12 UR 2007.39-65
§ 72 Abs 1 StPO
Danach steht die Wahl des Sachverständigen dem Untersuchungsrichter zu.
§ 73 StPO
Werden von den Verfahrensbeteiligten gegen die Bestellung eines Sachverständigen Befangenheits- oder Ausschliessungsgründe geltend gemacht, so sind im Falle eines Rechtsmittels vom Erstgericht die entsprechenden diesbezüglichen Erhebungen anzustellen, ansonsten den oberen Instanzen die Entscheidungsgrundlagen fehlen.
Beim LG wird gegen Dr med F ein Strafverfahren wegen des Verdachtes der fahrlässigen schweren Körperverletzung nach § 88 Abs 1 und 4 StGB und der Urkundenfälschung nach § 223 Abs 1 StGB geführt. Das Strafverfahren wurde ausgelöst durch zwei Strafanzeigen je der Regierung des Fürstentums Liechtenstein.
Im Zuge dieses Strafverfahrens fasste das LG am 11.07.2007 folgenden Beschluss:
"Zum Sachverständigen zur Erstattung medizinischer (plastisch chirurgischer) Sachverständigengutachten zu den Fragen, ob durch den Verdächtigen Dr med F anlässlich
der bei der Patientin XX am 08.03.2006 durchgeführten Brustverkleinerung ein ärztlicher Kunstfehler begangen wurde, die Operation also nicht lege artis durchgeführt wurde, und ob hinsichtlich ihr eine schwere Körperverletzung iS der §§ 88 Abs 1 und 4 iVm 84 Abs 1 StGB vorliegt;
der bei der Patientin YY am 25.03.2006 durchgeführten Bauchstraffung ein ärztlicher Kunstfehler begangen wurde, die Operation also nicht lege artis durchgeführt wurde, und ob hinsichtlich ihr eine schwere Körperverletzung iS der §§ 88 Abs 1 und 4 iVm 84 Abs 1 StGB vorliegt;
zu welchem Zeitpunkt für die Patientin YY feststand bzw es für sie klar und ersichtlich sein musste, dass die vom Verdächtigen bei ihr durchgeführte Bauchstraffung gegebenenfalls nicht lege artis durchgeführt worden ist,
wird Dr K, Facharzt für Plastische Chirurgie, bestellt."
Das LG führte dazu Folgendes aus:
"Gemäss § 72 Abs 1 StPO steht die Wahl des Sachverständigen dem Untersuchungsrichter zu.
Mit Schreiben des LG vom 25.04.2007 wurden die Beteiligten bereits davon in Kenntnis gesetzt, dass seitens des LG geplant sei, den Gutachtensauftrag im vorliegenden Fall an Herrn Dr K zu erteilen.
Vom Verdächtigen bzw dessen rechtsfreundlichen Vertretern wurden keine stichhaltigen Einwendungen gegen die Bestellung von Dr K als Sachverständigen dargetan. Insbesondere scheint die Behauptung, die Anzeigeerstatterin habe sich wegen der verfahrensgegenständlichen Brustverkleinerung zunächst an Dr K gewendet, sich dann jedoch für die Durchführung der Operation bei Dr F entschieden, falsch zu sein und wird von der Anzeigeerstatterin selbst eingewendet, noch nie irgendeinen Kontakt zu Dr K gehabt zu haben und ihn überhaupt nicht zu kennen.
Dass im Jahre 1997 von einer Ärztin von der Abteilung von Dr K beim LKH Feldkirch eine Brustverkleinerung bei der Tochter der Anzeigeerstatterin vorgenommen wurde, vermag des Weiteren keine Befangenheit von Dr K selbst in Bezug auf das gegenständliche Strafverfahren zu begründen. Eine Befangenheit würde nicht einmal dann vorliegen, wenn Dr K selbst die Operation bei der Tochter von XX durchgeführt hätte.
Dasselbe gilt für die weiter gemachten Ausführungen, dass der Verdächtige die beruflichen Kontakte mit dem Sachverständigen in den letzten 10 Jahren nicht als angenehm empfunden habe und er den Eindruck gewonnen habe, dass der Sachverständige nach der Konzessionsantragstellung durch den Verdächtigen im Jahre 1999 den damaligen liechtensteinischen Ärzteverein unbegründet in negativer Weise über die Person des Verdächtigen informiert habe, um die Konzessionserteilung zu verzögern und wenn möglich zu erschweren. Hiebei handelt es sich nämlich - wie der Verdächtige bzw dessen rechtsfreundlicher Vertreter selbst ausführen - um subjektive Eindrücke bzw Sympathien/Antipathien des Verdächtigen gegenüber dem Sachverständigen, welche dessen Unbefangenheit nicht in Zweifel zu ziehen geeignet erscheinen. Ausschlussgründe gem § 73 StPO, welche die Beiziehung von Dr K als Sachverständigen in der gegenständlichen Strafsache bei sonstiger Nichtigkeit untersagen würden, wurden keine geltend gemacht. Insbesondere könnte der Sachverständige im gegenständlichen Verfahren durchaus als Zeuge vernommen werden und liegen weder zum Beschuldigten noch zu den Verletzten in § 107 Abs 1 Z 1a bezeichnete Verhältnisse vor. Auch wurden keine erheblichen Einwendungen, wie sie von § 73 StPO gefordert werden, geltend gemacht, so dass an der Person des vom Gericht von Anfang an in Aussicht genommenen Sachverständigen festzuhalten war.
Für die Bestellung von Dr K als medizinischen Sachverständigen in der gegenständlichen Angelegenheit sprechen nämlich die örtliche Nähe des Landeskrankenhauses Feldkirch bzw auch der Privatpraxis von Dr K in Feldkirch, welche für die erforderlichen Befundaufnahmen und Untersuchungen der Anzeigeerstatterinnen durch den Sachverständigen vorteilhaft erscheint. Es kann nicht angehen, dass die Anzeigeerstatterinnen einen zumindest fünfmal längeren Weg für Befundaufnahmen und Untersuchungen auf sich nehmen müssen, nur weil der Verdächtige subjektive Vorbehalte gegen die Person des Sachverständigen hat. Die örtliche Nähe ist jedenfalls auch für eine allfällige spätere Erörterung des Gutachters vor Gericht von Vorteil.
Die Tatsache, dass es sich bei Dr K des Weiteren um einen österreichischen Arzt und Sachverständigen handelt, dem aus seiner bisherigen Gutachtertätigkeit die hier in Frage stehenden strafrechtlichen Bestimmungen und auch die dazu ergangene Lehre und Rechtsprechung zur Genüge bekannt sein dürften, da diese den entsprechenden österreichischen Bestimmungen zur Gänze entsprechen, spricht ebenfalls für die Wahl dieses Sachverständigen an Stelle eines schweizerischen Sachverständigen.
Aus diesen Gründen erscheint die Bestellung von Dr K als medizinischen Sachverständigen in der gegenständlichen Strafsache zur Erstattung eines medizinischen Sachverständigengutachtens jedenfalls zweckmässig. Eine Ausgeschlossenheit nach § 72 StPO und/oder eine Befangenheit von Dr K ist für das Gericht nicht ersichtlich. Andernfalls wäre eine solche vom Sachverständigen selbst dem Gericht ohnedies ohne Verzug mitzuteilen, in welchem Fall ein anderer Sachverständiger zu bestellen wäre."
Gegen diesen B ergriff der Beschuldigte Beschwerde, der das OG mit B vom 23.08.2007 Folge gab und in Abänderung des erstinstanzlichen B Dr R zum Sachverständigen bestellte, da es die vom Bf geltend gemachte Befangenheit des Dr K für gegeben ansah.
Dieser B wird nun sowohl von der StA als auch von der Privatbeteiligten XX mit Revisionsbeschwerde zum OGH bekämpft. Geltend gemacht werden jeweils die Beschwerdegründe der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit; beantragt wird von beiden die Aufhebung der Beschlüsse der Vorinstanzen und die Rückverweisung der Strafsache an das LG zur neuerlichen Entscheidung, in eventu den angefochtenen B dahingehend abzuändern, dass Dr G, Facharzt für plastische Chirurgie in Zürich, bestellt wird.
Der OGH gab den Revisionsbeschwerden Folge, hob die Beschlüsse des LG und des OG auf und verwies die Strafsache zur neuerlichen E an das LG zurück.
Während das Beschwerdegericht die Unbefangenheit des vom Erstgericht bestellten Sachverständigen Dr K anzweifelte, tut dies die StA in ihrer Revisionsbeschwerde hinsichtlich des vom OG bestellten Sachverständigen Dr R. Zur Begründung führt sie an, dass Dr R vom Beschuldigten als Erster in Vorschlag gebracht worden sei, zweimal vom Beschuldigten als "Lieblingsgutachter" vorgeschlagen worden sei und in Liechtenstein in einem Naheverhältnis zum Beschuldigten stehe. Ähnliches bringt die Zweitrevisionsbeschwerdeführerin vor, wozu sie noch anführt, dass sie bei diesem Sachverständigen in Behandlung gewesen sei und mit diesem schlechte Erfahrungen gemacht habe, sich daher weigere, sich von diesem Arzt untersuchen zu lassen. Dem hingegen wies der Beschuldigte in seiner Gegenäusserung diese Vorwürfe als unberechtigt zurück, da Dr R für diese Begutachtung ohnedies erste Wahl gewesen sei; er habe kein freundschaftliches Verhältnis zu Dr R, nicht einmal einen persönlichen Kontakt und sei auch nie mit Dr R gegen einen Kollegen in Liechtenstein vorgegangen. Die Behauptungen der Gegenseite seien völlig aus der Luft gegriffen.
Der Senat des OGH hat dieses jeweilige Vorbringen zur Kenntnis genommen, sieht sich jedoch ausserstande, in der Sache selbst eine E zu treffen. Die jeweiligen Behauptungen der einen oder anderen Seite sind nämlich durch nichts bescheinigt oder gar bewiesen, es fehlen jegliche Anhaltspunkte und Feststellungen, die auf eine allfällige Richtigkeit des einen oder anderen Vorbringens hinweisen könnten. Der OGH als reine Rechtsinstanz wird diesbezüglich keine Erhebungen anstellen, dies bleibt dem Erstgericht vorbehalten. Dies hat zur Folge, dass sowohl der angefochtene B des OG als auch jener des LG aufzuheben sind und dem Erstgericht in Anbetracht des Vorbringens der Beteiligten aufzutragen war, die zweckdienlichen Ermittlungen anzustellen, insbesondere die namhaft gemachten Sachverständigen zu befragen und dann eine neuerliche E zu fällen, wobei im Hinblick auf die fachlichen und geographischen Naheverhältnisse es trotz eines wahrscheinlich erhöhten Kosten- und Zeitaufwandes die Bestellung eines auswärtigen Sachverständigen empfehlenswert wäre. Dies gilt auch für den ins Gespräch gebrachten Sachverständigen Dr G.