10 Vr 203/97-1129
§ 39 StGB
Getilgte Vorstrafen können niemals rückfallsbegründend sein.
Ausländische Verurteilungen gelten auch dann als getilgt, wenn sie zwar in der liechtensteinischen Strafregisterauskunft aufscheinen und in Liechtenstein nicht tilgbar wären, wenn sie nach dem Recht des ausländischen Staates, in dem sie erfolgt sind, getilgt sind, sobald dies durch eine öffentliche Urkunde bescheinigt wird. Eine einmal erfolgte Tilgung kann nicht rückgängig gemacht werden.
Mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 12.08.1999 wurde der Angeklagte NN wegen Verbrechens des gewerbsmässigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2 und 148 zweiter Fall StGB unter Bedachtnahme auf § 28 StGB und unter Bedachtnahme gem §§31 und 40 StGB auf das U des LG vom 03.09.1998, 8 Vr 282/92-328, unter Anwendung des § 39 StGB gem § 148 zweiter Strafsatz StGB zu einer Zusatzstrafe von 8 1/2 Jahren, insgesamt daher zu 11 Jahren verurteilt.
Hinsichtlich der Strafzumessung ging das Land- als Kriminalgericht von folgenden Feststellungen und Erwägungen aus:
Der Angeklagte NN ist einschlägig wegen Vermögensdelikten vorbestraft. Am 21.05.1985 wurde NN wegen fortgesetzten Betruges vom LG Köln zu einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren und 10 Monaten verurteilt. Diese Freiheitsstrafe wurde von NN teilweise verbüsst. Am 02.12.1988 wurde NN vom Land- als Kriminalgericht wegen der Verbrechen des Betruges und der Untreue nach den §§ 197, 203, 205a StGB schuldig gesprochen und zu einer Freiheitsstrafe von 2 1/2 Jahren verurteilt. Auch diese Freiheitsstrafe wurde von NN teilweise verbüsst. Aus ihr wurde er am 08.06.1991 bedingt entlassen. Mit U des Einzelrichters des LG vom 08.04.1992 wurde NN wegen Vergehens der Hehlerei nach § 164 Abs 1 Z 2 und Abs 2 StGB schuldig erkannt und es wurde über ihn unter Bedachtnahme auf das zuvor genannte U gem §§ 31, 40 StGB eine Zusatzstrafe in der Dauer von 4 Monaten verhängt, wobei diese zusätzlich verhängte Freiheitsstrafe bedingt nachgesehen wurde.
Schliesslich wurde NN mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 03.09.1998 wegen Vergehens der Unterschlagung nach § 134 Abs 1 und 3 StGB, Vergehens der Veruntreuung nach § 133 Abs 1 StGB und Vergehens des Betruges nach § 146 StGB verurteilt und es wurde über ihn gem § 134 Abs 3 StGB eine Freiheitsstrafe von 2^ Jahren verhängt. Dieses U ist mit 02.04.1999, 00.00 Uhr, in Rechtskraft erwachsen.
Daraus ergibt sich, dass NN schon zweimal wegen Taten verurteilt wurde, die auf der gleichen schädlichen Neigung beruhen und wegen dieser Taten zu einer Freiheitsstrafe verurteilt wurde. Diese Strafen
wurden von NN auch wenigstens zum Teil verbüsst, wobei die Privilegierung nach § 39 Abs 2 StGB bei NN nicht zum Tragen kommen kann. Auch wenn die Strafe, die vom LG Köln im Jahre 1985 über NN verhängt wurde, durch Anrechnung einer Vorhaft zum Teil verbüsst wurde und diese Vorhaft weit vor der Urteilsverkündung lag, so beginnt die Frist nach § 39 Abs 2 StGB erst mit Rechtskraft des U zu laufen. Die Taten, die zur weiteren Verurteilung des NN durch das LG Vaduz erfolgten, liegen innerhalb dieser Fünfjahresfrist. Der Strafrahmen beträgt daher unter Ausschöpfung des § 39 StGB nach § 147 Abs 2 bzw § 148 zweiter Strafsatz StGB Freiheitsstrafe von 1 bis zu 15 Jahren. Mildernd bei der Strafbemessung ist die Tatsache, dass NN durch eine Persönlichkeitsstörung mit tymopatischen bzw emotional instabilen, histrionisch-narzistischen und Borderline-Anteilen etwas im Dispositionsvermögen eingeschränkt ist. Dem steht erschwerend gegenüber das Zusammentreffen eines Verbrechens in dieser Strafsache mit drei Vergehen im Strafverfahren 8 Vr 282/92; die zweifache Qualifikation zum Betrug, der ausserordentlich hohe Schaden, mehrere einschlägige Vorstrafen und vor allem auch die Tatsache des raschen Rückfalles, wobei mit Berücksichtigung der im Verhältnis §§ 31, 40 StGB stehenden Vorverurteilungen zu 8 Vr 282/92 praktisch nicht von einem Rückfall, sondern von einer fortlaufenden Delinquenz, sogar während der Strafhaft, auszugehen ist. Da NN die Rechtswohltat des offenen Strafvollzuges in der Strafanstalt Saxerriet und die daran anschliessende bedingte Entlassung nicht nützte, sondern schon während dieser Zeit die Finanzierung seines Lebens durch Vermögensdelikte sicherstellte, ist spezialpräventiv die Verhängung einer empfindlichen Freiheitsstrafe innerhalb des Strafrahmens erforderlich. Aber auch aus generalpräventiven Gründen ist bei den strafbaren Handlungen des Angeklagten eine empfindliche Strafe indiziert. Gerade im Fürstentum Liechtenstein, das als Finanzplatz sowohl im positiven wie auch im negativen Sinne bekannt ist, ist jedem präsumtiven Täter gerade bei Anlagebetrügereien klar aufzuzeigen, dass die Benützung dieses Finanzplatzes und des besonderen Gesellschaftsrechtes für betrügerische Handlungen streng geahndet und auf die Sauberkeit solcher Tätigkeiten im Lande geachtet wird. Vor allem in Anbetracht des Gewichtes der bei NN vorliegenden Erschwerungsgründe ist die Überschreitung unter Anwendung von § 39 StGB möglich und es ist eine Gesamtfreiheitsstrafe von 11 (elf) Jahren schuld- und tatangemessen. Da NN im Verfahren zu 8 Vr 282/92 rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von 2 1/2 (zweieinhalb) Jahren verurteilt wurde, war über ihn eine Zusatzstrafe in Höhe von 8 1/2 (achteinhalb) Jahren zu verhängen.
Das OG gab der auch wegen des Ausspruches über die Strafe erhobenen Berufung der StA keine Folge, jener des Angeklagten Folge.
Das Berufungsgericht ging dabei zugunsten des Angeklagten davon aus, dass die Verurteilung durch das LG Köln getilgt sei und daher nicht zur Begründung der Rückfallsqualifikation herangezogen werden könne, so dass die Voraussetzungen für die Anwendungdes § 39 StGB nicht gegeben seien. Für eine Erhöhung der Strafe, wie sie von der StA angestrebt wird, fehle es daher an der rechtlichen Grundlage. Demgegenüber erachtete das OG den Hinweis des Angeklagten auf vergleichbare Fälle im Ausland, wo zum Teil bei wesentlich höheren Schadensbeträgen niedrigere Freiheitsstrafen verhängt worden sind, für berechtigt und setzte die Zusatzstrafe auf fünfeinhalb Jahre herab.
Gegen das U der zweiten Instanz haben sowohl die StA als auch der Angeklagte Revision zum OGH erhoben. Von beiden wird die Revision wegen des Ausspruches über die Strafe erhoben. Während die StA beantragt, eine mündliche Verhandlung anzuberaumen und die über den Angeklagten verhängte zusätzliche Freiheitsstrafe in Anwendung des § 59 StGB schuld- und tatangemessen wesentlich zu erhöhen, beantragt der Angeklagte die Herabsetzung dieser Strafe auf maximal zwei bis drei Jahre.
Der OGH gab beiden Revisionen keine Folge.
Die StA bekämpft mit ihrer Revision in erster Linie die Nichtanwendung der Bestimmung des § 39 StGB. Die Frage, ob § 39 StGB im vorliegenden Fall Anwendung findet oder nicht, sei vom OG unrichtig gelöst worden. Zur Prüfung dieser Frage sei ausschliesslich die Strafregisterauskunft des Heimatstaates des Rechtsbrechers heranzuziehen. Wenn nun nach den inländischen Bestimmungen des Tilgungsgesetzes die Vorverurteilung des LG Köln vom 21.05.1985 auf Grund nachfolgender Verurteilungen noch nicht getilgt sei, sei diese weiterhin als rückfallsbegründende Vorstrafe anzusehen. Die Tilgung der Verurteilung in Deutschland sei lediglich deshalb erfolgt, weil Deutschland von den nachfolgenden inländischen weiteren Verurteilungen nicht verständigt worden sei.
Vorauszuschicken ist, dass die Anwendung oder Nichtanwendung des § 39 StGB mit Berufung bzw Revision zu bekämpfen ist (LSK 1975/169, R2 1975/94; Mayerhofer/Rieder, Das österreichische Strafrecht, Rz 21 zu § 39 öStGB). Ob das Gericht von der Möglichkeit der Strafverschärfung Gebrauch macht, hängt weder von der Art des Deliktes oder der Form seiner Begehung noch vom objektiven Gewicht der Rechtsgutverletzung ab; massgebend ist vielmehr, ob aus spezialpräventiven Gründen (ausnahmsweise) eine Überschreitung der gesetzlichen Strafobergrenze im konkreten Fall geboten ist (LSK 1980/2; Mayerhofer/Rieder, Rz 5 zu § 39 ÖStGB).
Der OGH pflichtet der StA bei, dass im vorliegenden Fall die Anwendung des § 39 StGB aus spezialpräventiven Erwägungen im Hinblick auf die Vorstrafenbelastung des Angeklagten und seine kriminelle Verhaltensweise durchaus geboten wäre. Tatsächlich hat der Angeklagte seine "freie" Zeit dazu benutzt, Vermögensdelikte in grossem Umfang zu begehen. Zu Recht hat die StA darauf hingewiesen, dass der Angeklagte nicht einmal die Zeit seiner Inhaftierung straffrei durchstehen konnte.
Allerdings stellt sich nun die Frage, ob die rechtlichen Voraussetzungen für die Möglichkeit der Anwendung des § 39 StGB überhaupt gegeben sind. Gemäss § 39 Abs 2 StGB bleibt eine frühere Strafe ausser Betracht, wenn seit ihrer Verbüssung bis zur folgenden Tat mehr als fünf Jahre vergangen sind. In diese Frist werden Zeiten, in denen der Verurteilte auf behördliche Anordnung angehalten worden ist, nicht eingerechnet. Ist die Strafe nur durch Anrechnung einer Vorhaft verbüsst worden, so beginnt die Frist erst mit Rechtskraft des Urteiles. Einigkeit besteht sowohl in Judikatur als auch in der Lehre, dass getilgte Vorstrafen niemals rückfallsbegründend sein können (EvBl 1978/201). Während nun die Verurteilung des Angeklagten durch das LG Köln in der liechtensteinischen Strafregisterauskunft aufscheint und im Hinblick auf die einschlägigen Nachverurteilungen daher auch nicht tilgbar wäre, ist im deutschen Führungszeugnis des Angeklagten keine Eintragung enthalten und hat das OG zutreffend daraus den Schluss gezogen, dass diese Vorstrafe nach deutschem Recht getilgt ist, und zwar deshalb, weil die Nachverurteilungen den deutschen Behörden offenbar nicht mitgeteilt wurden und die Tilgung gerichtlicher Verurteilungen - so wie in Liechtenstein (Art 10 Abs 1 Tilgungsgesetz) - nach Ablauf der Tilgungsfrist kraft Gesetzes eintritt. Es erhebt sich nun die Frage, welche Bestimmungen für die Tilgung einer ausländischen Verurteilung massgebend sind, jene der Bundesrepublik Deutschland oder des Fürstentums Liechtenstein. Da das liechtensteinische Tilgungsgesetz darüber keine Bestimmung und auch keine Hinweise enthält, die strafrechtlichen Bestimmungen jedoch im Wesentlichen aus dem österreichischen Recht rezipiert wurden, kann auch hier bei der Beurteilung dieser Frage durchaus auf österreichische gesetzliche Vorschriften zurückgegriffen werden. § 7 Abs 3 des österreichischen Tilgungsgesetzes besagt nun, dass ausländische Verurteilungen dann als getilgt gelten, wenn sie nach dem Recht des Staates, in dem sie erfolgt sind, getilgt sind, sobald dies durch eine öffentliche Urkunde bescheinigt wird. Im vorliegenden Fall erfolgten sowohl die Verurteilung als auch die Tilgung in Deutschland. Letzteres ist auch durch das Führungszeugnis des Generalbundesanwaltes beim Bundesgericht in Berlin vom 22.09.1995, also durch eine öffentliche Urkunde, bescheinigt. Die Verurteilung durch das LG Köln ist daher iS dieser Ausführungen als getilgt anzusehen, wobei der Umstand, dass die Nachverurteilungen den deutschen Behörden nicht mitgeteilt wurden, irrelevant ist, da eine einmal erfolgte Tilgung (etwa so wie eine Begnadigung) nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (EvBl 1999/110).
Im Sinne obiger Ausführungen hat daher das OG zu Recht die Verurteilung durch das LG Köln als getilgt angesehen und daher nicht zur Begründung der Rückfallsqualifikation herangezogen. Die Voraussetzungen für die Anwendung des § 39 StGB sind daher entgegen der Ansicht der revisionsführenden StA nicht gegeben.
Im Übrigen schloss sich der OGH der vom Berufungsgericht vorgenommenen Strafzumessung vollinhaltlich an.