, dass der Angeklagte die Vornahme weiterer Policierungen durch die operativ agierenden Verwaltungsräte zur Kenntnis genommen und dagegen keine Einwände erhoben hatte, mithin überhaupt untätig geblieben ist.
Dieses Verhalten reicht aber bereits für die strafrechtliche Erfassbarkeit aus, weil dem Angeklagten seit seiner Bestellung als Verwaltungsrat Garantenstellung iS des § 2 StGB zukam. Alle Unterlassungen, ob echte oder unechte, sind Zuwiderhandlungen gegen Gebotsnormen. Beim unechten Unterlassungsdelikt wird der tatbestandsmässige Erfolg, im vorliegenden Fall die Policierung vor Erteilung der behördlichen Genehmigung, dem Garanten, der dessen Eintritt nicht abgewendet hat, ebenso zur Last gelegt, wie wenn er ihn durch positives Tun herbeigeführt hätte. In diesem Zusammenhang bedeutet Unterlassung nicht "Nichtstun", sondern "etwas Bestimmtes nicht tun" (Jeschek, AT 499). Die Ausdrucksweise in § 2 StGB, "durch die Rechtsordnung dazu verhalten ist" soll klarstellen, dass hier nicht nur ausdrückliche gesetzliche Rechtspflichten in Betracht kommen, sondern auch solche, die sich aus Gesetzes- und Rechtsanalogien ergeben (Foregger-Fabrizy, StGB, § 2, RN 2). Durch die Bestellung als Verwaltungsrat der X AG, Schaan, übernahm der Angeklagte Vertretungspflichten, die jegliche Berücksichtigung gesellschaftsfremder Interessen oder gar Eigeninteressen - derartige Interessen sind aufgrund seiner Stellung als Geschäftsführer und Gesellschafter der A GmbH jedenfalls indiziert - unzulässig machten. Der aus dieser Bestellung resultierende Pflichtenkatalog ergibt sich in erster Linie aus den Vorschriften des PGR, wonach der Verwaltungsrat ua verpflichtet ist, die mit der Geschäftsführung und -Vertretung Betrauten, sohin in casu jene Personen, die im operativen Bereich tätig sind, mit Bezug auf ihre richtige, den Gesetzesvorschriften, Statuten und Reglementen entsprechende Durchführung zu überwachen. Zutreffend hat die StA in diesem Zusammenhang darauf verwiesen, dass es mithin Pflicht des Angeklagten gewesen wäre, auf die das operative Geschäft führenden Verwaltungsräte PB und MM dahingehend einzuwirken, dass vor der behördlichen Genehmigung von jeglicher Versicherungstätigkeit Abstand zu nehmen ist, allenfalls auch die übrigen Verwaltungsräte hievon zu verständigen.
Das gänzliche passive Verhalten des Angeklagten ist auch unter Berücksichtigung der in Österreich ergangenen Judikatur, wonach die Gleichwertigkeit von Tun und Unterlassen nur dort zu verneinen sei, wo der Handlungsunwert im konkreten Fall hinter dem eines aktiven Tuns so sehr zurückbleibt, dass er nicht mehr dem Unrechtstyp des Tatbestandes entspricht (Pallin, ZStW 1972, 200), einem aktiven Tun gleichzuhalten.
Unter Anlegung dieses Massstabes kann es daher keinem Zweifel unterliegen, dass der Angeklagte wegen der Verletzung der in Art 64 Abs 1 lit b VersAG normierten Gebotsnorm wegen Vorliegens der in § 2 StGB angeführten Voraussetzungen schuldig zu erkennen ist, zumal auch - wie die StA unter dem materiellen Nichtigkeitsgrund nach § 221 Z 1 StPO weiters aufzeigt - die Voraussetzungen des § 42 Abs 1 StGB nicht gegeben sind.
In diesem Zusammenhang wird von der Berufungswerberin geltend gemacht, dass geringe Schuld nicht gegeben sei. Der Angeklagte habe nämlich darüber Kenntnis gehabt, dass die Versicherungstätigkeit ohne Bewilligung aufgenommen worden sei, wobei ihm diese auch nach den Feststellungen des Erstgerichtes spätestens mit Bestellung zum Verwaltungsrat am 09.10.2001 zuzurechnen gewesen sei. Auch könne nicht von unbedeutenden Folgen gesprochen werden, weil die Ausstellung von Versicherungspolicen ohne Bewilligung ja gerade durch die Norm des Art 64 VersAG verhindert werden soll, unabhängig davon, ob letztlich Versicherte geschädigt werden oder nicht. Es wäre auch ohne weiteres zumutbar gewesen, noch eine kurze Zeit zuzuwarten, wenn ohnehin die Erteilung der Bewilligung demnächst erfolgen sollte. Hier sei auch darauf hinzuweisen, dass grenzüberschreitende Versicherungspolicen erteilt worden seien, wodurch es auch zu Rückfragen der deutschen Versicherungsaufsicht beim Amt für Volkswirtschaft gekommen sei. Demgemäss bedürfe es auch aus generalpräventiven Erwägungen des Ausspruches einer Strafe, um in der Versicherungsbranche dokumentieren zu können, dass die Aufnahme einer Versicherungstätigkeit vor Erteilung einer Bewilligung nicht zu tolerieren sei. Es würde hier auch die Bestimmung des Art 64 Abs 4 VersAG hinfällig werden, wenn schon bei vorsätzlicher Begehung § 42 StGB zur Anwendung käme.
Diesen Ausführungen ist zunächst insoweit zuzustimmen, als von einer geringen Schuld schon deswegen nicht ausgegangen werden kann, weil der Angeklagte bereits zu einem früheren Zeitpunkt mit der Tatsache konfrontiert worden war, dass es hinsichtlich der Bewilligung immer wieder zu Verzögerungen gekommen war und die passive Haltung durchaus mit Eigeninteressen des Angeklagten in Zusammenhang zu bringen ist. Zutreffend kam das Erstgericht auch zum Ergebnis, dass das Verhalten des Angeklagten vorsätzlich iS von § 5 Abs 1 StGB einzustufen sei. Abgesehen davon sprechen im vorliegenden Fall gerade Belange der Spezial- und Generalprävention gegen die mangelnde Strafwürdigkeit der Tat. Denn es darf nicht übersehen werden, dass die Aufnahme einer Versicherungstätigkeit vor Erteilung der behördlichen Bewilligung nicht unerhebliche Folgen sowohl für das Ansehen des Finanzplatzes als auch für die von den Versicherungsverträgen Betroffenen nach sich ziehen kann, sodass im Hinblick auf den präventiven Schutzzweck der Norm eine Anwendung des § 42 Abs 1 StGB keineswegs vertretbar, vielmehr eine Bestrafung aus dem Gesichtspunkt der Vorbeugung wie auch der Wirkung auf die Allgemeinheit - die Versicherungstätigkeit ohne behördliche Genehmigung wurde im gegenständlichen Fall durch die deutsche Versicherungsaufsicht aufgezeigt - geboten erscheint."
Dieses U wurde mit Revision vom Angeklagten bekämpft.
Der OGH gab der Revision Folge und änderte das Berufungsurteil dahingehend ab, dass der Berufung der StA gegen das U des LG vom 09.02.2004 keine Folge gegeben und der Angeklagte von der wider ihn erhobenen Anklage gem § 207 Z 3 StPO freigesprochen wird.
Zunächst war die Frage zu klären, ob das Vergehen nach Art 64 Abs 1 lit b VersAG auch durch Unterlassung begangen werden kann. Das OG hat diese Frage bejaht und den Angeklagten deshalb nach dieser Gesetzesstelle ausdrücklich iVm § 2 StGB (Unterlassung) und mit dem folgenden Wortlaut im Urteilsspruch "... es vorsätzlich unterlassen, dafür Sorge zu tragen, ..." schuldig gesprochen. Der Angeklagte vertritt in seiner Revision die gegenteilige Auffassung und vermeint, dass der Tatbestand des Art 64 Abs 1 lit b VersAG durch Unterlassen nicht hergestellt werden könne, da es sich dabei um ein reines Tätigkeitsdelikt handle.
Um diese Frage klären zu können, ist die Beantwortung einer weiteren Frage notwendig: Handelt es sich bei diesem Vergehenstatbestand um ein reines Tätigkeitsdelikt oder um ein Erfolgsdelikt, denn nur Letzteres kann durch Unterlassung begangen werden.
Tätigkeitsdelikte sind Delikte, deren Tatbestand sich in der Vornahme eines bestimmten Tuns erschöpft, während bei Erfolgsdelikten der Eintritt einer von der Tathandlung zumindest gedanklich abtrennbaren Wirkung (Erfolg) in der Aussenwelt hinzuzukommen hat (Kienapfel, Grundriss des österreichischen Strafrechts, Allgemeiner Teil, § 9 Rz 6 und 14).
Der OGH teilt nun iS dieser rechtstheoretischen Ausführungen die Ansicht des Revisionswerbers, dass es sich beim Vergehen nach Art 64 Abs 1 lit b VersAG um ein schlichtes Tätigkeitsdelikt handelt. Anders kann der Gesetzeswortlaut "Wer ohne Bewilligung eine unter dieses Gesetz fallende Versicherungstätigkeit ausübt" nicht ausgelegt werden. Zur Herstellung des Tatbildes genügt blosses Tätigwerden, ohne dass ein über dieses Tun hinausgehender Erfolg hinzuzutreten braucht. § 2 StGB besagt aber, dass auch derjenige strafbar ist, der es unterlässt, den Erfolg abzuwenden, obwohl er zufolge einer ihn im Besonderen treffenden Verpflichtung durch die Rechtsordnung dazu verhalten ist und die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist. Voraussetzung für die Strafbarkeit ist neben der hier beschriebenen und auch vorliegenden Garantenstellung grundsätzlich die Herbeiführung eines Erfolges, also eines Erfolgsdeliktes. Die Tathandlung des Art 64 Abs 1 lit b Versicherungsaufsichtsgesetz ist jedoch bereits mit dem Policieren vollendet, unabhängig davon, ob diese Tätigkeit zum Ziel (Erfolg) führt oder nicht. Das Vergehen nach Art 64 Abs 1 lit b Versicherungsaufsichtsgesetz ist daher ein schlichtes Tätigkeitsdelikt, das durch Unterlassung nicht begangen werden kann (siehe Kienapfel AT Z 28, Rz 19; Triffterer AT 326, Fuchs AT I 348; SSt 40/19; Leukauf-Steininger, § 2, RN 8). Dazu kommt, dass Art 64 Abs 1 lit b Versicherungsaufsichtsgesetz auch kein Dauerdelikt, sondern ein Zustandsdelikt ist (Kienapfel BT § 165, Rz 7), auch nicht ein sogenanntes "kupiertes Erfolgsdelikt", bei welchem der Täter den tatbildmässigen Erfolg herbeiführt, während der von ihm ins Auge gefasste, darüber hinausgehende "Enderfolg" jedoch von selbst ohne sein Zutun eintreten soll (Leukauf-Steininger, § 7, Rz 21 bis 25).
Dem Berufungsgericht ist zwar darin zuzustimmen, dass dem Angeklagten als Verwaltungsrat der X AG eine Garantenpflicht zukam. Dies würde selbst dann nichts an der Strafbarkeit ändern, wenn man das Ausstellen der Versicherungspolicen ohne vorliegende Bewilligung als Erfolgsdelikt beurteilt, da ein Garant gem § 2 StGB nur dann wegen Unterlassung bestraft werden kann, wenn "die Unterlassung der Erfolgsabwendung einer Verwirklichung des gesetzlichen Tatbildes durch ein Tun gleichzuhalten ist" (Gleichwertigkeitskorrektiv, Nowakowski, Bezauer Tage 1979/89; Triffterer AT, 339; Kienapfel AT, Z 29, Rz 17). Auf die gegenständliche Strafsache angewendet kann dies wohl nur zur Ansicht führen, dass der Unrechtsgehalt der Unterlassung, dafür Sorge zu tragen, dass vor der behördlichen Bewilligung keine Policierungen erfolgen, nicht jenem durch aktives Tun, nämlich der tatsächlichen Vornahme von Policierungen gleichkommt (JBl 1972, 276; SSt 41/28).
Der OGH kommt daher zum Schluss, dass der vom OG gefällte Schuldspruch verfehlt ist. Trotzdem war iS des präzisierten Strafantrages zu prüfen, ob der Angeklagte als Beteiligter nach § 12 StGB im gemeinsamen und gewollten Zusammenwirken mit den Verwaltungsräten PB und MM gehandelt hat.
§ 12 StGB besagt, dass nicht nur der unmittelbare Täter die strafbare Handlung begeht, sondern auch jeder, der einen anderen dazu bestimmt, sie auszuführen oder sonst zu ihrer Ausführung beiträgt. Es wird daher zwischen einem Bestimmungstäter und einem Beitragstäter unterschieden. Die StA vermeint, im Angeklagten einen Beitragstäter zu sehen.
Nach Judikatur und Lehre ist iS einer Generalklausel jeder, der vorsätzliche und fahrlässige Handlungen, die in strafrechtlich relevanter Weise die Ausführung der strafbaren Handlung durch einen anderen erleichtert, absichert oder in anderer Weise fördert, Beitragstäter (Leukauf-Steininger, § 12, RN 44; LSK 1996/238; SSt 57/62; ua). Diese Tatbegehungsformen bedürfen jedoch einer restriktiven Auslegung (s Kienapfel AT, E 5, Rz 2). So etwa begründet blosses Mitwissen ohne weiteres Zutun weder unmittelbare Mittäterschaft noch Beitragstäterschaft (Kienapfel AT, E 5, Rz 78).
Ob nun der Angeklagte diese Voraussetzungen erfüllt hat oder nicht, ist anhand der erstgerichtlichen und vom Berufungsgericht als unbedenklich übernommenen Feststellungen zu beurteilen. So hat das Erstgericht auf Seite 7 seines U Folgendes festgestellt:
"Der entsprechende Entscheid zur Policierung wurde von PB und MM getroffen. ... PB orientierte den Angeklagten darüber, dass nunmehr trotz der noch nicht erteilten Lizenz weitere Policen ausgestellt werden. Ob der Angeklagte dazu ausdrücklich sein Einverständnis erklärte, steht nicht zweifelsfrei fest. Jedenfalls nahm er es zur Kenntnis und erhob keine Einwände dagegen. ..."
Diese Feststellungen lassen nach Ansicht des OGH nur den Schluss zu, dass der Angeklagte lediglich die Vornahme der Policierungen durch PB und MM zur Kenntnis genommen, dagegen keinen Einwand erhoben hatte, ansonsten nichts getan hat. Daraus eine Beitragstäterschaft abzuleiten wäre wohl überzogen, da der Angeklagte die Ausführung der strafbaren Handlung, nämlich das Policieren ohne gesetzliche Bewilligung, durch seine Verwaltungsratkollegen weder gefördert, abgesichert oder erleichtert hat. Das blosse Wissen vom Tun PB und MM reicht nicht aus, schon gar nicht iS einer restriktiven Auslegung.
Wenn die StA vermeint, der Angeklagte habe PB und MM zur Ausstellung dieser Versicherungspolicen unter Druck gesetzt, so trifft dies nicht zu. Feststeht, dass der Angeklagte noch als Geschäftsführer der A GmbH auf die Policierungen gedrängt hatte, seit seiner Bestellung zum Verwaltungsrat der X AG wurde nicht festgestellt, dass er seine beiden Verwaltungsratkollegen unter Druck gesetzt hatte. Der Druck kam von der A GmbH, mit der der Angeklagte im November 2001 nichts mehr zu tun hatte.
An den obigen Ausführungen kann auch der Hinweis der StA ua auf die besondere Interessenlage des Angeklagten an der Ausführung der verbotenen Versicherungstätigkeit und seine Pflicht zum Handeln als nicht operativer Verwaltungsrat nichts ändern. Es ist richtig, dass das verpönte Tun von PB und MM durchaus im speziellen Interesse des Angeklagten als Geschäftsführer der Firma A GmbH gelegen war, wenn die StA daraus den Schluss ableitet und behauptet, der Angeklagte habe die übrigen Verwaltungsräte unter Druck gesetzt und beeinflusst, so entfernt sich die StA von den oben getroffenen Feststellungen. Es trifft auch zu, dass den Angeklagten als Verwaltungsrat die ihm vom Gesetz als Garanten auferlegte Pflicht zum Handeln traf, nämlich seinen Mitverwaltungsräten das verpönte Tun zu untersagen. Wenn er dies nicht getan hat, so wird durch dieses blosse Unterlassen keine Mittäterschaft und - wie bereits eingangs ausgeführt - auch nicht der Tatbestand des Vergehens nach Art 64 Abs 1 lit b VersAG durch Unterlassen begründet.