10 CG. 2010.248
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Rolf Sele als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Rechtssicherungssache der Sicherungswerberin PG***, vertreten durch Wolff Gstöhl Bruckschweiger Advokaturbüro in FL-9490 Vaduz, wider die Sicherungsgegnerin PL***, vertreten durch Ritter & Ritter Advokatur AG in FL-9490 Vaduz, wegen Untersagung einer unlauteren Wettbewerbshandlung (Bemessungsgrundlage CHF 100.000,--) über den Revisionsrekurs der Sicherungswerberin gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichtes vom 2.3.2011, 10 CG.2010.248-36, mit dem in Stattgebung des Rekurses der Sicherungsgegnerin der Beschluss des Fürstlichen Landgerichtes vom 14.1.2011 (ON 24) aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen Entscheidung an das F Landgericht zurückverwiesen wurde, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird F o l g e gegeben.
Die angefochtene Rekursentscheidung wird zur Gänze a u f g e h o b e n und in der Sache selbst dahin abgeändert, dass der Beschluss des Landgerichtes vom 14.1.2011 ON 24 einschliesslich seiner Kostenentscheidung wiederhergestellt wird.
Die Sicherungsgegnerin ist schuldig, der Sicherungswerberin zu Handen ihrer Rechtsvertreter binnen vier Wochen die mit CHF 5.253,83 bestimmten Kosten des Rekurs- und Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
Das Landgericht verfügte die - am 23.9.2010 erfolgte - Zustellung des Sicherungsantrages an die Sicherungsgegnerin zur Gegenäusserung binnen acht Tagen mit dem Hinweis auf die Säumnisfolge nach Art 35 Abs 3 EO (ON 1).
Mit Schreiben vom 24.9.2010 ersuchte die - zu diesem Zeitpunkt noch nicht rechtsfreundlich vertretene - Sicherungsgegnerin um Verlängerung der Äusserungsfrist um acht Tage bis zum 8.10.2010. Dies mit der Begründung, dass sich der für das Gerichtsverfahren allein zuständige Mitarbeiter bis zum 1.10.2010 auf Urlaub befinde und auch eine sehr arbeitsaufwendige Zusammenstellung von Unterlagen sowie Sachverhaltsaufklärung unter Einschluss der Befragung von in Deutschland wohnhaften Versicherungsvermittlern notwendig seien (ON 3).
Eine Beschlussfassung über den Fristverlängerungsantrag erfolgte nicht.
Mit ihrer am 1.10.2010 eingebrachten Gegenäusserung beantragte die - nunmehr rechtsfreundlich vertretene - Sicherungsgegnerin primär die Abweisung des Sicherungsantrages und hilfsweise die Auferlegung einer Sicherheitsleistung von CHF 8.513,01 (Art 283 Abs 3 EO). Unter Vorlage von schriftlichen Bescheinigungsmitteln bestritt die Sicherungsgegnerin das Vorbringen im Sicherungsantrag sowie die Voraussetzungen für den begehrten Amtsbefehl.
Auf den unerledigt gebliebenen Fristverlängerungsantrag kam die Sicherungsgegnerin in dieser Gegenäusserung nicht zurück (ON 4).
Mit seinem Amtsbefehl vom 6.10.2010 gab das Landgericht dem Sicherungsantrag Folge und machte dessen Aufrechterhaltung von der Leistung einer Sicherheit von CHF 4.500,-- gemäss Art 283 Abs 3 EO abhängig, welche am 20.10.2010 von der Sicherungswerberin hinterlegt wurde. In seiner Rechtsmittelbelehrung verwies das Landgericht nur auf die Möglichkeit eines Rekurses gegen den Amtsbefehl (ON 5).
Ein solcher Rekurs wurde von der Sicherungsgegnerin auch fristgerecht erhoben.
Mit dem der Sicherungsgegnerin am 7.12.2010 zugestellten Beschluss vom 1.12.2010 gab das Obergericht diesem Rekurs kostenpflichtig keine Folge. Hiezu führte das Rekursgericht ua aus, dass das Landgericht die Sicherungsgegnerin weder mündlich einvernommen noch von dieser eine schriftliche Gegenäusserung zum Sicherungsantrag abgefordert habe, weshalb der Sicherungsgegnerin auch das Recht zugestanden wäre, gegen den Amtsbefehl einen Einspruch zu erheben. Über diese Möglichkeit wäre, so das Rekursgericht, die Sicherungsgegnerin vom Landgericht zu belehren gewesen. An anderer Stelle seiner Entscheidung vertrat das Obergericht die Rechtsansicht, dass das Landgericht der Sicherungsgegnerin zwar die Gelegenheit zur Gegenäusserung zum Sicherungsantrag eingeräumt habe, die jedoch die nach Art 290 Abs 1 EO erforderliche Einvernahme der Sicherungsgegnerin (die eine spätere Einspruchserhebung ausschliessen würde) nicht ersetzen könne (ON 17).
2.1 Mit dem am 20.12.2010 beim Landgericht eingebrachten Schriftsatz erhob die Sicherungsgegnerin nunmehr den Einspruch gegen den Amtsbefehl des Landgerichtes vom 6.6.2010.
Zur Rechtzeitigkeit dieses Einspruchs berief sich die Sicherungsgegnerin auf den insoweit fehlenden Hinweis in der seinerzeitigen Rechtsbelehrung sowie auf die Bestimmungen der §§ 430a iVm 416 Abs 3 ZPO.
Für den Fall der Annahme des Fristablaufs für den Einspruch beantragte die Sicherungsgegnerin unter Hinweis auf die Ausführungen in der Rekursentscheidung vom 1.12.2010 die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
2.2 Die Sicherungswerberin stellte in ihrer Gegenäusserung vom 10.1.2011 den näher begründeten Antrag, sowohl den Einspruch der Sicherungsgegnerin als auch deren Wiedereinsetzungsantrag zurückzuweisen und in eventu letzteren abzuweisen.
3.1 Mit seinem Beschluss vom 14.1.2011 wies das Landgericht den Wiedereinsetzungsantrag ab und den Einspruch zurück. Die Sicherungsgegnerin wurde schuldig erkannt, der Sicherungswerberin die mit CHF 1.833,20 bestimmten Verfahrenskosten zu ersetzen.
Das Landgericht begründete seine Entscheidung im Wesentlichen damit, dass der Sicherungsgegnerin entgegen der Rekursentscheidung vom 1.12.2010 die Möglichkeit einer schriftlichen Äusserung zum Sicherungsantrag eingeräumt und eine solche Äusserung auch eingebracht worden sei, was nach der zitierten öRechtsprechung deren Einvernehmung nach Art 290 EO ersetzt habe. Damit sei der Sicherungsgegnerin ein Einspruch gegen den Amtsbefehl nicht mehr zur Verfügung gestanden. Dieser sei deshalb wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen (ON 24).
3.2 Dieser Beschluss des Landgerichtes wurde von der Sicherungsgegnerin mit dem von der Sicherungswerberin beantworteten Rekurs bekämpft.
Diesem Rekurs gab das Obergericht mit dem nunmehr angefochtenen und mit einem Rechtskraftvorbehalt versehenen Beschluss vom 2.3.2011 dahin Folge, dass es den Beschluss des Landgerichtes vom 14.1.2011 aufhob und die Rechtssache unter Bindung an seine Rechtsansicht zur neuerlichen Entscheidung an das Landgericht zurückverwies.
Die Kosten des Rekursverfahrens wurden unter Hinweis auf § 52 Abs 1 ZPO zu weiteren Verfahrenskosten erklärt.
Aus rechtlicher Sicht vertrat das Obergericht zusammengefasst die Auffassung, dass es zwar in seiner Vorentscheidung vom 1.12.2010 insofern von einer falschen Sachverhaltsannahme ausgegangen sei, als es die Nichteinholung einer schriftlichen Gegenäusserung der Sicherungsgegnerin zum Sicherungsantrag unterstellt habe. Dennoch sei aber im Ergebnis an dieser Rekursentscheidung, wenn auch aus anderen rechtlichen Erwägungen, festzuhalten.
Hiezu führte das Obergericht aus:
"Zu beurteilen ist die grundsätzliche Frage, ob dadurch, dass der Antragsgegnerin vor Erlass des Amtsbefehles Gelegenheit zur schriftlichen Äusserung eingeräumt wurde, sie das Recht auf Einspruchserhebung gegen den Amtsbefehl verloren hat.
Dies ist nach Auffassung des Fürstlichen Obergerichtes aus folgenden Gründen zu verneinen:
Nach Art 290 Abs 1 EO kann die Antragsgegnerin gegen die Bewilligung einer einstweiligen Verfügung Rekurs und, "wenn sie nicht vor der Beschlussfassung einvernommen wurde", auch Einspruch erheben. Gegenstand des Einspruchsverfahrens ist die Überprüfung der objektiven Richtigkeit der erlassenen einstweiligen Verfügung, und zwar auf der Sachlage zum Zeitpunkt ihrer Erlassung (OGH vom 7.11.2008 in LES 2009, 167). Im Einspruchsverfahren ist es der Antragsgegnerin gestattet, neue Tatsachen, die der einstweiligen Verfügung die Grundlage entziehen können, zu behaupten und zu bescheinigen. Auch ist aufgrund eines Einspruchs über die Statthaftigkeit und Angemessenheit der einstweiligen Verfügung zwingend nach mündlicher Verhandlung zu entscheiden (OGH vom 6.12.2007 in LES 2008, 298; OGH vom 17.7.2003 in LES 2004, 129).
Daraus ist abzuleiten, dass die Antragsgegnerin nur dann keinen Einspruch gegen die einstweilige Verfügung erheben kann, wenn sie vor der Beschlussfassung "einvernommen" wurde. Diese Einvernahme kann nicht nach Art 34 Abs 1 EO durch Abfordern einer schriftlichen Äusserung zum Antrag ersetzt werden. Vielmehr hat die Einvernahme den Anforderungen des Einspruchsverfahrens nach Art 290 Abs 3 EO zu genügen. Der Einspruch ersetzt die vor Erlassung der einstweiligen Verfügung unterbliebene Vernehmung des Gegners. Insbesondere ist zwingend eine mündliche Verhandlung durchzuführen, bei der die von den Parteien vorgebrachten Umstände glaubhaft zu machen sind, und es hat das Gericht aufgrund des Sachvorbringens und der Bescheinigungsmittel beider Parteien zu entscheiden.
Diese Interpretation ergibt sich aus Art 290 EO, wonach entweder vor Erlassung einer einstweiligen Verfügung oder nach deren Erlassung im Einspruchsverfahren die Antragsgegnerin zwingend einzuvernehmen ist. Diese Einvernahme der Antragsgegnerin kann nach Art 34 Abs 1 EO auch nicht durch Abfordern einer schriftlichen Stellungnahme vor Erlass der einstweiligen Verfügung kompensiert werden, da nach Art 297 EO die Bestimmungen über das Exekutionsverfahren (Art 1 bis 269) nur sinngemäss und soweit Anwendung finden, als in den Artikeln über das Rechtssicherungsverfahren nichts anderes bestimmt wird. Mit der ausdrücklichen Anordnung in Art 290 Abs 1 EO, dass die Einspruchserhebung nur dann entfällt, wenn die Antragsgegnerin nicht vor der Beschlussfassung einvernommen wird, wird eine nur für das Rechtssicherungsverfahren geltende Regelung getroffen. Soweit das Fürstliche Obergericht im Beschluss vom 1.12.2010 auf die Kompensation der mündlichen Einvernahme durch das Abfordern einer schriftlichen Stellungnahme hingewiesen hat, kann dies aufgrund der ausdrücklichen Regelung in Art 290 Abs 1 E0 nicht für das Rechtssicherungsverfahren gelten.
Schliesslich stellt sich auch die Frage, ob die mündliche Einvernahme der Antragsgegnerin vor Erlass der einstweiligen Verfügung den Einspruch gegen die einstweilige Verfügung zu ersetzen vermag. Nach Auffassung des Fürstlichen Obergerichtes nicht, weil bei der Einspruchserhebung die Antragsgegnerin die vom Gericht erlassene Verfügung bereits kennt und sie nicht nur die Unstatthaftigkeit und Unangemessenheit der einstweiligen Verfügung nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Erlassung geltend machen kann, sondern auch neues Vorbringen erstatten kann, wobei lediglich nova producta, i.e. die auf die einstweilige Verfügung nachfolgenden Änderungen der Sachlage, ausgeschlossen sind. Solche Sachverhaltsänderungen sind nach Art 291 Abs 1 lit. b EO im Aufhebungsverfahren geltend zu machen.
Der von der Antragstellerin zitierten Rechtsmeinung von Kodek in Angst, Kommentar zur EO², wonach dem Gegner der gefährdeten Partei das Recht auf Widerspruch nur zustehe, wenn er vor der Entscheidung über den Sicherungsantrag nicht Gelegenheit hatte, sich dazu zu äussern, und dass diese Äusserung nach dem Ermessen des Gerichtes auch in Form der Aufforderung einer schriftlichen Stellungnahme folgen könne, kann sich das Obergericht aus den oben angeführten Gründen und auch deshalb, weil abweichend vom österreichischen Rezeptionsvorbild das Einspruchsverfahren eine besondere Ausgestaltung erfahren hat (OGH vom 7.11.2008 in LES 2009, 167), nicht anschliessen. Würde man sich dieser Auffassung anschliessen, könnte das Erstgericht durch die blosse Zustellung des Antrages auf Erlass der einstweiligen Verfügung zur Gegenäusserung der Antragsgegnerin nicht nur das Recht zur Einspruchserhebung nehmen. Vielmehr könnte die Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung nur mit den dem Rekurs innewohnenden beschränkten Angriffsmöglichkeiten anfechten; ausserdem wäre sie im Rekursverfahren von jedem Neuvorbringen ausgeschlossen.
Aus diesen Gründen erweist sich der Rekurs als begründet, weshalb spruchgemäss zu entscheiden ist.
Da vorliegend eine grundsätzliche Entscheidung zu treffen ist und nach dem Kenntnisstand des Obergerichtes hierüber keine oberstgerichtliche Entscheidung vorliegt, ist nach § 495 Abs 2 ZPO ein Rechtskraftvorbehalt anzubringen."
4.1 Gegen diese Rekursentscheidung vom 2.3.2011 richtet sich der fristgerecht erhobene und zulässige Revisionsrekurs der Sicherungswerberin, die sie einschliesslich ihrer Kostenentscheidung mit einer Rechtsrüge anzufechten erklärt und deren Abänderung dahin begehrt, dass dem Rekurs der Sicherungsgegnerin gegen den Beschluss des Landgerichtes vom 14.1.2010 keine Folge gegeben werde. Auch mögen der Sicherungsgegnerin die Kosten dieses Zwischenstreits (Gegenäusserungen zum Einspruch sowie zum Rekurs zuzüglich Revisionsrekurs) auferlegt werden.
Die Revisionsrekurswerberin verweist auf die ihres Erachtens widersprüchliche Argumentation in den beiden Rekursentscheidungen vom 1.12.2010 und 2.3.2011 und bestreitet im Wesentlichen die nicht näher begründete Rechtsansicht des Obergerichtes, dass eine Einvernahme im Sinne des Art 290 Abs 1 EO qualitativ anders ausgestaltet sein sollte als eine solche nach Art 34 Abs 1 EO und den Qualitäten einer Einspruchsverhandlung gleichkommen müsse.
Das Gegenteil ergebe sich aus der zu § 397 Abs 1 öEO im Einzelnen zitierten öLehre und öRechtsprechung, welche Bestimmung die Rezeptionsvorlage von Art 290 Abs 1 EO darstelle. Insbesondere habe der öOGH in seiner Entscheidung zu 6 Ob 366/97k mit Bezug auf seine Entscheidung zu SZ 19/271 klargestellt, dass der Gegner der gefährdeten Partei, der zur Äusserung über den Antrag auf Erlassung der einstweiligen Verfügung aufgefordert worden sei, diese Äusserung aber nicht fristgerecht erstattet habe, von der Erhebung des Widerspruchs gemäss § 397 Abs 1 öEO ausgeschlossen sei. Dies ergebe sich klar aus § 55 Abs 1 öEO (Art 34 Abs 1 EO), der nach § 402 Abs 4 öEO (Art 297 EO) sinngemäss anzuwenden sei. Nach dieser Vorschrift kenne die Exekutionsordnung zwei Formen der Anhörung der Parteien: Die Einvernahme und die mündliche Verhandlung. Für die Einvernehmung sei kein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben. Nach § 55 Abs 1 öEO könne die Partei oder der Beteiligte zu Gericht geladen werden und dort seine Erklärung vor dem Richter oder in der Geschäftsstelle abgeben, die Aufnahme eines Protokolls sei nicht notwendig, es genüge vielmehr ein kurzer schriftlicher Aktenvermerk über das Ergebnis der Einvernahme. Das Gericht könne aber auch der zu vernehmenden Person auftragen, sich binnen einer bestimmten Frist schriftlich zu äussern. Auch dadurch sei dem Erfordernis der Einvernehmung Genüge getan. Wenn daher dieser Verfahrensvorschrift entsprechend in Bestimmungen der Exekutionsordnung die "Einvernehmung" zwingend oder fakultativ vorgesehen sei, sei darunter eine der in § 55 Abs 1 öEO vorgesehenen Formen, also auch die Aufforderung zur schriftlichen Äusserung zu verstehen.
Gemäss der ständigen Rechtsprechung des flOGH, wonach bei Rezeption ausländischer Gesetze diese ohne Vorliegen triftiger Gegengründe so auszulegen seien, wie dies das ausländische Höchstgericht praktiziere, stelle auch der Art 290 Abs 1 EO gleich wie sein identes öRezeptionsvorbild allein darauf ab, ob ein Sicherungsgegner vor Erlassung der EV Gelegenheit gehabt habe, sich zum Sicherungsantrag zu äussern und ob diesem damit das rechtliche Gehör gewährt worden sei. Sei dies geschehen, sei damit das Recht auf einen Einspruch gegen die EV konsumiert.
In der vom Rekursgericht zitierten Entscheidung LES 2009, 167 habe sich der OGH lediglich mit dem Einspruchsverfahren auseinandergesetzt und nur festgehalten, dass abweichend vom österreichischen Rezeptionsvorbild nach liechtensteinischem Recht bereits im Einspruch die Tatsachen, welche die Unstatthaftigkeit oder Unangemessenheit der EV begründeten, sowie die diesbezüglichen Anträge und Bescheinigungsmittel anzuführen seien. Dieser Entscheidung könne daher keineswegs unterstellt werden, dass sie generell von einer Unterschiedlichkeit der beiden Einspruchsverfahren ausgehe.
Von alldem abgesehen habe die Sicherungsgegnerin in ihrer Äusserung lediglich Bescheinigungsmittel in Form von Urkunden vorgelegt. Für das Landgericht habe deshalb überhaupt kein Anlass bestanden, die Sicherungsgegnerin mündlich einzuvernehmen, zumal auch kein dahingehender Antrag in der Gegenäusserung gestellt worden sei.
Schliesslich seien auch die Kosten des gegenständlichen Zwischenstreits zu Unrecht vorbehalten worden. Es handle sich hier um einen Zwischenstreit im Sinn des § 52 Abs 1 ZPO. Hier habe die Rechtsfrage, ob die Sicherungsgegnerin zur Erhebung eines Einspruchs berechtigt sei oder nicht, zum Zwischenstreit geführt. Eine Abhängigkeit von der Hauptsache sei deshalb vorliegend nicht gegeben.
4.2 Die Sicherungsgegnerin beantragt in ihrer Revisionsrekursbeantwortung, den Revisionsrekurs kostenpflichtig abzuweisen.
Sie macht sich im Wesentlichen die Rechtsansicht des Rekursgerichtes zu eigen. Dies folge schon aus der Bestimmung des Art 290 Abs 3 lit. c EO, wonach beim Einspruch, dessen Zweck die nachträgliche Gewährung des rechtlichen Gehörs sei, in jedem Fall eine mündliche Verhandlung stattzufinden habe. Die Einvernahme des Sicherungsgegners könne nur im Rahmen einer mündlichen Verhandlung stattfinden, wenn dadurch die Möglichkeit des Einspruchs ausgeschlossen werden solle. Im Falle eines Einspruchs müsse in jedem Fall eine mündliche Verhandlung stattfinden. Es könne wohl nicht sein, dass das rechtliche Gehör im Sicherungsverfahren vom Gericht je nach seinem Belieben in unterschiedlicher Form gewährt werden könne (vor Erlass des Amtsbefehls: nur Möglichkeit der schriftlichen Gegenäusserung innerhalb einer vom Gericht nach freiem Ermessen angesetzten Frist; nach Erlasse des Amtsbefehls: Einspruch binnen der gesetzlichen Frist von 14 Tagen und zwingend vorgeschriebene mündliche Verhandlung), je nach dem, ob dieses vor Erlass des Amtsbefehls oder nach dessen Erlass gewährt werde. Für eine solche unterschiedliche Behandlung gebe es keinen Grund. Derjenige, der vor Erlass des Amtsbefehls nur Gelegenheit zu einer schriftlichen Gegenäusserung erhalte, würde somit schlechter gestellt werden als derjenige, der nach Erlass des Amtsbefehls einen Einspruch erheben und seinen Standpunkt dem Gericht dann auch im Rahmen der mündlichen Einspruchsverhandlung darlegen könne. Es mache nämlich einen grossen Unterschied, ob jemand seinen Standpunkt nur schriftlich vorlegen könne oder ob er diesen auch noch zusätzlich durch eine mündliche Aussage vor dem zuständigen Richter untermauern könne. Zudem mache es einen Unterschied, ob man seinen Standpunkt binnen 14 Tagen darlegen könne oder ob man hiefür nur eine kürzere Frist eingeräumt erhalte.
Es könne somit nicht sein, dass einer Partei dadurch, dass ihr ein Amtsbefehlantrag vor der Entscheidung zur Gegenäusserung innerhalb einer vom Erstgericht selbst festgelegten Frist (hier acht Tage) zugestellt werde, die Möglichkeit der Einspruchserhebung genommen werde und ihr nach Erlass des Amtsbefehls nur noch die sehr beschränkten Angriffsmöglichkeiten des Rekurses verblieben. Wäre dem so, könne das Gericht grundsätzlich bei jedem Amtsbefehlantrag einen Einspruch gegen den Amtsbefehl - für dessen Erhebung der Sicherungsgegner 14 Tage Zeit habe - und die mit dem Einspruch zusammenhängende mündliche Verhandlung verhindern bzw umgehen, indem das Gericht der Gegenpartei den Antrag zur schriftlichen Gegenäusserung binnen einer nach Belieben festgesetzten kurzen Frist zustelle.
Somit könne nur gelten, dass das rechtliche Gehör im Sicherungsverfahren unabhängig davon, ob es vor Erlass oder nach Erlass des Amtsbefehls gewährt werde, in derselben Form, also im Rahmen einer Einvernahme während einer mündlichen Verhandlung zu erfolgen habe.
Aber auch ausgehend von der Rechtsansicht der Sicherungswerberin müsse im gegenständlichen Fall davon ausgegangen werden, dass die Einspruchsmöglichkeit durch die hier erstattete schriftliche Gegenäusserung der Sicherungsgegnerin nicht beseitigt worden sei.
Die vom Landgericht für die Gegenäusserung gesetzte Frist von acht Tagen sei viel zu kurz gewesen, um den Sachverhalt bei der Sicherungsgegnerin intern zu klären. Die Sicherungsgegnerin habe deshalb um Fristverlängerung angesucht, die ihr vom Erstgericht laut telefonischer Mitteilung nicht gewährt worden sei. Daher sei der Sicherungsgegnerin nichts anderes übrig geblieben, als die Gegenäusserung am letzten Tag der achttägigen Frist einzureichen, obwohl sie in dieser kurzen Frist nicht in der Lage gewesen sei, alle Informationen und Verteidigungsmittel zu sammeln, die für eine umfassende Darlegung und Bescheinigung ihres Standpunktes und eine effektive Verteidigung notwendig gewesen wären.
Wäre der Sicherungsgegnerin der Provisorialantrag nicht vorab zur Stellungnahme zugestellt worden, hätte sie nach Zustellung des Amtsbefehls 14 Tage und somit sechs Tage mehr Zeit gehabt, den Sachverhalt abzuklären, die notwendigen Bescheinigungsmittel zu beschaffen und ihren Standpunkt darzulegen. Wie aus ihrem Einspruch ersichtlich sei, hätte die Sicherungsgegnerin diesfalls noch weitere Bescheinigungsmittel angegeben und vorgelegt. Durch die kurze Äusserungsfrist von acht Tagen sei sie deshalb erheblich benachteiligt worden. Die Rechtsansicht der Sicherungswerberin könne deshalb wohl nur dann gelten, wenn die Äusserungsfrist zumindest der Einspruchsfrist entspreche und somit mindestens 14 Tage betrage. Da dies hier nicht der Fall gewesen sei, könne zumindest in diesem konkreten Fall die Einspruchsmöglichkeit durch die Gegenäusserung der Sicherungsgegnerin vom 1.10.2010 nicht dahingefallen sein.
Schliesslich sei die Sicherungswerberin durch die Kostenentscheidung des Obergerichtes auch nicht beschwert und sei überdies auf die Bestimmung des Art 293 Abs 3 lit. e EO hinzuweisen.
Der Revisionsrekurs ist berechtigt.
Gemäss Art 290 Abs 1 EO, der vollinhaltlich dem § 397 Abs 1 öEO entspricht, kann der Sicherungsgegner den Einspruch gegen die Bewilligung einer EV erheben, "wenn er nicht vor der Beschlussfassung einvernommen worden ist".
Der Rechtsbehelf des Einspruchs ist die Konsequenz der grundsätzlichen Möglichkeit, eine EV ohne vorherige Anhörung des Sicherungsgegners zu erlassen. Dies in Verbindung mit dem für Rekurse gegen eine EV bestehenden Neuerungsverbot erfordert es, dem Sicherungsgegner einen Rechtsbehelf einzuräumen, mit dem er sich im Falle einer einseitigen EV-Beschlussfassung mit einem Vorbringen, das noch nicht Gegenstand des Verfahrens vor Erlassung der EV war, rechtliches Gehör zu verschaffen. Der Gesetzeswortlaut "wenn der Sicherungsgegner nicht vor der Beschlussfassung einvernommen worden ist", ist neutral gefasst. Dies bedeutet, dass eine den Einspruch ausschliessende Äusserung dann nicht vorliegt, wenn "keine gesetzmässige Einvernahme" des Sicherungsgegners im Sinne der Exekutionsordnung erfolgt ist. Unter einer solchen Einvernehmung ist nur eine solche zu verstehen, die dem Recht auf Gehör Genüge tut. Gemäss den Bestimmungen der Art 34 und 297 EO (§§ 55, 402 öEO) sehen die EO und damit auch das Rechtssicherungsverfahren zwei Formen der Anhörung der Parteien, nämlich deren Einvernehmung oder eine mündliche Verhandlung vor. Für die Einvernehmung des Sicherungsgegners gemäss Art 290 Abs 1 EO ist kein bestimmtes Verfahren vorgeschrieben. Nach Art 34 Abs 1 EO (§ 55 Abs 1 öEO) muss die Partei oder der Beteiligte vom Gericht ohne Aufnahme eines Protokolls einvernommen werden und ist über das Ergebnis dieser Einvernahme ein kurzer schriftlicher Amtsvermerk anzufertigen. Das Gericht kann aber auch der zu vernehmenden Partei auftragen, sich binnen einer bestimmten Frist schriftlich zu äussern. Wenn daher der Art 290 Abs 1 EO den Einspruch gegen eine EV nur dann zulässt, wenn der Sicherungsgegner nicht vor der Beschlussfassung einvernommen worden ist, so kann dies nur dahin verstanden werden, dass mit der Möglichkeit einer schriftlichen Äusserung zu einem Sicherungsantrag dem Erfordernis der Einvernahme des Sicherungsgegners entsprochen und damit das rechtliche Gehör des Sicherungsgegners gewahrt ist. Ein Einspruch (Widerspruch) gegen die EV ist diesfalls ausgeschlossen (König, Einstweilige Verfügungen³ [2007] Rz 6/95, 6/96; Kodek in Angst² § 397 Rz 2; derselbe in Burgstaller/Deixler-Hübner §§ 397, 398 Rz 7 je mwN; Zechner, Sicherungsexekution und einstweilige Verfügung Komm [2000] §§ 397, 398 Rz 2; 6 Ob 366/97k mwN; RS0002100; RS0005878 ua).
Das vom Obergericht und insbesondere auch von der Sicherungsgegnerin behauptete Rechtsschutzdefizit jenes Sicherungsgegners, dem (nur) die Gelegenheit zur schriftlichen Äusserung zu einem Sicherungsantrag eingeräumt wird, gegenüber einem solchen Sicherungsgegner, der ohne vorherige Stellungnahme eine EV mit einem Einspruch bekämpfen kann, liegt nicht vor. Dem zur vorherigen Äusserung aufgeforderten Sicherungsgegner bleibt es nämlich unbenommen, in seiner schriftlichen Stellungnahme durch entsprechende Gegenbescheinigungsmittel, ua durch seine (unbeeidete) Parteienvernehmung sowie durch parate Auskunftspersonen den vom Sicherungswerber geltend gemachten Anspruch zu entkräften; diese Gegenbescheinigungsmittel sind, selbstverständlich nur im Falle ihrer Relevanz, ebenso wie die Beweismittel des Sicherungswerbers bei sonstiger Mangelhaftigkeit des Provisorialverfahrens vor Erlassung der EV aufzunehmen (Kodek aaO § 389 Rz 18, 22).
Zutreffend weist die Sicherungswerberin im Übrigen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass sich die Sicherungsgegnerin in ihrer Gegenäusserung ohnehin nur auf Bescheinigungsmittel in Form von Urkunden und nicht auf deren mündliche Einvernahme berief.
Die vom Rekursgericht und von der Sicherungsgegnerin letztlich postulierte Notwendigkeit einer Einspruchsverhandlung ungeachtet der vor Erlassung der EV gegebenen Möglichkeit einer schriftlichen Äusserung des Sicherungsgegners zum Sicherungsantrag (mit allfälliger Einvernahme auch der vom Sicherungsgegner beantragten Auskunftspersonen) würde der Zielsetzung des auf einen möglichst raschen und wirkungsvollen Rechtsschutz ausgerichteten Provisorialverfahrens zuwiderlaufen.
In seiner Entscheidung LES 2009, 167 wies der OGH darauf hin, dass der flGesetzgeber in seinem Art 290 Abs 3 lit. b EO - insofern abweichend von seinem öRezeptionsvorbild des § 397 Abs 2 öEO - auch den Inhalt eines Einspruchs gegen eine EV determinierte. Die in dieser Entscheidung daraus abgeleiteten verfahrensrechtlichen Konsequenzen für das Einspruchsverfahren tangieren aber nicht die hier bei gleichem österreichischen und liechtensteinischen Gesetzeswortlaut zu beurteilende Frage, ob nur jenem Sicherungsgegner das Recht auf einen Einspruch (Widerspruch) zusteht, dem vor der Entscheidung über den Sicherungsantrag nicht Gelegenheit gegeben wurde, sich dazu zu äussern. Dies umso weniger, als sowohl nach öRecht (§§ 398, 59 öEO) als auch nach flRecht (Art 290 Abs 3 lit. c, 38 EO) über den Einspruch (Widerspruch) eine mündliche Verhandlung stattzufinden hat (Kodek aaO § 398 Rz 4a mwN).
Nun ist der Sicherungsgegnerin zwar zuzugeben, dass das Landgericht verpflichtet gewesen wäre, über ihren mit Schreiben vom 24.9.2010 gestellten Fristverlängerungsantrag schriftlich zu entscheiden. Allerdings kam die Sicherungsgegnerin in ihrer Gegenäusserung vom 1.10.2010 auf diesen Fristverlängerungsantrag nicht mehr zurück und hat damit ihren verfahrensrechtlichen Anspruch auf eine schriftliche Entscheidung schlüssig fallen gelassen. Unabhängig davon hätte die Übergehung dieses Fristverlängerungsantrages (der laut Revisionsrekursbeantwortung vom Erstrichter "telefonisch abgewiesen wurde") analog der faktischen Verkürzung einer eingeräumten Äusserungsfrist zu einem Provisorialantrag "nur" einen wesentlichen Mangel des Provisorialverfahrens begründet, der von der Sicherungsgegnerin im Rekurs gegen den Amtsbefehl vom 6.10.2010 nicht gerügt wurde und im nunmehrigen Zwischenverfahren auch nicht mehr erfolgreich nachgeholt werden kann (vgl 4 Ob 197/08w).
Der Revisionsrekurs erwies sich aus diesen Erwägungen als berechtigt und war wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Die von der Sicherungsgegnerin in diesem Zusammenhang zitierte Bestimmung des Art 290 Abs 3 lit. e EO verweist auf jene des Art 286 EO, nach dessen Abs 1 einstweilige Verfügungen stets auf Kosten des Sicherungswerbers erlassen und durchgeführt werden.
Diese (vorläufige) Kostenersatzregelung gilt jedoch nach ständiger Rechtsprechung des OGH dann nicht, wenn im Provisorialverfahren Verfahrenskosten durch ein unzulässiges Rechtsmittel oder durch unzulässige Verfahrenshandlungen des Sicherungsgegners ausgelöst wurden (LES 2008, 120; LES 2008, 264 je mwN).
Ein solcher Fall liegt hier vor, war doch im gegenständlichen Zwischenverfahren über einen Einspruch allenfalls verbunden mit einem Wiedereinsetzungsantrag zu entscheiden, der sich als unzulässig erwiesen hat. Auch hat die Sicherungswerberin sowohl in ihrer Gegenäusserung vom 10.1.2011 als auch in der Rekursbeantwortung und im Revisionsrekurs auf die Unzulässigkeit des Einspruchs hingewiesen. Sie hat deshalb gemäss den Art 297, 51 EO iVm den §§ 50, 52 Abs 1, 41 ZPO Anspruch auf Ersatz ihrer - mit Ausnahme der für die Rekursbeantwortung geltend gemachten flMWSt - tarifgerecht verzeichneten Kosten für diese Verfahrenshandlungen.
Über die entgegen der Anführung des TP 3 B tatsächlich gemäss TP 3 A RATG verzeichneten Kosten der Gegenäusserung zum Einspruch hat bereits das Landgericht abgesprochen (TP 3 A Z 5 RATG). Die Kosten der Rekursbeantwortung errechnen sich mit CHF 2.419,03 und jene des Revisionsrekurses mit CHF 2.834,80, woraus sich für das Rekurs- und Revisionsrekursverfahren der Kostenersatzanspruch der Sicherungswerberin mit insgesamt CHF 5.253,83 errechnet.
Vaduz, am 6. Mai 2011Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat