10 CG. 2009.270
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Revisionsgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten *** sowie die OberstrichterIn , , *** und *** als weitere Mitglieder des Senats, ferner im Beisein der Schriftführerin , in der Rechtssache der klagenden Partei A, vertreten durch C, wider die beklagte D, vertreten durch F***, wegen EUR 87.000,--s.A. über den Antrag der beklagten Partei auf Unterbrechung des Revisionsverfahrens, in eventu Vorlage an den EFTA-Gerichtshof und über die Revision der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Obergerichts vom 13.3.2013, 10 CG.2009.270-59, mit dem der Berufung der beklagten Partei gegen das Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 12.11.2012, 10 CG.2009.270-49, in der Hauptsache keine Folge und im Kostenpunkt teilweise Folge gegeben wurde, in nicht öffentlicher Sitzung
I. beschlossen:
Die Anträge der beklagten Partei, der F OGH als Revisionsgericht möge das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs in der Rechtssache 05 CG.2009.238 bzw E-11/12 unterbrechen, in eventu einen Vorlageantrag an den EFTA-Gerichtshof zu folgenden Fragen zu stellen:
"1. Sind unter fondsgebundenen Policen iSd Anhanges III A a11 und a12 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen ausschliesslich Fonds (‚Investmentfonds') iSd Richtlinie 85/611/EWG des Rates vom 20.12.1985 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) zu verstehen oder ist Anhang III A a11 und a12 beispielsweise auch dann anzuwenden, wenn Leistungen aus einem Lebensversicherungsvertrag etwa an einen Aktienindex oder an einen anderen Bezugswert gebunden sind?
2.1 Verpflichtet die Richtlinie 2002/83/EG Versicherungsunternehmen zur Beratung von Versicherungsnehmern oder bloss zur Mitteilung der im Anhang III dieser Richtlinie aufgeführten Angaben?
2.2 Wird der Informationspflicht nach Anhang III A a11 der Richtlinie 2002/83/EG seitens des Versicherungsunternehmens dadurch Genüge getan, dass die Wertpapierkennnummer (WKN) angeführt wird, oder was ist unter ‚Angabe der Fonds (in Rechnungseinheiten)' zu verstehen, damit der Informations-pflicht Genüge getan wird. Dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Mitgliedstaat der Verpflichtung von den Versicherungsunternehmen keine weiteren Auskünfte iSd Art 36 Abs 3 der Richtlinie 2002/83/EG verlangt.
2.3 Wird der Informationspflicht nach Anhang III A a12 seitens des Versicherungsunternehmens dadurch Genüge getan, dass beispielsweise die Wertpapierkennnummer (WKN) angeführt wird oder sind detailliertere Informationen abzugeben? Dies unter Berücksichtigung des Umstandes, dass der Mitgliedstaat der Verpflichtung von den Versicherungsunternehmen keine weiteren Auskünfte iSd Art 36 Abs 3 der Richtlinie 2002/83/EG verlangt.
Verpflichtet Art 36 Abs 1 der Richtlinie 2002/83/EG zwingend Versicherungsunternehmen zur Mitteilung der in Anhang IIIA aufgeführten Angaben oder genügt es, wenn diese Angaben dem Versicherungsnehmer von einem Dritten, beispielsweise von einem Versicherungsvermittler iSd Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung, mitgeteilt werden?
Verlangt die Richtlinie 2002/83/EG, dass Art 36 von den Mitgliedstaaten derart im innerstaatlichen Recht umgesetzt wird, dass Versicherungsnehmer einen zivilrechtlichen Anspruch gegenüber dem Versicherungsunternehmen auf Mitteilung der Angaben laut Anhang III erhalten, oder genügt eine Umsetzung im innerstaatlichen Recht dahingehend, dass eine Verletzung der Informationspflichten laut Anhang III der Richtlinie lediglich aufsichtsbehördlich, etwa durch Verhängung einer Geldstrafe, im Zug der Zulassung oder eine ähnliche Massnahme, sanktioniert wird?"
werden a b g e w i e s e n .
II. zu Recht erkannt:
Der Revision wird t e i l w e i s e Folge gegeben.
Die Entscheidungen der Vorinstanzen werden dahin a b g e ä n d e r t , dass sie insgesamt zu lauten haben:
"Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei binnen vier Wochen den Betrag von EUR 80.000,-- samt 5 % Zinsen seit dem 2.9.2009 zu bezahlen und die mit CHF 82.869,44 bestimmten Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen.
Das weitere Klagebegehren auf Zahlung von EUR 7.000,-- samt 5 % Zinsen aus EUR 87.000,-- vom 17.2.2005 bis 1.9.2009 und aus EUR 7.000,-- seit dem 2.9.2009 wird a b g e w i e s e n ."
Die beklagte Partei ist schuldig, der klagenden Partei die mit CHF 3.544,38 bestimmten Kosten des Revisionsverfahrens binnen vier Wochen zu ersetzen.
2.1 Mit der am 13.8.2009 eingebrachten Klage begehrte der Kläger, die Beklagte schuldig zu erkennen, ihm den Betrag von EUR 87.000,-- s.A. zu zahlen - in der Tagsatzung vom 25.9.2012 fügte er ein Eventualbegehren auf Zahlung von EUR 87.582,33 samt Staffelzinsen hinzu - und brachte dazu im Wesentlichen vor, sein aus einem Eigenkapital- und einem gehebelten Fremdkapitalbetrag bestehendes Veranlagungskapital sei in einen mit der Beklagten im Rahmen einer Vermögensveranlagung abgeschlossenen Lebensversicherungsvertrag investiert worden, wobei der Lebensversicherungsvertrag zur Besicherung des aufge-nommenen Fremdkapitals an die kreditgebende Bank verpfändet worden sei. Die gegenständliche Lebensversicherung, der ein Vermögensveranlagungsprodukt zu Grunde liege, sei in sich grob fehlerhaft konzipiert gewesen. Für die Beklagte sei von vornherein absehbar gewesen, dass das dem Kläger verkaufte Anlageprodukt nicht funktionieren werde. Der Verlust des Eigenkapitals sei bereits beim Abschluss der Lebensversicherung vorprogrammiert gewesen. Durch eine Mehrfachverrechnung von (als "Gebühren" getarnten) Provisionen habe man den Kläger um einen Grossteil seiner Eigenmittel gebracht. Das einzige Ziel der Konstruktion sei es gewesen, möglichst viele Provisionen für die involvierten Personen zu vereinnahmen.
Durch den Prospekt sei der Anschein einer sicheren und ertragbringenden Anlageform vermittelt worden. Die Beklagte hätte den Kläger darüber aufklären müssen, dass die 105 %-ige Kapitalgarantie unrichtig dargestellt sei, weiters darüber, dass Zinsen, Inflation sowie Fremdkapitalhebel nicht berücksichtigt seien. Dieselben Pflichten hätten auch den Vermittler getroffen, dessen Verhalten der Beklagten zuzurechnen sei.
Im Versicherungsantrag habe der Kläger ausdrücklich angegeben, dass er mit der Lebensversicherung eine Altersvorsorge treffen wolle und das Geld der Vermögensanlage maximal 10 bis 15 Jahre zur Verfügung stellen solle. Er habe sein Anlageverhalten als ausgewogen eingestuft und eine gleichmässige Wertentwicklung bei geringem Risiko gewollt. Das gegenständliche Produkt entspreche nicht dem Anlageprofil des Klägers, weshalb es ihm die Beklagte nicht hätte verkaufen dürfen.
Der Kläger habe ein Eigenkapital von EUR 80.000,-- und mit Aufnahme eines Kredits einen weiteren Betrag von EUR 160.000,--, gesamt sohin EUR 240.000,-- an Versicherungsprämie eingezahlt. Im Mai 2008 sei die Lebensversicherung aufgelöst worden, weil er die NachschuO*** orderung der Beklagten nicht mehr zahlen habe können. Nach Auflösung sei noch eine Restschuld gegenüber der Bank in der Höhe von EUR 7.000,-- verblieben. Durch die Investition sei das gesamte Eigenkapital des Klägers vernichtet worden. Zusätzlich habe er noch einen Betrag von EUR 7.000,-- zur Abdeckung des für das Produkt aufgenommenen Kredits bezahlen müssen, sodass ein Gesamtschaden von EUR 87.000,-- entstanden sei.
Bei rechtmässigem Alternativverhalten durch die Beklagte hätte der Kläger nie in das gegenständliche Anlageprodukt investiert. Der Schaden sei im Vertrauen auf die - nicht erfolgte - richtige und vollständige Beratung entstanden und sei daher als Vertrauensschaden zu ersetzen. Er sei so zu stellen, wie er stünde, wenn er das gegenständliche Produkt nie abgeschlossen hätte. Im Übrigen werde die Klage auch auf Arglist und alle sonst noch erdenklichen Rechtsgründe gestützt.
2.2 Die Beklagte beantragte kostenpflichtige Klagsabweisung und wendete im Wesentlichen ein, die anfallenden Gebühren seien in den Vertrags- und Informationsbroschüren transparent ausgewiesen worden. In der Praxis sei es so gewesen, dass der von der Beklagten unabhängige Makler/Anlageberater mit seinem Kunden besprochen habe, welches Anlagegeschäft für ihn in Frage komme, welche Art der Veranlagung er wünsche, welche Wertpapiere er erwerben möchte und ob er das Anlagegeschäft allenfalls über ein Darlehen mitfinanzieren wolle. Nach dieser Besprechung zwischen Makler und Kunden sei ein sogenanntes Anforderungs-formular ("verbindliche Anforderungen der Depoteröffnungs-, Darlehens- und Policenunterlagen") ausgefüllt worden, das der Makler/Anlageberater an die H*** übermittelt habe.
Die J*** Anleihe (kurz: J*** ) als zu Grunde liegender Fonds sei so konzipiert, dass am Ende der Laufzeit zumindest das eingezahlte Kapital wieder ausgezahlt werde. Durch seine Kündigung habe der Kläger auf die 105 %-ige Kapitalgarantie zum Laufzeitende verzichtet und den im Zeitpunkt der Kündigung bestandenen Wertverlust seiner Investition realisiert. Damit habe er seine Schadens-minderungspflicht verletzt. Die Vermögensnachteile seien vom Kläger verursacht worden. Ihn treffe daher ein Mitverschulden von mindestens 90 %.
Die Vermittlung der gegenständlichen fondsgebundenen Lebensversicherung sei über die von der Beklagten unabhängige I*** erfolgt. Bei dieser handle es sich nicht um einen Vertriebspartner der Beklagten, sondern um eine unabhängige Subvermittlerin der H***, die ihrerseits unabhängige Vermittlerin der Beklagten gewesen sei. Die I*** habe dem Kläger nie mitgeteilt und ihm gegenüber auch nie den Eindruck vermittelt, als Vertreterin der Beklagten tätig zu sein. Sie habe den Kläger rechtsgenüglich informiert und ihre Informations- und Beratungspflichten erfüllt.
Im Übrigen sei der Klagsanspruch verjährt.
3.1 Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde:
Versicherungsvertrag
Am 28.01.2005 hat der Kläger bei der Beklagten (vormals G***) einen Antrag auf Abschluss einer fondsgebundenen Rentenversicherung mit Versicherungsbeginn 01.01.2005, einer Aufschubdauer von 15 Jahren und einer Einmalzahlung von Euro 240.000,-- gestellt.
Im Antragsformular der Beklagten werden unter Punkt "I. Erklärungen & Hinweise" folgende Ausführungen gemacht:
"Erläuterungen zum Produkt
Liechtenstein K*** Pension ist eine fondsgebundene aufgeschobene Rentenversicherung mit fünfjähriger Prämienzahlung, auf Wunsch auch in Verbindung mit einem Prämiendepot. Am Ende der Aufschubdauer haben Sie die Wahl zwischen einer lebenslangen oder temporären Rentenzahlung und einer Kapitalablöse. Stirbt die versicherte Person während der Aufschubdauer, so erstattet G*** die am Fälligkeitstag vorhandene Deckungsrückstellung. Stirbt die versicherte Person während der Rentenauszahlungsphase und wurde eine Rentengarantiezeit vereinbart, erbringt G*** bis zum Ablauf der verbleibenden Garantiezeit die vereinbarte Rente an die bezugsberechtigte Person. Bei Tod ausserhalb der Rentengarantiezeit wird keine weitere Leistung fällig. Die Rentenleistungen sowie eine eventuelle Kapitalauszahlung sind von der Entwicklung Ihres Deckungsstockes abhängig. Sie können daher erst am Ende der Aufschubdauer in Abhängigkeit von der Höhe Ihres Deckungsstockes festgelegt werden. Es werden die dann gültigen Rentetarife verwendet. Die Prämien werden in einem von der G*** verwalteten Deckungsstock investiert, der der gewählten Anlagestrategie des Versicherungsnehmers entspricht.
Erfolgt die Zahlung als Einmalzahlung, so wird diese in einem Prämiendepot angelegt. Bei den Berechnungen des aktuellen Wertes des Depots wird eine Verzinsung von jährlich 2,50 % berücksichtigt. Aus diesem Depot, bestehend aus der ursprünglichen Einzahlung sowie den jeweils angefallenen Zinsen, werden fünf gleich hohe Jahresprämien für Ihre Versicherung verwendet und zu diesem Zweck umgeschichtet. Insofern werden die entstandenen Zinsen dem Versicherungsnehmer nicht ausbezahlt. Der Zinssatz wird von G*** nicht garantiert. Ein eventuelles vorhandenes Restguthaben zum Zeitpunkt der Auflösung des Prämiendepots wird erstattet. Das Prämiendepot ist zwar rechtlich vom Versicherungsvertrag unabhängig, bildet mit der Versicherung aber eine Einheit und kann daher nicht separat gekündigt, abgetreten oder verpfändet werden....
Erklärungen des Versicherungsnehmers:
Vermögensanlage
Ich wurde über die Risiken bei der Anlage von Vermögenswerten in Kenntnis gesetzt, das heisst, dass ich als Versicherungsnehmer die Möglichkeit habe, im Falle von Kursanstiegen der Wertpapiere eine Wertzuwachs des Deckungsstockes zu erzielen, aber auch das Risiko der Wertminderung bei Kursverlusten trage. Bei Fremdwährungsfonds ist zu beachten, dass diese Wechselkursschwankungen unterliegen und den Wert meiner Rentenversicherung beeinflussen können. Ich wurde in Kenntnis gesetzt, dass die G*** keinen Einfluss auf die Wertentwicklung der Vermögenswerte hat und die G*** daher im Fall von für mich ungünstigen Wertentwicklungen auch nicht in Anspruch genommen werden kann. Ich entbinde die G***, den Vermittler und den Vermögensverwalter hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung im Zusammenhang der Wertentwicklung der Vermögenswerte. Ausserdem entbinde ich die G*** hiermit ausdrücklich von jeglicher Haftung, die im Zusammenhang mit dem Kauf, Besitz oder Verkauf von US-Wertschriften entstehen kann (insbesondere bezüglich des US Quellensteuerrechts)....
Weitere Erklärungen
Mir ist bekannt dass mit einem Teil der Prämie(n) die Kosten (Einrichtungsgebühr 6 %, Verwaltungskosten 1,3 % p.a.) beglichen werden.Während dieses Zeitraums steht somit ein geringerer Betrag zur Bildung des Anteilsguthabens zur Verfügung. Ausserdem wurde ich darüber informiert, dass die jeweiligen Depotführungskosten sowie sämtliche anfallenden Kosten im Zusammenhang mit den Transaktionen direkt dem Deckungsstock belastet werden. Ich wurde auch darüber informiert, dass bei Neuveranlagungen von Wertpapieren i.d.R. ein Agio von bis zu 5 % (je nach Papier unterschiedlich) dem Deckungsstock belastet wird.
Ich erkenne an, dass der vorliegende Antrag, die Allgemeinen Versicherungsbedingungen, alle Vertragszusätze, die Anlagestrategie, die Risikohinweise und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden. Weiters erklärte ich, eine Kopie dieses Antrages sowie die Allgemeinen Versicherungsbedingungen für die fondsgebundene aufgeschobene Lebens- und Rentenversicherung erhalten zu haben."
(Beilage 1; Hervorhebungen durch das Gericht)
In seinem Antrag gab der Kläger an, mit Abschluss der Lebensversicherung das Motiv der (Alters-) Vorsorge zu verfolgen und dass das Geld für eine Vermögensanlage bis 12 Jahre zur Verfügung steht. Sein Anlageverhalten schätze er als "konservativ - gleichmässige, höhere Wertentwicklung mit angemessenem Risiko" - ein. Nach den Angaben des Klägers hatte dieser regelmässige Erfahrungen mit Wertpapieren, so nämlich mit Aktien und Fonds. Zur Frage, wie seine derzeitige Vermögensverteilung ungefähr aussieht, gab der Kläger an: Aktien 5 %, Fond 20 %, Bankguthaben 5 %, Immobilien 70 %. Zu Anleihen, Rentenversicherungen und sonstiges hat er keine Angaben gemacht. (Ausserstreitstellung, Beilage B und 1).
Aus dem Versicherungsantrag geht hervor, dass die I*** im Auftrag der H*** als Vermittler dem Kläger gegenüber aufgetreten ist. Der Kläger wurde von der H*** an die Beklagte vermittelt. (Beilage 1, ZV ***)
Dem Antrag des Klägers war das Formular "Anlagestrategie" angeschlossen, in dem angegeben wurde wie folgt:
"Die Verwaltung des Vermögens basiert auf folgender Anlagestrategie
Basiswährung: EUR
Anlageziel: Vermögenszuwachs
Aufteilung Erstanlage: Note in %
"J***" 100 %
Einschränkungen: Keine"
Als Depotbank wünschte der Kläger die L***.
Weiters wird im Formular "Anlagestrategie" ausgeführt:
"Ich erkläre mich ausdrücklich damit einverstanden, dass folgender Vermögensverwalter für die Verwaltung des Prämiendepots und des Deckungsstockes eine Vollmacht erhält:
M***
(Beilage C und 2)
Ebenfalls dem Antragformular angeschlossen war das Formular "Risikoauf-klärung/Gesprächsprotokoll", indem der Kläger bestätigte, dass die Risikoaufklärung gegenüber dem Kunden selbst erfolgte, dass die Risikohinweise mündlich bei persönlicher Vorsprache am 28.01.2005 in *** erfolgten; weiters wurde festgehalten, dass von der "J***" gesprochen wurde. Im vorgedruckten Text heisst es: "Auf welche Risiken wurde besonders eingegangen (individuelle Aufklärung). Allgemeine Risiken bei Wertpapieren insbesondere Schwankungen der Anteilspreise, bei Papieren im Bereich Alternativen Investments Liquiditätsrisiko (sind nicht täglich handelbar), Totalverlustrisiko bei Alternativen Investments ohne Kapitalgarantie, geringe Transparenz bei Alternativen Investments, Zinsrisiko, Währungsrisiko (falls nicht abgesichert)." (Beilage 4)
Am 22.04.2005 hat die Beklagte dem Kläger die Versicherungspolice mit der Nummer *** mit folgenden Eckdaten ausgestellt:
"Versicherungsnehmer A***...
Versicherte Person A***...
Versicherungsbeginn 01.01.2005
Aufschub/Dauer 15 Jahre
Rentenbeginn 01.01.2020
Rentenzahlungsdauer Lebenslang
Einmalbetrag Euro 240'000.00
Todesfallssumme Euro 144'000.00
Anlagefond individuell
Bezugsberechtigte
Erleben:
A*** .... 1. Rang 100 %
Ableben:
N***... 1. Rang 100 %"
Es wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass für den Versicherungsvertrag die Versicherungsbedingungen gelten. (Beilage 9)
Die Allgemeinen Versicherungsbedingungen der Beklagten für die fondsgebundene Lebensversicherung lauten unter anderem wie folgt:
§ 5 Wie verwenden wir Ihren Beitrag?
(1) Sie überweisen bzw. übertragen Ihren Beitrag in der vereinbarten Form Mit diesem Beitrag bestreiten wir die bei Vertragsabschluss entstandenen Kosten sowie die Kosten, die sich während der Vertragslaufzeit aus der Verwaltung Ihrer Lebensversicherung ergeben.
(2) Soweit der Beitrag nicht zur Deckung der Kosten bestimmt ist, erwerben wir frühestens nach Ablauf der Widerrufsfrist von 30 Tagen bewertbare und depotfähige Anlagen und führen diese Ihrem Deckungsstock zu. Dieser bildet die Deckungsrückstellung (die Deckungsrückstellung ist der Versicherungsdepotwert abzüglich noch offener Kosten bzw. Provisionsforderungen), Ihr Deckungsstock wird gesondert vom übrigen Vermögen der G*** angelegt. Die Investition Ihrer Beiträge wird von Ihnen in der Anlagestrategie festgelegt.
(3) Wie Ihre Beiträge, abgestimmt auf Ihre Risikobereitschaft, angelegt werden, bestimmen Sie aufgrund der vor Versicherungsbeginn festgelegten Anlagestrategie.
(4) Da die Entwicklung der Werte Ihres Deckungsstocks nicht vorauszusehen ist, können wir den Wert der Leistung - ausser im Todesfall (siehe Mindesttodesfallschutz) - nicht garantieren.
(5) Sie können Ihre festgelegte Anlagestrategie während der Vertragsdauer ändern, haben aber während der Vertragsdauer keinen direkten Einfluss auf die Auswahl und Verwaltung des Deckungsstockes, Die Änderung ist uns schriftlich mitzuteilen und erst mit unserer Bestätigung wirksam.
Bei mehr als einer Änderung der Anlagestrategie pro Versicherungsjahr werden Ihnen die Kosten jeder zusätzlichen Änderung belastet
§ 20 Was gilt bei einer Verpfändung oder Abtretung?
(1) Im Allgemeinen sind Sie der Verfügungsberechtigte. Sie können jedoch Ihren Vertrag jederzeit verpfänden oder abtreten.
(2) Eine Verpfändung oder Abtretung ist uns gegenüber nur und erst dann wirksam, wenn sie uns schriftlich angezeigt wird und die Verpfändung oder Abtretung von uns schriftlich bestätigt wird.
§ 22 Welche Kosten und Gebühren werden wir berechnen?
(1) Die mit dem Abschluss Ihrer Versicherung verbundenen und auf Sie entfallenden Kosten werden wir, abhängig von der Beitragssumme, Ihrem Deckungsstock belasten, Ausserdem werden wir die vom Wert des Deckungsstockes abhängigen laufenden Versicherungsverwaltungskosten, die jährlich im Voraus zu zahlen sind, verrechnen und diesem belasten.
(2) Im ersten Versicherungsjahr erfolgt eine vorschüssige, monatliche Prorata-Berechnung der Versicherungsverwaltungskosten. Berechnungsgrundlage hierfür ist die vereinbarte Beitragsleistung im ersten Versicherungsjahr.
Etwaige Kosten für die Vermittlung Ihres Versicherungsvertrages werden unter Berücksichtigung der Vorfinanzierungskosten auf bis zu fünf Jahre verteilt Ihrem Deckungsstock belastet. Darüber hinaus werden gesetzlich vorgeschriebene Abgaben und Gebühren für Mehraufwendungen, die Sie veranlassen, verrechnet. Risikokosten sind in den Versicherungsverwaltungskosten ausdrücklich nicht enthalten und werden gegebenenfalls gesondert ausgewiesen und dem Deckungsstock belastet.
Etwaige Bankspesen sowie Gebühren für die Vermögensverwaltung Ihres Deckungsstockes werden direkt mit diesem verrechnet.
(3) Falls aus besonderen von Ihnen veranlassten Gründen ein zusätzlicher Verwaltungsaufwand verursacht wird, können wir die dadurch verursachten Kosten in nachgewiesener Höhe gesondert Ihrem Deckungsstock belasten. Dies gilt beispielsweise bei Durchführung von Vertragsänderungen, Bearbeitung von Abtretungen und Verpfändungen und Mahnverfahren bei Zahlungsrückständen.
§ 24 Klage, Gerichtsstand?
Auf Ihren Vertrag findet das Recht der Bundesrepublik Deutschland Anwendung.
Ansprüche aus Ihrem Versicherungsvertrag können bei dem für Ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt zuständigen Gericht (Bundesrepublik Deutschland) geltend gemacht werden. Im Übrigen gilt die Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen.
(Beilage 7)
J*** und J*** 3
Zu den Produkten "J***" und "J***3" ist festzustellen wie folgt:
Im Prospekt der "J***" führt die H*** (H*** ) aus wie folgt: "Der unterliegende Fonds ‚O***' investiert zum Grossteil in konservative Strategien, der sich in seiner Kombination durch eine geringe Volatilität, stetige Performance und vorzugsweise eine geringe Korrelation zu den klassischen Aktien- und Anleihenmärkten auszeichnet. Damit hat das Papier das Ziel kontinuierlich positive Erträge zu generieren. Die risikoaverse Ausrichtung und breite Streuung über verschiedene Anlagestile und Manager für alternative Anlagen qualifiziert das Papier als ein Anlageinstrument, das als Grundbaustein eines gut diversifizierten Investmentportfolios eingesetzt werden kann."
Zur 100%ige Kapitalgarantie wird im Prospekt abgegeben: "Das in den J*** investierte Kapital ist zum Laufzeitende zu 100 % gesichert. Dies ist durch die Kapitalgarantie der französischen P*** gewährleistet. .... "
(Beilage 5).
Als Eckdaten zur J*** werden angegeben:
Name J***
Typ EMTN (Euro Medium Term Notes)
Garant P*** (Aa3/AA-)
Währung Euro (EUR)
Stückelung EUR 10'000
Mindestanlage EUR 50'000
Emissionsdatum 14.06.2004
Fälligkeit 14.06.2004
ISIN Code Noch festzulegen
Kapitalgarantie 100 % des Nominal
105 % des Nominal bei Fälligkeit oder
75 % Höchststandsgarantie, wobei das Maximum der 12 Net Asset Values an den jährlichen Beobachtungstagen ist.
Wertzuwachs 100 % des O***
Ausgabeaufschlag 3 %
Rücknahmegebühr Im ersten Jahr wird eine Ausstiegsgebühr von 3 % berechnet. Danach keine.
Handelbarkeit Wöchentlich, mit einem maximalen bid-offer Spread von 1 %.
Aktuelle Kurse Noch festzulegen
Partizipation Bereits zu Beginn 120 %
(Beilage 5)
Das Prospekt verfügt noch über folgende "wichtige Hinweise":
"Dieses Produkt steht als Direktanlage ausschliesslich im Geltungsbereich der Schweizer Anlagegesetze zur Verfügung (in Deutschland und Österreich ausschliesslich im Rahmen einer fondgebundenen Lebensversicherung). M*** und die garantiegebende Bank übernehmen keine beratende Verantwortung gegenüber dem Anleger. Der Anleger sollte im nötigen Ausmass seine eigenen Berater befragen, um die finanziellen, steuerlichen oder sonstigen Implikationen dieser Anlage in seinem spezifischen Fall zu bemessen und um sicherzustellen, dass ein Anlageentscheid seinen Erwartungen und finanziellen Kapazitäten entspricht. Frühere Erträge und Pro Forma Statistiken wurden nach bestem Ermessen und aufgrund von Daten erstellt, die als fair und genau eingeschätzt werden. Sie beinhalten jedoch rein illustrativen Charakter. Vergangene Performance ist keine Garantie für zukünftige Erträge. Dieses Dokument ist rein informativ. Es ist kein Emissionsprospekt im Sinne des schweizerischen Obligationenrechts und ist nicht als vollständige oder juristische Dokumentation der Anlage anzusehen. Entsprechende extensive Dokumentation wird gern zur Verfügung gestellt. Anleger bestätigen, dass sie sehr versierte Investoren sind und dass sie die Euro Medium Term Notes auf privater Platzierungsbasis erwerben. ..."
(Beilage 5)
In dem vom H*** (H*** ) herausgegebenen Prospekt zur "J***3" wirdangeführt: "Der unterliegende Fonds investiert zum Grossteil in konservative Strategien, der sich in seiner Kombination durch eine geringe Volatilität, stetige Performance und vorzugsweise eine geringe Korrelation zu den klassischen Aktien- und Anleihenmärkten auszeichnet. Damit hat das Papier das Ziel kontinuierlich positive Erträge zu generieren. Die risikoaverse Ausrichtung und breite Streuung über verschiedene Anlagestile und Manager für alternative Anlagen qualifiziert das Papier als ein Anlageinstrument, das als Grundbaustein eines gut diversifizierten Investmentportfolios eingesetzt werden kann."
Zur Kapitalgarantie von 105 % wird abgegeben: "Das investierte Kapital in die J3 Notes ist zum Laufzeitende zu 105 % gesichert. Dies ist durch den Kapitalschutz der Q gewährleistet."
Als Eckdaten der J***3 werden angegeben:
Name J*** 3
Typ EMTN (Euro Medium Term Notes)
Emittentin Q***
Währung Euro (EUR)
Emissionsdatum 22. März 2006
Fälligkeit 26. April 2001
ISN-Code XS0247561060
Ausgabepreis 100% des Nominal
Auszahlung bei Fälligkeit zum aktuellen Kurs
oder
Kapitalgarantie 105 % des Nominal und 75 %-ige Gewinnhöchststandsgarantie
als Grundlage gilt der jeweilige Jahresabschluss des 4., 8. und 12. Jahres der Net Asset Values
Ausgabeaufschlag 5 %
Rücknahmegebühr im 1. Jahr 6.60 %, im 2. Jahre 4.95 %, im 3. Jahr 3.30 %, im 4. Jahr 1.65 %, zzgl. Trail Fee
Handelbarkeit monatlich, mit einem maximalen bid-offer Spread von 1 %
Partizipation bereits zu Beginn 180 %
(Beilage 6)
Das Prospekt verfügt noch über folgende "wichtige Hinweise":
"Dieses Produkt steht als Direktanlage ausschliesslich auf privater Platzierungsbasis zur Verfügung (in Deutschland und Österreich ausschliesslich im Rahmen einer fondgebundenen Lebensversicherung). H*** und die Emittenten übernehmen keine beratende Verantwortung gegenüber dem Anleger. Der Anleger sollte im nötigen Ausmass seine eigenen Berater befragen, um die finanziellen, steuerlichen oder sonstigen Implikationen dieser Anlage in seinem spezifischen Fall zu bemessen und um sicherzustellen, dass ein Anlageentscheid seinen Erwartungen und finanziellen Kapazitäten entspricht. Frühere Erträge und Pro Forma Statistiken wurden nach bestem Ermessen und aufgrund von Daten erstellt, die als fair und genau eingeschätzt werden. Sie beinhalten jedoch rein illustrativen Charakter. Vergangene Performance ist keine Garantie für zukünftige Erträge. Dieses Dokument ist rein informativ. Es ist kein Emissionsprospekt im Sinne des Obligationenrechts und ist nicht als vollständige oder juristische Dokumentation der Anlage anzusehen. Entsprechende extensive Dokumentation wird gern zur Verfügung gestellt. Anleger bestätigen, dass sie sehr versierte Investoren sind und dass sie die Euro Medium Term Notes auf privater Platzierungsbasis erwerben. ..."
(Beilage 6)
Die Beklagte hatte Kenntnis von diesen beiden Prospekten. (ZV ***)
Für den Kläger war es nicht möglich, seine bereits vor Abschluss des gegenständlichen Versicherungsvertrages erworbenen Fondsanteile in die gegenständliche Lebensversicherung einzubringen. (PV A***)
Wechsel der Anlagestrategie
Im Jahre 2006 erfolgte ein Wechsel der Anlagestrategie. Das Vermögen sollte nunmehr in "J3 oder ff" angelegt werden. (Beilage 3) Die H bestätigte den "Tausch" des Wertpapiers und teilte dem Beklagten mit:
"Dass der Tausch des Wertpapiers innerhalb der G*** eine kluge und richtige Entscheidung war, belegt alleine der erste Handelsmonat recht eindrucksvoll. Während das alte Wertpapier im Monat April satte 2,38 % Verluste hinnehmen musste, erzielte das neue Wertpapier im ersten Halbmonat ein Plus von fast 1 %." Zudem hielt H*** fest: "Aus rechtlichen Gründen benötigt die G*** das in der Anlage beigefügte Formular (Änderung Anlagestrategie) von Ihnen unterzeichnet zurück." (Beilage R) Dasselbe wurde sodann auch vom Kläger am 14.07.2006 unterfertigt. (Beilage 3) Es kann in diesem Zusammenhang nicht festgestellt werden, ob eine Risikoaufklärung erfolgte; so liegt auch kein vom Kläger unterzeichnetes Formular "Risikoaufklärung/Gesprächsprotokoll" im Zusammenhang mit der geänderten Anlagestrategie vor.
Kreditvertrag
Die gegenständliche Einmalprämie finanzierte der Kläger unter anderem durch einen Kredit. Mit dem Vermittlungs- und Korrespondenzauftrag vom 28.01.2005 beauftragte der Kläger die H*** (H*** ) mit der Vermittlung eines Lombarddarlehens in der Höhe von Euro 160'000.00. Als Honorar für die H*** wurde ein Honorar von 2 % der Darlehenssumme vereinbart. (Beilage G, ZV ***)
Am 28.01.2005 gewährte die L*** dem Kläger ein Darlehen in der Höhe von Euro 160'000.00 zum Zweck der "Einzahlung Polizze D***", wobei folgende Bedingungen vereinbart wurden:
Bearbeitungsgebühr: 0.25 % einmalig
Zinssatz: 12-Monats-EURO-LIBOR (Londoner Interbank-Zinssatz) gerundet auf volle halbe Prozentpunkte plus Aufschlag von 1.50 %-Punkte.
Sicherheiten: - Alle gegenwärtigen und zukünftig bei uns oder bei Dritten erliegenden Vermögenswerte gemäss der von ihnen unterzeichneten Verpfändungsurkunde.
Verfügbarkeit: Im Rahmen der vorerwähnten Limite bevorschussen wir die an uns verpfändeten Werte zu den Belehnungssätzen unserer Bank
Der feste Vorschuss ist verfügbar, wenn die erwähnten Sicherheiten und alle weiteren Formalitäten durch den Kreditnehmer bzw. den Pfandbesteller rechtsgültig bestellt und erfüllt sind.
Sofortige Fälligstellung: Die Kreditgeberin ist berechtigt, die sofortige Rückzahlung des festen Vorschusses ohne vorherige Ankündigung zu verlangen, wenn:
die Deckung nicht mehr den gültigen Belehnungsvorschriften entspricht,
eine oder mehrere Zinszahlungen ganz oder teilweise am Verfallstag nicht bezahlt wurde(n), nach Mahnung mit Androhung der sofortigen Fälligstellung des noch ausstehenden Betrages ...
übrige Bedingungen: "Speziell machen wir Sie darauf aufmerksam, dass die Kreditaufnahme gegen Wertschriftendeckung sowohl Chancen- als auch Kurs- und Währungsrisiken beinhalten kann."
(Beilage A)
Für die Vermittlung des Kredits hat die H*** (H*** )dem Kläger 2 % des Kreditbetrag von Euro 160'000.00 somit Euro 3'200.00 in Rechnung gestellt; dieser Betrag hat der Kläger dann auch bezahlt. (Beilage G und U, ZV ***)
Der Kläger wurde von der I*** bezüglich des Kredites beraten. (ZV , PV A)
Die H*** erhielt von Beklagten zudem eine Verwaltungsvollmacht für das vom Beklagten bei der L*** eingerichtete Konto (Beilage H)
Der Kläger hat sohin aus Eigenmitteln, nämlich Euro 80'000.00 und durch Fremdfinanzierung, nämlich durch das von der L*** gewährte Darlehen in der Höhe von Euro 160'000.00 einen Gesamtbetrag von Euro 240'000.00 in die gegenständliche Lebensversicherung mit der J*** investiert. (Beilage E und G) Mit Valuta 18.03.2005 wurde das Konto des Klägers mit der Prämienzahlung belastet und ein Betrag von EUR 239'000.-- an die Beklagte überwiesen. (Beilage L)
Verpfändung der Ansprüche aus der Lebensversicherung
Ebenfalls am 28.01.2005 hat der Kläger seine Rechte aus der obigen Lebensversicherungspolice, somit auf die Versicherungssumme, den Umwandlungs- und Rückkaufswert, die Gewinn- und Überschussanteile, die nicht verbrauchte Prämie usw an die L*** verpfändet und abgetreten. Dabei wurde die L*** berechtigt, nach ihrem freien Ermessen den Rückkauf der Versicherung zu beantragen, bspw wenn der Schuldner mit der Prämienzahlung oder mit der Erfüllung der Verbindlichkeiten gegenüber der Bank in Verzug gerät. (Beilage 8, PV A***)
Mit Schreiben vom 07.03.2005 - also noch bevor die Versicherungspolizze ausgestellt war - hat sodann die L*** der Beklagten mitgeteilt, dass ihr der Kläger die gegenwärtigen und künftigen Rechte und Ansprüche aus dem Versicherungsvertrag für den Erlebens- und Todesfall abgetreten hat. Die Beklagte erhielt dabei von der L*** den Kontoeröffnungsantrag sowie die Verwaltungsvollmacht zu Gunsten der H*** (H*** ). Erst nachdem die Beklagte die Verpfändungsanzeige unterzeichnete und retournierte, hat die L*** den Kredit freigegeben und ausbezahlt. (Beilagen 8 und L, ZV ***)
Mit Valuta vom 18.03.2005 wurde die Prämie vom Konto des Klägers bei der L*** an die Beklagte überwiesen. (Beilage L)
Mitteilungen der Beklagten
Die Beklagte hat dem Kläger mehrere Mitteilungen über den Wert der abgeschlossenen Versicherung erteilt. Mit Schreiben vom 30.03.2010 teilte die Beklagte mit, dass der Wert der Police EUR 218'932.73 betrage. Mit den Schreiben vom 30.03.2010 hat die Beklagte ihm mitgeteilt, dass der Wert der gegenständlichen Versicherung per 31.12.2005 EUR 218'932.73, per 31.12.2006 EUR 133'008.97 und per 31.12.2007 EUR 134'009.81 betrage. Dabei hat die Versicherung jedoch einschränkend angeführt wie folgt:
"Die Aktualität der Konto- und Depotbestände sowie der Börsen- und Devisenkurse ist abhängig vom Zeitpunkt der Erstellung. Bewertungen des Deckungsstockes beruhen auf aproximativen Kursen und Kurswerten aus banküblichen Informationsquellen. Die angegebenen Bewertungen gelten nur als Richtlinien." (Beilagen 21 - 23)
Kündigung und Auszahlung
Da der Kläger die Zinsen des aufgenommenen Kredits nicht bezahlen konnte, hat er Teilkündigungen ausgesprochen. Am 14.08.2006 sowie am 24.04.2008 erfolgten vom Kläger Teilkündigungen über je Euro 60.000,-- und am 15.05.2008 erfolgte schliesslich die Kündigung des gesamten Versicherungsvertrages. Bereits bei seiner ersten Teilkündigung vom 14.08.2006 führte der Kläger gegenüber der Beklagten aus, "durch den derzeit schlechten Kurs des hinterlegten Investments und dem damit verbundenen Wert der Police, ist bei der Bank für den Lombardkredit eine Unterdeckung entstanden," und beauftragte die Beklagte Anteile im Wert von Euro 60.000,-- zu verkaufen. Vor der letzten Kündigung teilte der L*** dem Kläger mit Schreiben vom 09.05.2008 mit, dass aufgrund der Entwicklung des aktuellen Wertes der Besicherung sowie aufgrund anfallender Versicherungskosten und Kreditzinsen eine Unterdeckung von Euro 2'351.99 zuzüglich Zinsen und Spesen ab 01.04.2008 besteht. (Beilagen 10, 11, 12, S, PV A***).
Aufgrund dieser Kündigungen hat die Beklagte dem Kläger folgende Beträge auf sein Konto überwiesen am:
25.08.2006 Euro 60.000,--
02.05.2008 Euro 60.000,--
27.10.2008 Euro 38.000,--
15.12.2008 Euro 19.374.13
Somit gesamt Euro 177'374,13
(Beilagen 10 bis 15, 17; L, Ausserstreitstellung)
Dieser ausbezahlte Betrag wurde zur Deckung des Kredits und der Kreditkosten verwendet. (Beilagen L und K)
Die Beklagte hat am 27.10.2008 dem Kläger Euro 2.880,-- nicht ausbezahlt. (Beilage 16)
Mit Schreiben vom 23.01.2009 forderte die L*** den Kläger auf einen Restsaldo von Euro 4'816,40 zu tilgen. Bereits zuvor machte der Kläger auf sein Konto eine Bareinzahlung von Euro 2'500,--. Somit hat er eine Restschuld von gesamt Euro 7'316,40. (PV A***, Beilage L und K)
Dem Kläger wurde auf Nachfrage erklärt, dass er keine "Nachschusspflichten" hat. Hätte er gewusst, dass er "Nachschusspflichten" hat, hätte er die gegenständliche Lebensversicherung nicht abgeschlossen. (PV A***)
H*** und ihre vertraglichen Beziehungen
Die Beklagte hatte mit der H*** eine so genannte Kooperationsvereinbarung abgeschlossen. Ziel dieser Vereinbarung war es, die gegenseitige Ergänzung und Erweiterung des Dienstleistungsangebotes. Dabei hat die H*** als Kooperationspartner Liechtenstein K*** in sein Angebot aufgenommen und erklärte, die Vermögensverwaltung der jeweiligen Portfolios gemäss dem "Investment Advisory Agreement" zu übernehmen, ohne von der Beklagten mit der Vermittlung oder dem Abschluss von Versicherungsverträgen ständig betraut zu sein.
Ausdrücklich wurde festgehalten, dass die Kündigung der Kooperationsvereinbarung nicht die Auflösung des Investment Advisory Agreements für bestehende Portfolios bedingt. Auch nach Beendigung des Kooperationsvertrages führt der Kooperationspartner die Vermögensverwaltung der bestehenden Portfolios weiter fort.
Die Beklagte hat nach dieser Vereinbarung dem Kooperationspartner auf Wunsch unentgeltlich ein EDV-Programm zur Verkaufs- und Beratungsunterstützung überlassen. Sämtliche Berechnungen und Angebote, die Interessenten übergeben werden, sind mit der aktuellsten Version des Berechnungsprogrammes, welches die Beklagte zur Verfügung stellt, zu berechnen. Es wurde ausdrücklich vereinbart, dass nur die Beklagte berechtigt ist, Programmänderungen vorzunehmen. Jegliche Änderungen am Programm oder an der textlichen Darstellung mussten mit G*** (nunmehrigen Beklagten) abgestimmt werden und bedurften der Schriftform. (Beilage Z, ZV***)
Auf Basis des Kooperations- oder Versicherungsvermittlungsvertrages übernahm die H*** die Vermittlung der Lebensversicherungen der Beklagten. Für die Vermittlung der einzelnen Lebensversicherungen erhielt die H*** von der Beklagten eine entsprechende Provision und zwar bis zu 5 %.
Die H*** hatte ihrerseits Untervermittler oder Anlageberater. Diese auch als Anlageberater bezeichneten Untervermittler der H*** haben somit mit ihren Kunden das Anlagegeschäft besprochen und zwar dahingehend, welches Anlagegeschäft in Frage kommt, welche Art der Veranlagung gewünscht wird und welche Wertpapiere man erwerben soll, als auch ob das Anlagegeschäft allenfalls über ein Darlehen finanziert werden soll. Nach dieser Besprechung zwischen Anlageberater und Kunden wurde ein sogenanntes Anforderungsformular ("verbindliche Anforderung der Depoteröffnungs-, Darlehens- und Policenunterlagen") ausgefüllt, welches vom Anlageberater an die H*** übermittelt wurde. In diesem Formular wurden allgemeine Daten des Kunden/Antragstellers, Kurzinformationen zum Versicherungsvertrag, Informationen zur Vermögenssituation, Informationen zur Finanzierung als auch Ausführungen über das Eigenkapital, die Fremdfinanzierung, die gesamte Investitionssume und Prämiensumme angegeben. Aufgrund dieses Anforderungsformulars hat dann die H*** die Unterlagen vorbereitet, so die Versicherungsantragsunterlagen oder die Kreditantragsunterlagen für die kreditgebende Bank vorbereitet und eine der kreditgebenden Banken eingetragen. Die vorbereiteten Unterlagen wurden dann von der H*** an den Anlageberater geschickt, der dann wiederum die unterfertigten Unterlagen der H*** zukommen liess. Aus dem Anforderungsformular ging hervor, wie ein Kunde die abzuschliessende Versicherung finanzierte, das heisst, aus dem Anforderungsformular war ersichtlich, wie hoch das Eigenkapital und wie hoch die Fremdfinanzierung der abzuschliessenden Versicherung war. Die Beklagte wusste, dass Versicherungsnehmer die Versicherungsprämie teilweise mittels Kredit finanzieren. (ZV ***, Beilage 24)
Die H*** als Vermögensverwalter der fondsgebundenen Lebensversicherung wurde nicht vom einzelnen Versicherungsnehmer bestimmt, sondern von der Beklagten. Der Versicherungsnehmer konnte somit nicht die H*** als Vermögensverwalter austauschen. (ZV ***)
Die Beklagte hat selbst keinen eigenen Verkaufsaussendienst für ihre eigenen Produkte. Die Beklagte hat den Versicherungsnehmer selbst nicht beraten. Der Kunde wurde entweder von der H*** oder von einem Anlageberater, sprich Subvermittler, beraten. Zu 95 % wurden die Kunden von den Anlageberatern, das sind die Untervermittler der H***, beraten. (ZV ***)
Die Beklagte hat gegenüber der H*** keine Angaben darüber gemacht, welche Rendite erzielt werden muss, um sämtliche mit Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung entstehenden Kosten abzudecken. (ZV ***)
Der jeweilige Versicherungsnehmer hatte zur H*** grundsätzlich keine Vertragsbeziehung. Finanzierte jedoch ein Versicherungsnehmer die einzubezahlende Versicherungsprämie durch einen Kredit, dann gab es zwischen dem Versicherungsnehmer und der H*** einen sogenannten Kreditvermittlungsvertrag, wonach die H*** für die Vermittlung eines solchen Kredites ein Entgelt vom Versicherungsnehmer erhielt.
Zur Vermittlung der Lebensversicherungen der Beklagten hatte die H*** weitere Subvermittler (oben auch als Anlageberater bezeichnet), mit denen es einen sogenannten Kooperationsvertrag gab. R*** sowie I*** waren solche Kooperationspartner und Subvermittler. Diese haben bei der Vermittlung einer fondsgebundenen Lebensversicherung eine entsprechende Provision und ein entsprechendes Entgelt von der H*** bekommen. Bei diesen Kooperationspartnern handelt es sich um selbständige Anlageberater. (ZV ***)
Weiters hat die H*** mit der Beklagten ein so genanntes Investment Advisory Agreement abgeschlossen. Nach dieser Vereinbarung war die H*** als Asset Manager für Portfolios der fondsgebundenen Rentenversicherungen und Lebensversicherungen der Liechtenstein K*** tätig. Dabei erfolgte die Vermögensverwaltung des Investment Advisory Agreement und der zwischen der Beklagten und dem Assetmanager vereinbarten und im Versicherungsantrag oder in einem gesonderten Schreiben festgehaltenen Anlagerichtlinien. In der Vereinbarung wurde weiters festgehalten:
"Die Vermögenswerte werden unter Einhaltung der von G*** [= Beklagte] vorgegebenen Anlagestrategie verwaltet. Die Anlagestrategie wird periodisch festgelegt und kann jederzeit eingesehen werden. G*** wird die Anlagen, die für die Portfolios erworben werden, sowie die Konten stichprobenartig von Zeit zu Zeit überprüfen und behält sich das Recht vor, die gewählten Investments teilweise oder zur Gänze zurückzuweisen, sollten diese der vorgegebenen Anlagestrategie des Portfolios nicht entsprechen. Dies gilt auch für den Fall, dass für Anlagekäufe keine ausreichenden liquiden Mittel zur Verfügung stehen. Die Einhaltung der Anlagestrategie wird auf Aufforderung der G*** vom Asset Manager bestätigt. ... Der Asset Manager [= H***] ist ermächtigt, in Wertpapieren/Investmentfonds zu investieren, die ... der Anlagestrategie des jeweiligen Portfolios entsprechen. ... G*** [= Beklagte] ermächtigt und beauftragt den Asset Manager mit der Verwaltung und Investition der von G*** zur Verfügung gestellten Vermögenswerte.Zur Feststellung der gewünschten Anlagestrategie wird der Asset Manager die - im Rahmen seiner üblichen Tätigkeit erforderliche - Beratung und Risikoaufklärung vornehmen. Die Dokumentation erfolgt durch Übersendung der entsprechenden Protokolle als Anhang zum Liechtenstein K*** Antrag bzw Annahmeerklärung an G***. Der Asset Manager ist befugt, sämtliche Rechtshandlungen vorzunehmen, die im Zusammenhang mit einer ordnungsgemässen Verwaltung zweckmässig erscheinen, ohne dass es im Einzelnen der vorherigen Einholung von besonderen Weisungen seitens G*** bedarf. ... Für die Tätigkeit erhält der Asset Manager, ... , von G*** die in der Kooperationsvereinbarung festgelegten Gebühren." (Beilage AA; Hervorhebung durch das Gericht)
Mit dem abgeschlossenen Vermögensverwaltungsvertrag wurde die H*** von der Beklagten beauftragt, den Deckungsstock der jeweiligen Police zu veranlagen. Für die Versicherungspolice wurde ein separates Konto bei der Bank eingerichtet, auf das der Versicherungsnehmer die Prämie einzahlte. Die vom Versicherungsnehmer festgelegte Anlagestrategie hat sodann die H*** umgesetzt, in dem sie der Bank die Anweisungen erteilte, der Anlagestrategie entsprechende Wertpapiere zu kaufen. Kontoinhaber war die Beklagte. Die H*** war im Rahmen des Vermögensverwaltungsvertrages auf den Konten zeichnungsberechtigt. Das Zeichnungsrecht wurde von der Beklagten eingeräumt. (ZV ***)
Kosten des gegenständlichen Veranlagungsproduktes (fondsgebundene Lebensversicherung)
Beim gegenständlichen Veranlagungsprodukt ist zwischen den folgenden anfallenden Kostenarten zu unterscheiden:
Darlehenskosten (Vermittlungsgebühr, Bearbeitungsgebühr, Zinsen, Kontoführungsgebühr)
Kosten der Lebensversicherungshülle (Einrichtungsgebühr, jährliche Versicherungsverwaltungskosten, jährliche Risikokosten)
Transaktionskosten J*** (Ausgabeaufschlag, Rücknahmekommission, Spread, Courtage, Drittkosten, Stempelabgaben)
O*** -Kosten (Managementhonorare fix und erfolgsabhängig, Advisory-Honorar fix und erfolgsabhängig, Garantiegebühr, Subadvisor-Honorar, Transaktionskosten, Zinskosten für "Tradinglevel", Wechselkursabsicherungskosten, Custodygebühren)
Bei den gegebenen Kostenpositionen und -sätzen des Gesamtmodells müssen die Anlagemanager Bruttorenditen in Höhe von mindestens 20% p.a. erzielen, um die Kosten der Gesamtstruktur zu decken. Unter den angeführten Annahmen tritt nur dann kein Verlust ein, wenn die durchschnittliche Bruttorendite der Anlagemanager über die relevante Periode bei 20% p.a. liegt.
Einen Anhaltspunkt für erreichbare Anlagerenditen der Manager in den gegenständlichen Strategien bietet der allgemein anerkannte Dow Jones Credit Suisse Hedge Fund Index und seine Subindizes. Dieser Index umfasst die zehn wichtigsten Hedgefund-Strategien und konsolidiert und misst die Renditen der entsprechenden Fonds. In der Periode 1994 bis 2010 haben alle in diesem Index enthaltenen Fonds aus den verschiedenen Strategien eine jährliche Durchschnittsrendite (nach Managerkosten, vor Advisory und sonstigen Kosten) in Höhe von 9,42% (in USD) erzielt.
Diese Durchschnittsrendite ist stark von der gewählten Substrategie und vom gewählten Zeitraum abhängig. Die einzelnen Substrategien weisen über den obigen Zeitraum Durchschnittsrenditen in Höhe von -3,80% p.a. (dedicated short bias) bis 12,47% p.a. (global macro) auf.
Der gegenständliche O*** stellt vermutlich am ehesten einen Multi Strategy Ansatz dar. Die entsprechenden Fonds haben über den obigen Zeitraum eine Durchschnittsrendite in Höhe von 8,22% p.a. (in USD) erzielt.
Die Wahl des Vergleichszeitraumes beeinflusst die Durchschnittsrendite ebenfalls stark. So wird die obige Rendite von 9,42% p.a. über den Gesamtzeitraum relativiert, wenn man berücksichtigt, dass die Rendite im Jahr 2010 10,95% betragen hat, im Dreijahresdurchschnitt nur 2,11% p.a. und im Fünfjahresdurchschnitt nur 7,18% p.a. Daran ist erkennbar, dass die (vergleichsweise hohe) Durchschnittsrendite über die Gesamtperiode noch stark von den "goldenen" Jahren in den Neunzigerjahren und den ersten Jahren des neuen Jahrtausends geprägt ist.
Grundsätzlich ist es nicht ausgeschlossen, dass mit einer wie der gegenständlichen Investition ein Ertrag erzielt wird, mit welchem die Kosten der gegenständlichen Gesamtstruktur gedeckt werden können. Allerdings werden solche Erträge nur von einer kleinen Minderheit der Anlagemanager und auch von der Mehrheit derselben nicht konstant über einen langen Zeitraum wie dem gegenständlichen erreicht. Es sind nur einzelne Anlagemanager, welche nachhaltig Renditen in der zitierten Höhe erzielt haben.
Es war und ist daher sehr unwahrscheinlich, dass die gegenständliche Anlagestrategie über einen Zeitraum von 15 Jahren eine Bruttodurchschnittsrendite in Höhe von mindestens 20% p.a. dauerhaft und nachhaltig erzielt.
Geht es nur um die Deckung der Kosten für den Fonds (O*** ) mit den J*** - und J*** 3-Anleihen und die Lebensversicherung (d.h. ohne die Anlagezinsen), liegt die zur Deckung dieser Kosten nötige Bruttorendite offensichtlich tiefer. Unter den in der Tabelle 6 angeführten Annahmen ist eine Rendite von rund 11,5% p.a. (ohne Berücksichtigung des Switchs in die J*** 3-Anleihe und weiterer, wahrscheinlicher Kosten) erforderlich, um diese Kosten zu decken. Dabei sind nur diejenigen Kostenarten (zu den jeweils genannten Sätzen) berücksichtigt, welche vertraglich quantifiziert und mit hoher Wahrscheinlichkeit in der dokumentierten Höhe belastet worden sind. Weitere Kosten (insbesondere im Zusammenhang mit dem Switch in die J*** 3-Anleihe und der USD-Absicherung) sind wahrscheinlich, aber nicht dokumentiert. Während die obigen Berechnungsergebnisse ein unteres Limit darstellen, können weitere Kosten die nötigen Bruttorenditen noch wesentlich nach oben verändern.
Auch das Erreichen von mindestens 11,5% Durchschnittsrendite ist mit einer wie in der J*** aufgeführten Investition für die Periode 2005 - 2020 wenig wahrscheinlich.
Im Detail ist das zusammengefasste Ergebnis wie folgt darzustellen:
1.1. Struktur des Veranlagungsmodells
Die gegenständliche Veranlagung ist schematisch darzustellen wie folgt:
"PDF-Grafik"
Der Kern der Veranlagung ist die J*** anleihe (J*** ), welche - wirtschaftlich betrachtet - aus einem Zerobond und einer Option auf einen Dachhedgefund (***im engeren Sinn - ***) besteht. Der Zerobond ("Nullcouponanleihe") ist eine Anleihe ohne laufende Zinszahlungen, welche die Rendite der gesamten Laufzeit zum Rückzahlungszeitpunkt in Form eines höheren Tilgungsbetrages ausbezahlt. Der *** ist demgegenüber eine wesentlich risikoreichere Poolanlage, welche das Anlagekapital auf verschiedene Anlagemanager verteilt, welche ihrerseits die Anlageentscheidungen für "ihre" Teilvermögen in eigener Verantwortung treffen.
Die Funktion des Zerobonds ist die Sicherstellung des Garantiewertes (105% des Nominalbetrages) auf den Fälligkeitszeitpunkt der J*** hin, d.h. den 6. September 2016. Der Wert des Zerobondes liegt vor dem Fälligkeitszeitpunkt jeweils unter dem Garantiewert. Die Differenz zwischen dem Garantiewert und dem aktuellen Wert ergibt sich aus der verbleibenden Restlaufzeit und dem aktuellen Zinsniveau und ist tendenziell umso grösser, je länger die verbleibende Restlaufzeit der J*** ist. Wird ein Kaufzeitpunkt anfangs 2005 unterstellt, weist die J*** eine Restlaufzeit von über elf Jahren auf und der aktuelle Wert des Zerobonds ("Barwert" des Garantiewertes) liegt erheblich, d.h. zwischen 35% und 45% unter dem Garantiewert von 105%.
Der Zerobond und der O*** bilden die Struktur unterhalb der J*** , wobei für die Kosten der Gesamtstruktur und deren Deckung durch die Anlagerenditen wichtig ist, dass nur auf dieser Ebene Kapital angelegt wird und daher Renditen erzielt werden können.
Da die (beschränkte) Rendite des Zerobonds auf den Tilgungstermin hin vorgegeben ist und zur Deckung der Gesamtkosten nicht ausreicht, kann die hier relevante Rendite nur aus dem *** (bzw. dessen Renditen) resultieren. Der Wertzuwachs des *** (Rendite) muss daher sämtliche Kosten des Gesamtmodells egalisieren.
Über der J*** besteht die Versicherungshülle, in welche das Eigenkapital des Anlegers und die Darlehenssumme in Form von Versicherungsprämien einbezahlt wurden.Der Wert der Versicherung leitet sich aus dem Deckungsstock ab, welcher im wesentlichen aus der mit den Versicherungsprämien erworbenen J*** besteht.
Zusätzlich sind beim Veranlagungsmodell die Bank und das Bankdarlehen zu berücksichtigen, da daraus bei der gegebenen Darlehenshöhe (insbesondere im Verhältnis zum Eigenkapital des Anlegers) nennenswerte Kostenlasten entstehen.
1.2. Kostenarten und Berechnungsgrundlagen
1.2.1. Darlehenskosten
Über die gesamte ursprünglich geplante Anlageperiode sind die Zinskosten die wichtigste Kostenposition aller Darlehenskosten. Sie wurden endfällig vereinbart, d.h. sie werden jedes Jahr dem Darlehensbetrag zugeschlagen so dass der Darlehensbetrag jährlich automatisch ansteigen wird. Die Höhe der Zinsbelastungen richtet sich nach einem marktüblichen Referenzzinssatz (EURIBOR für Euro-Darlehen unter Banken mit 12-monatiger Laufzeit), welcher auf das nächste Achtel Prozent aufgerundet wird. Der endgültige Kundenzinssatz ergibt sich auf dieser Basis über den Zuschlag der vereinbarten Bankmarge in Höhe von 1,5%-Punkten. So ergab sich für die erste Zinsperiode 2005/06 ein Zinssatz von 3,875% p.a. auf einem Darlehensbetrag von EUR 160'000, folglich ein Zinsbetrag in Höhe von EUR 6'200.00 und für die zweite (Rumpf-)Periode 03/2006 bis 08/2006 ein Zinssatz von 4,625% p.a. auf einem (erhöhten) Darlehensbetrag von EUR 166'000, gemäss Abrechnung ein Zinsbetrag in Höhe von EUR 3'407.55.
Am 25.8.2006 wurde eine Teiltilgung in Höhe von EUR 60'000 vorgenommen und eine Umstellung des Darlehens auf CHF vereinbart.
Neben den Zinskosten fiel für die Vermittlung des Darlehens eine einmalige Vermittlungsgebühr in Höhe von 2% des Darlehensbetrages zu Gunsten der H***(H***) an. In der vorliegenden Rechnung vom 19.4.2005 wird ein Betrag in Höhe von EUR 3'200 ausgewiesen. Der Kläger hat diesen Betrag aus seinem sonstigen Vermögen.
Die Bank hat für die Bearbeitung des Kreditantrages vereinbarungsgemäss eine einmalige Bearbeitungsgebühr in Höhe von 0,25% des Darlehensbetrages belastet. Der Betrag belief sich auf EUR 400 und ist am 16.3.2005 dem Konto des Klägers belastet worden.
An kleineren laufenden Kosten hat die Bank eine Kontoführungsgebühr in Höhe von EUR 9,67 pro Quartal (= EUR 38,68 p.a.) belastet. Zu späteren Zeitpunkten sind dann quartalsweise noch kleinere Beträge für Postversand (EUR 15 p.q. = EUR 50 p.a.) belastet worden.
Die Depotgebühren für das persönliche Depot des Klägers wurden zwar anfänglich quartalsweise belastet, nachfolgend aber jeweils rückvergütet so dass zumindest über die belegte Periode unter diesem Titel keine Kosten entstanden sind.
Die Bearbeitungsgebühr und die laufenden Kosten im Zusammenhang mit der Konto- und Depotführung sind aus dem Restbetrag auf dem Konto des Anlegers bezahlt worden, welcher dadurch entstanden ist, dass die Bank vom Darlehensbetrag in Höhe von EUR 160'000 nur EUR 159'000 an die Versicherungsgesellschaft überwiesen hat.
Zusammen mit seinen einbezahlten Eigenmitteln in Höhe von EUR 80'000 (einbezahlt am 16. und 18. Februar 2005 in drei Einzelbeträgen) hat der Kläger am 16. März 2005 eine Gesamtprämie in Höhe von 239'000 an die Versicherung überwiesen. Unter Berücksichtigung der (aus anderen Mitteln bestrittenen) Finanzvermittlungsgebühr in Höhe von EUR 3'200 (siehe oben) hat der Kläger insgesamt initial ein Eigenkapital in Höhe von EUR 83'200 und (unter Berücksichtigung des Darlehensbetrages) ein Gesamtkapital in Höhe von EUR 243'200 in das Veranlagungsmodell investiert.
1.2.2. Kosten im Zusammenhang mit der Lebensversicherung
In der Produktbeschreibung und im Versicherungsantrag sind folgende Kostenpositionen erwähnt und quantifiziert, welche die Versicherungsgesellschaft dem Deckungsstock - und damit indirekt dem Kapital des Klägers - belasten darf:
Einrichtungsgebühr in Höhe von 6% (einmalig, Belastung verteilt auf fünf Jahre),
laufende Verwaltungskosten in Höhe von 1,3% p.a. (siehe Beilage T) und
Risikokosten (nicht quantifiziert) sowie
Depotkosten (nicht quantifiziert).
Bei einer Prämiensumme von EUR 239'000 beläuft sich die Einrichtungsgebühr auf einen Gesamtbetrag von EUR 14'340 (ergibt über fünf Jahre je EUR 2'868 p.a.).
Die laufenden Versicherungsverwaltungskosten berechnen sich auf der Basis des jeweiligen Deckungsstockwertes. Anfänglich ergibt sich dieser aus der Prämiensumme nach Abzug der einmaligen Einrichtungskosten und der Kaufkosten für die J***. Die laufenden Versicherungsverwaltungskosten sind nach den Akten mit 1,3% p.a. vereinbart worden.
Ein von der Beklagten für den J*** -Kauf bezahlten Ausgabeaufschlag wird in Höhe von 3% unterstellt. Gemäss den Anleihebedingungen wären bis zu 5% möglich gewesen.
Nach Abzug der oben genannten Kosten hat sich ein Nettobetrag in Höhe von EUR 218'117 ergeben, welcher unter diesen Annahmen in die J*** investiert werden konnte.
Für die gegenständliche Veranlagung sind die Kosten der Lebensversicherung von grosser Bedeutung, da sich die Kostensätze auf ein (im Vergleich zum Eigenkapital des Klägers) sehr hohes Volumen beziehen. Im vorliegenden Fall lag die Basis für die Berechnung der Versicherungskosten bei EUR 239'000 während das Eigenkapital des Anlegers bei EUR 83'200 lag. Jeder Prozentpunkt Kosten auf der Versicherungsebene bedeutet knapp drei Prozentpunkte Kosten bezogen auf das Eigenkapital des Klägers.
1.2.3. Kosten im Zusammenhang mit der J*** anleihe (J*** bzw. J*** 3)
Neben den oben genannten Strukturkosten sind mit dem Erwerb und der Rückgabe von Anlagen (hier J*** und J*** 3) regelmässig Kosten verbunden, welche die Rendite bzw. das Anlagevermögen belasten.
In der Produktbeschreibung werden Transaktionskosten für den An- und Verkauf von Wertpapieren sowie Depotführungskosten erwähnt, teilweise ohne diese konkret zu quantifizieren. Soweit solche über den erwähnten Ausgabeaufschlag von 3% hinausgehen, bleiben sie in den Berechnungen im vorliegenden Fall unberücksichtigt.
Bezüglich der Rücknahmekommission (Ausstiegsgebühr) sind die Wertpapierbeschreibungen zur J*** im hier relevanten Punkt widersprüchlich: Die Beschreibung mit dem Eindruck der "S***" (Beilage T) nennt folgende Ausstiegsgebühren: im 1. Jahr: 3%, im 2. Jahr: 2%, im 3. Jahr: 1%, danach keine. Die Beschreibung mit dem Eindruck der "M***" (Bezeichnung der Beilage schlecht leserlich, allenfalls "I" oder "II") nennt an der entsprechenden Stelle eine Ausstiegsgebühr von 3% im ersten Jahr, danach keine. Im Termsheet der Emittentin (P***) ist ebenfalls von gestaffelten Rücknahmekommissionssätzen über die ersten drei Jahre nach dem Kaufzeitpunkt die Rede. Es ist daher wahrscheinlich, dass solche Kosten auch nach dem ersten Jahr angesetzt worden wären bzw. sind. Ob im vorliegenden Fall solche Kosten tatsächlich belastet worden sind, ist mangels Informationen, welche der Beklagten sicher vorliegen, sie aber nicht preisgegeben hat, nicht klar.
Die Berechnung einer Ausstiegsgebühr auch nach dem ersten Jahr hätte den Kläger wesentlich betroffen, da die Versicherung zur Deckung der anteiligen Initialkosten in den Folgejahren und der laufenden Versicherungskosten J*** -Anteile verkaufen hätte müssen. Zusätzlich hätte den Kläger eine solche Gebühr betroffen, da er im August 2006 einen wesentlichen Teil seines Darlehens (konkret EUR 60'000) zurückgeführt hat und zu diesem Zweck auf das Versicherungsvermögen (und damit auf den J*** -Bestand) zurückgegriffen hatte (Beilage 10). Diese Aktion hatte den Verkauf von J*** -Anteilen zur Folge und hätte im Falle einer Rücknahmekommission nennenswerte, zusätzliche Kosten verursacht. Des Weiteren liegt den Akten ein Auftrag des Klägers vom Juli 2006 an die Beklagte vor, mit welchem er dieser den Wechsel der Anlage im Deckungsstock von der J*** in die J*** Anleihe 3 (J*** 3) in Auftrag gibt (Beilage 3). Da es sich dabei um einen Auftrag im zweiten Versicherungsjahr handelt, wäre der Kläger von der Belastung einer Rücknahmekommission (auch nach dem ersten Jahr) auch hier betroffen gewesen. Mangels Vorlage der Unterlagen des Versicherungskontos und des Deckungsstockes durch die Beklagte, kann nicht geprüft werden, ob und wenn ja, welche Rücknahmekommissionen und allfällige weitere Transaktionskosten im Zusammenhang mit dem Verkauf von J*** -Anteilen angefallen und dem Deckungsstock des gegenständlichen Versicherungsvertrages belastet worden sind.
Wenn der Auftrag des Klägers an die Beklagte zum Wechsel des Wertpapieres im Juli 2006 von dieser ausgeführt worden ist, ist es naheliegend und sehr wahrscheinlich, dass dabei auch Transaktionskosten für den Kauf der neuen Anleihe (J*** 3) angefallen sind. Der Bank-Beleg vom 23.Oktober 2008 belegt den Verkauf von Nom. EUR 40'000 der J*** 3 zu einem Kurs von 93,74% und Kosten in Höhe von 0,69% (Bankkosten). Somit ist erwiesen, dass der Wechsel der Anlagen erfolgt ist und damit Kosten (in unbekannter, aber wesentlicher Höhe) angefallen sein müssen.
Der abgerechnete Kurs in Höhe von 93,74% enthält sicher den üblichen Spread (zwischen An- und Verkaufspreis) und allenfalls eine Rücknahme-kommission. Eine Rücknahme-kommission für die J*** ist allerdings nicht belegt. Es ist davon auszugehen, dass zumindest der marktübliche Kursspread (siehe unten) in Höhe von 0,5% (eine Seite) im Kurs enthalten ist. Mangels konkreter Angaben werden diese Kosten in der Berechnung nicht berücksichtigt.
Für den späteren Verkauf der J*** 3 gilt ähnliches. Neben den ausgewiesenen und oben erwähnten konkreten Kosten fällt auch ein Spread an. Dieser Spread führt zusammen mit den offen ausgewiesenen Transaktionskosten zu einer Belastung in Höhe von 1,19% des Transaktionswertes, wobei keine Rücknahmekommission berücksichtigt ist. Wenn man im Analogschluss die gleichen Kostensätze für den Verkauf der J*** und den Kauf der J*** 3 unterstellt, resultieren daraus (ohne allfällige Rücknahmekommissionen) Kosten in Höhe von rund 2,4% des zum Transaktionszeitpunkt aktuellen Deckungsstockwertes. Eine solche Belastung muss bei der Würdigung der Kostenberechnung nachträglich berücksichtigt werden. Diese konnten mangels Beleg in die Berechnung der effektiven Kosten(sätze) nicht angesetzt werden.
Es ist mangels Unterlagen zum Versicherungskonto nicht nachvollziehbar, ob die Beklagte - wenn überhaupt - den Anleihentausch sofort nach der Beauftragung durch den Kläger im Juni oder Juli 2006 vorgenommen hat oder dies erst nach einer Teilrückzahlung im August 2006 erfolgt ist. Sollte die Beklagte den Tausch wie beauftragt - kurzfristig - vorgenommen haben, hätte dies für den Kläger - immer unter der realistischen Annahme, dass beim Anleihenkauf/-verkauf Ausgabekommissionen bezahlt worden sind - besonders hohe Kosten zur Folge gehabt, weil das Volumen der Folgeanleihe (J*** 3) dann höher gewesen wäre als bei einem späteren Tausch und zusätzlich der Mehrbetrag kurz darauf (wieder kostenpflichtig) veräussert worden wäre. Aufgrund der kurzen Haltedauer der Folgeanleihe wären beschreibungsgemäss allein für die Rückgabe 6,6% des Rückgabewertes (siehe unten) angefallen, nachdem kurz zuvor bis zu 5% auf diesem Betrag belastet worden wären.
Gemäss dem Prospekt der J*** 3-Anleihe hätte der Ausgabeaufschlag für diese Anleihe bis zu 5% betragen können. Für die Rücknahme waren bei diesem Wertpapier gemäss der Angaben im Termsheet im ersten Jahr 6,6%, im zweiten Jahr 4,95%, im dritten Jahr 3,3%, im vierten Jahr 1,65% (jeweils zzgl. Trail fee) vorgesehen. Der Kläger hat die Versicherung im Jahr 2008 aufgelöst und einen weiteren wesentlichen Teil seines Darlehens mit dem Restwert derselben getilgt zu haben, womit ein Verkauf der J*** 3-Anteile verbunden gewesen ist. Sollten in diesem Zusammenhang Rücknahmekommissionen belastet worden sein, wäre dies eine weitere wesentliche Kostenbelastung zulasten des Klägers gewesen, da je nach dem Rückgabezeitpunkt im Laufe des Jahres 2008 entweder 4,95% oder 3,3% angefallen wären. Über die hier geschilderten Vorgänge liegen keine Unterlagen vor. Es ist daher nicht klar, in welchem Umfang und zu welchen Kosten sie stattgefunden haben. Mangels Unterlagen kann nicht bestimmt werden, welche Transaktionskosten tatsächlich angefallen und dem Klägervermögen belastet worden sind. Sollten die obigen Transaktionen aber sowohl bei der Rücknahme der J*** als auch beim Kauf der J*** 3 (sowie deren späteren Verkauf) mit den zitierten Kommissionensätzen belastet worden sein, wären alleine daraus (inkl. Spread) Kosten in Höhe von über 10% des zu diesem Zeitpunkt vorhandenen Anlagevolumens entstanden, was einen massiven, negativen Einfluss auf die tatsächliche Rendite (nach Kosten) des Klägers sowie auf die Wahrscheinlichkeit, mit dem Modell einen positiven Ertrag erzielen zu können, gehabt hätte. In den gegenständlichen Berechnungen sind - ausser dem initalen Ausgabeaufschlag beim Erstkauf der J*** in Höhe von 3% - keine solchen Kosten berücksichtigt worden.
Ebenfalls zu den Transaktionskosten zählen die Kursdifferenzen (Geld-/Brief-Kurs-Spread), welche die Händler beim Handel einstreichen. Vermutlich lagen diese bei der gegenständlichen Anleihe bei 1% pro Transaktion. In den gegenständlichen Berechnungen sind solche Kosten mangels Voralge von Unterlagen nicht berücksichtigt.
1.2.4. Kosten im Zusammenhang mit dem H*** Fonds (O*** )
Als Anlageberaterin des *** ("Investment Advisory") wirkte die (H*** ) und als Sub-Managerin die T*** eine Tochtergesellschaft der J*** Die Festlegung des Kredithebels für den *** ("Trading Level") und die Auswahl der einzelnen Anlagemanager lag bei diesen beiden Institutionen. Die Kostensätze für die Leistungen der beiden Institutionen sind detailliert aufgeführt. Im zitierten Termsheet sind folgende jährliche Kostenpositionen genannt und quantifiziert: Garantiegebühr (1,7% p.a.), Anlageberatungsgebühr (1,5% p.a. zzgl. Gewinnbeteiligung in Höhe von 25%) und Verwaltungsgebühr (0,4% p.a.).
Insgesamt addieren sich die Kosten im Umfeld der Anlageberaterin daher auf 3,6% p.a. zzgl. einer Erfolgsbeteiligung in Höhe von 25% des Nettoerfolgs. Die Berechnungsbasis der verschiedenen Kostenpositionen ist allerdings dann verschieden, wenn das Trading Level von 100% abweicht, da die Garantiegebühr auf dem NAV (Net Asset Value = "Eigenkapital" des***) berechnet wird und die Anlageberatungsgebühr und die Verwaltungsgebühr auf den sogenannten "Allocated Assets", worunter ein um das Trading Level angepassten Anlagebetrag (d.h. gegebenenfalls inklusive Kreditbetrag) verstanden wird. Bei einem (anfänglichen) Trading Level von 120% wäre die Berechnungsbasis für letztere daher um 20% höher als für die Garantiegebühr. Der Verlauf des Trading Level ist nicht prognostizierbar, weshalb in der Simulation über den Gesamtzeitraum von 100% ausgegangen wird.
Die effektiven Anlagen des O*** wurden von den durch die H*** und die T*** ausgewählten Hedgefondsmanagern ("HF-Manager") bzw. U*** über die Prime Broker getätigt. Für diese Managementleistung erhielten diese Manager ein Management-Honorar, welches sich in der Regel aus einem fixen, volumenabhängigen und einem erfolgsabhängigen Teil zusammensetzt. In der Praxis sind Sätze von 1,5% bis 2,5% p.a. des Fondsvolumens als Fixhonorar und 15% bis 25% des Nettoertrags als Erfolgshonorar üblich. Aus Datenblätter der Emittentin aus dem Jahr 2005 und dem Jahr 2010 von einigen wenigen Ziel-Fonds, in welche das Kapital des O*** angelegt worden ist, ist als Fixhonorarsatz jeweils 1,5% p.a. und als Erfolgsbeteiligung 20% aufgeführt. In den gegenständlichen Berechnungen für alle Zielfonds wird ein (durchschnittlichen) Fixhonorarsatz von 1,5% und eine Erfolgsbeteiligung in Höhe von 20% des Nettoerfolgs unterstellt.
Die Prime Broker erhalten für ihre Handelstätigkeiten eine Handelsgebühr ("brokerage fee") und für den Fall eines Darlehens ("Trading Level") einen Zins auf dem kreditierten Betrag, welcher sich in der Regel am EURIBOR-Zinssatz orientiert. In der Regel fallen darüber hinaus noch Verwahrungsgebühren der Depotbank ("custody fee") an. Zu den Höhen der hier relevanten Kostensätze liegen keine Angaben vor. Die Summe dieser Kosten dürfte aber im Vergleich zu den restlichen Kosten gering sein. In den gegenständlichen Berechnungen wurden sie nicht berücksichtigt.
Für das Erfolgshonorar der Anlagemanager gilt in der Regel, dass diese ihre Erfolgshonorare vom Nettoerfolg, d.h. nach Abzug der Kosten (Fixhonorar, Transaktionskosten, und Kreditzinsen) erhalten.
Für das Erfolgshonorar des Investment Advisors (H***) gilt als Berechnungsbasis der Nettoerfolg aller Manager nach deren Erfolgshonoraren und nach dem Fixhonorar des Advisors. Ob dabei die Garantiegebühr und die Administrationsgebühr des Sub-Managers abgezogen wird, ist nicht dokumentiert. In den Berechnungen wurden sämtliche restlichen Kosten nachgestellt abgezogen.
Das Vermögen des *** wurde und wird gemäss den Angaben im Prospekt laufend gegen Wechselkursveränderungen des USD gegenüber dem EUR abgesichert. Dies führt in der Regel zu Absicherungskosten, deren Höhe im wesentlichen von der Zinsdifferenz zwischen den beiden Währungen bestimmt wird und sich laufend ändern. Zumindest bei der Auflegung des Fonds und in den folgenden beiden Jahren (2005 - 2007) müssen daher dem *** entsprechende Kosten entstanden und seinem Vermögen belastet worden sein. Über die tatsächliche Höhe im konkreten Fall kann man mangels Information keine Aussagen machen. Als groben Anhaltspunkt für die genannten Kosten, könnte man auf der Basis der historischen Daten rund 2% pro Jahr auf dem relevanten Vermögen (USD-Anlagen) unterstellen. Als Schätzung über den Umfang der USD-Anlagen kann man grob von 50% der "Allocated Assets" ausgehen. Bei den gegenständlichen Berechnungen wurden keine Absicherungskosten berücksichtigt.
1.2.5. Übrige Kostenarten
Über die oben genannten Kostenarten hinaus könnten noch weitere branchenübliche Kosten angefallen und belastet worden sein, wozu aber keine Informationen oder Anhaltspunkte vorliegen. Insofern werden diese Kostenarten nachfolgend auftragsgemäss erwähnt, in den Berechnungen aber nicht berücksichtigt.
sonstige Vermittlungskosten
Konto- und Depotführungskosten für den Deckungsstock
allenfalls gesetzlich vorgeschriebene Kosten (z.B. Versicherungssteuern, ggfls. Einkommensteuern)
allenfalls Vermögensverwaltungshonorar über das Bankdepot des Anlegers
allenfalls Gebühren der Versicherung bei einer vorzeitigen Auflösung des Versicherungsvertrages
2.1. Ertragsquellen
Die primäre Ertragsquelle des Veranlagungsmodells bildet der ***. Eine sekundäre, allerdings höchst unsichere Ertragsquelle liegt im Darlehenshebel auf der Ebene des Klägers, indem er das Eigenkapital mit einer Darlehensaufnahme "hebelt", um ein höheres Anlagekapital investieren zu können, und darauf hofft, dass der Nettoertrag der Anlage nach allen Kosten höher liegt als die Zinskosten für das Darlehen. Dieser Chance steht aber das nicht unerhebliche Risiko gegenüber, dass die Nettoerträge (insbesondere bei der gegebenen, hohen Kostenbelastung der Gesamtkonstruktion) tiefer liegen als die Zinskosten und sich der "Hebel" in das Gegenteil, nämlich in einen überproportionalen Verlust umkehrt.
Für die Fragen des kostendeckenden Ertrages ist nur die (hohe) Rendite des *** relevant, weil die mögliche Alternative, die Bezahlung des Garantiebetrages in Höhe von 105% des anfänglichen Nominalbetrages nach zwölf Jahren, nie ausreichen würde, die Kosten der übergeordneten Struktur auch nur annähernd zu decken.
Die entscheidende Renditequelle ist daher der O***. Seine Rendite hängt von verschiedenen Faktoren ab und ist ex ante noch nicht einmal bezüglich des Vorzeichens mit Sicherheit prognostizierbar. Zum Fälligkeitszeitpunkt der J*** (06. September 2016) erhält der Anleger neben der Rückzahlung des Nominalbetrages zusätzlich 75% der Differenz zwischen diesem Nominalbetrag und dem höchsten jemals zu einem definierten Stichtag gemessenen Nettoinventarwert. Die relevanten Stichtage sind in den Bedingungen exakt aufgeführt und umfassen jeweils einen Tag pro Jahr (in den ersten Septembertagen). Mit anderen Worten erhält der Anleger zum Fälligkeitstermin 75% des so definierten maximalen Wertzuwachses an den zwölf genannten Terminen.
Es handelt sich dabei nicht um eine Jahresrendite, sondern um einen Wertzuwachs über die Gesamtperiode. Dazu ein Beispiel zum besseren Verständnis: Erreicht der O*** nach sechs Jahren erstmals einen Wertzuwachs in Höhe von 20% (gegenüber dem Initialwert, gemessen am NAV, d.h. nach O*** -Kosten), ist die Rückzahlung von (mindestens) 115% des Nominalbetrages (im Jahr 2016) garantiert. Steigt der NAV des O*** nachfolgend nie mehr über den Wert von 120%, bleibt es bei einem Rückzahlungswert in Höhe von 115% des Nominalen. Geteilt durch die Laufzeit von rund zwölf Jahren, verbleibt in diesem Fall eine Jahresrendite von knapp über 1% p.a. auf dem investierten J*** -Kapital. Unter diesen Umständen ist naheliegenderweise keine Kostendeckung bezüglich des gesamten Veranlagungsmodells zu erreichen, weil alleine die laufenden Versicherung-verwaltungskosten 1,3% p.a. ausmachen. Aber auch wenn der O*** zu einem relevanten Stichtag einmal bei 200% des Nominalen liegen sollte (und danach diesen Wert nie mehr erreichen sollte) erhält der Anleger zusätzlich zum investierten Nominalbetrag "nur" 75% des Nominalbetrages. Umgerechnet auf zwölf Jahre läge die Rendite in diesem Fall bei 6,25% (75/12), unter Berücksichtigung des Zinseszinses bei gut 4,5% p.a., eine Grösse, welche die laufenden Kosten (inkl. Anlegerzinsen) ebenfalls nicht zu decken vermag.
2.2. Weg zur Zero-Return-Rendite
Will man gemäss die Bruttorendite ermitteln, welche die Manager der Einzel-Hedge-Funds (vor Kosten) erzielen müssen, damit nach allen Kosten für den Anleger ein Null-Ergebnis übrig bleibt ("Zero-Return-Rendite"), muss von zwei Seiten gerechnet werden. Erstens muss auf der Basis sämtlicher Kosten der übergeordneten Struktur berechnet werden, welche Nettorendite der O*** auf dem J*** -Volumen erzielen muss, damit diese gedeckt sind. Und zweitens muss unter Berücksichtigung sämtlicher O***-internen Kosten eine durchschnittliche Bruttorendite der Manager berechnet werden, welche nötig ist, um die oben berechnete Nettorendite des O*** zur Kostendeckung der übergeordneten Struktur zu liefern.
2.3. Nettoanlagebetrag und Kosten der übergeordneten Struktur
Die nachfolgende Tabelle zeigt, wie sich aus dem Eigenkapital des Klägers und dem Darlehensbetrag unter Abzug der aufgeführten Initialkosten der effektive Netto-Anlagebetrag ergibt, welcher in die J*** (und damit in den O***) investiert werden konnte. Dabei wurde unterstellt, dass die vereinbarten Initialkosten zur Gänze unmittelbar nach dem Versicherungsbeginn belastet worden sind. Nach Abzug der Kaufkosten ist daher ein Netto-Investitionsbetrag in Höhe von EUR 218'117 verblieben.
Eine (vertragskonforme) Verteilung einzelner Initialkosten auf die ersten fünf Jahre würde im Fall einer initialen Vollinvestition (insbesondere wegen zusätzlicher Rücknahme-kommissionen) mit hoher Wahrscheinlichkeit insgesamt zu einer höheren Gebührenbelastung und damit schlussendlich im fünften Jahr zu einem tieferen Netto-Anlagebetrag führen als der gewählte Weg der Einmalbelastung. Eine entsprechende Berechnung ist jedoch nicht möglich, weil die dazu nötigen Daten (Kaufzeitpunkte, -kurse und -kosten, Verkaufszeitpunkte, -kurse und -kosten) nicht verfügbar sind.
Sämtliche Initialkosten summieren sich auf EUR 24'483. Die einzelnen Kostenpositionen müssen teilweise auf zwölf Jahre verteilt werden (J*** -Ausgabeaufschlag) und teilweise auf 15 Jahre Vertragslaufzeit (Versicherung und Bankdarlehen). Eine entsprechende Gewichtung der einzelnen Kosten führt zu einer Renditebelastung in Höhe von insgesamt 2,05% p.a. Beim Nachvollzug dieser Zahl ist zu beachten, dass vom
Rückbehalt der Bank (EUR 1'000), welcher den Anlagebetrag der Versicherung schmälert, nur EUR 400 zu den Initialkosten zählen.
Neben den Initialkosten sind die laufenden Kosten der übergeordneten übergeordneten Struktur von entscheidender Bedeutung.
Bei der obigen Kalkulation der laufenden Kostenbelastung wird unterstellt, dass die J*** zur Gänze bis zur Tilgung gehalten wird und nicht vorzeitig verkauft wird. Bei einem vorzeitigen Verkauf würden weitere Kosten anfallen und den obigen Prozentsatz erhöhen. Gleiches gilt in noch stärkerer Form für den Fall eines Switchs von der J*** in eine andere Anleihe (z.B. J*** 3).
Die berechnete jährliche Kostenbelastung in Höhe von 2,05% p.a. (ohne Darlehenszinsen) muss der O*** nach seinen eigenen Kosten und nach dem finalen Abschlag in Höhe von 25% des gesamten Wertzuwachses abwerfen, um auf der Ebene der Lebensversicherung (Deckungsstock) eine Nullrendite zu erreichen. Bei dieser Grösse ist unterstellt, dass keine Risikokosten, keine zusätzlichen Transaktionskosten und keine Depotgebühren anfallen. Sollten solche Zusatzkosten im vorliegenden Fall belastet worden sein, wäre der Kostensatz höher und entsprechend eine höhere Nettorendite des O*** zur Kostendeckung nötig.
An dieser Stelle werden noch keine Zinskosten für das Darlehen des Anlegers berücksichtigt.
2.4. Nettoertragssimulation des O*** zur Kostendeckung
Die Kosten auf der Ebene des O*** (und damit die O*** -Nettorenditen) hängen aufgrund der Erfolgshonorare in starkem Masse von der erzielten Bruttorendite der Anlagemanager ab. Da eine Bruttorendite unter 10% p.a. die Kosten des Veranlagungsmodells sicher nicht decken würde, wird nachfolgend das Nettoergebnis einer durchschnittlichen Bruttorendite der Anlagemanager von 10% p.a. unter der Annahme der obigen Kostensätze (Fixhonorar: 1,5%, Erfolgshonorar: 20%) aufgeführt, um die Systematik der Berechnung zu erläutern.
Von der Bruttorendite in Höhe von 10% p.a. wird das erfolgsunabhängige Honorar der Anlagemanager (Fixhonorarsatz: 1,5% p.a.) abgezogen. Vom danach verbleibenden Anlageertrag (8,5%) wird das Erfolgshonorar der Manager in Höhe von 20% (= 1,70%) abgezogen, da das Erfolgshonorar branchenüblich vom Ertrag nach den laufenden Kosten berechnet wird. (Es wird hier unterstellt, dass bei der angenommenen Bruttorendite bereits sämtliche Transaktionskosten der Anlagemanager und allfällige Kreditzinsen abgezogen worden sind). Es ergeben sich daraus bei einer Bruttorendite von 10% Managergesamtkosten in Höhe von 3,20%-Punkten. Es verbleibt folglich eine Rendite nach Managerkosten in Höhe von 6,80% p.a.
Neben den Managern verursacht das Investment Advisory des O*** zu-sätzliche fixe Kosten in Höhe von insgesamt 3,6% (Investment Advisory: 1,5%, Sub Manager: 0,4%, Garantiegebühr: 1,7%). Bei der Berechnung des Erfolgshonorares für den Investment Advisor wurde (neben den Honoraren der Anlagemanager) nur dessen Fixhonorar (1,5% p.a.) als Kosten berücksichtigt. Entsprechend ergibt sich auf dieser Ebene ein Erfolgshonorar in Höhe von 1,33% (25% von 5,30%, was sich wiederum aus 6,80% abzüglich 1,50% ergibt). Von der Bruttorendite der Manager in Höhe von 10% p.a. bleiben nach diesen beiden Kostenebenen noch 3,97% p.a. übrig (10% - 3,20% - 1,50% - 1,33%). Die restlichen Kosten der Advisory-Ebene (Garantiegebühr 1,70% und Sub-Advisor 0,4%) sind fixe Kostensätze ohne Erfolgsanteil und addieren sich auf 2,10% p.a. Nach diesen Kosten bleibt von der Manager-Brutto-Rendite in Höhe von 10% p.a. noch eine Nettorendite in Höhe von 1,88% p.a. übrig.
Mangels konkreter Informationen bleiben bei der obigen Rechnung die Kosten für die Währungsabsicherung, die Zinskosten des Trading Levels, für das Brokerage und allfällige Custody-Gebühren unberücksichtigt. In Summe können diese Kosten zusammen mehrere Prozentpunkte ausmachen und würden daher das obige Ergebnis stark beeinflussen.
Die obige Nettorendite fällt unter den genannten Annahmen auf dem O*** -Volumen an. Der Anleger erhält diese Rendite aber nicht zur Gänze. Der Anleger erhält gemäss der Optionsbedingungen bei Tilgung nur 75% des höchsten Anlageerfolgs des O*** (zusätzlich zur Rückzahlung des Nominalbetrages der J***). Im vorliegenden Fall wäre sein Anteil an der jährlichen Rendite auf der Ebene der J*** daher nur 1,41% p.a. (75% von 1,88%).
Würden die Manager über die nächsten zwölf Jahre konstant, d.h. in jedem einzelnen Jahr (und jeder einzelne Manager) eine Bruttorendite von 10% erzielen (12 * 10% = 120% ohne Zinseszinsen), würde sich über die zwölf Jahre beim O*** ein Netto-Wertzuwachs von 22,56% (ohne Zinseszins) ergeben (121,88%). Davon würde der J** -Besitzer 75%, d.h. 16,92%, zusätzlich zum Nominalbetrag von 100% erhalten. Wiederum ohne Zinseszins gerechnet entspricht dies einer Jahresnettorendite in Höhe von 1,69% p.a. für jedes der zwölf Jahre bis in das Jahr 2016 auf einem investierten Kapital von rund 100%. (Die Differenz zwischen 1,69% und 1,41% ergibt sich aus der Zinseszinswirkung und den unterschiedlichen Zeitpunkten von Ertragszuflüssen und Kostenbelastungen).
Wurde die J*** zu einem Kurs erworben, welcher leicht von 100% abweicht, hat dies keinen nennenswerten Einfluss auf diese Rendite. Erst bei stark über oder unter 100% liegenden Kaufkursen müsste die Berechnung angepasst werden. In der dem vorliegenden Fall zugrunde liegenden relevanten Zeitperiode für den J***-Kauf lag deren Kurs immer nahe bei 100%.
Stellt man die obige Nettorendite des O*** in Höhe von 1,41% p.a. den laufenden jährlichen Kosten der übergeordneten Struktur in Höhe von 2,05% (ohne Zinskosten) gegenüber (siehe Tabelle 3), so wird die Unterdeckung auch bei einer durchschnittlichen Bruttorendite in Höhe von 10% p.a. deutlich (siehe Tabelle 6).
Um die Zero-Return-Rendite zu berechnen, wurde die obige Simulation daher auch für Bruttorenditen über 10% p.a. in 2-Prozentschritten vorgenommen.
Diese Gegenüberstellung zeigt, dass unter den genannten Voraussetzungen erst bei einer durchschnittlichen Bruttorendite der Manager von knapp 11,5% p.a. die Kosten bis zur Versicherungsebene (d.h. inkl. der obigen 2,05% p.a.) durch die Nettoerträge des O*** gedeckt sind. Wesentlich beeinflusst wird diese "Zero-Return-Rendite" dadurch, dass bestimmte, immer anfallende Kostenpositionen hier mangels konkreter Angaben mit "0" angesetzt worden sind. Beim Ansatz realistischer Grössen, würde die Break-Even-Brutto-Rendite höchstwahrscheinlich bei mindestens 12% bis 13% p.a. liegen.
2.5. Berücksichtigung der Zinskosten auf der Anlegerebene
Aus den obigen Nettorenditen müssen im vorliegenden Fall zusätzlich noch die laufenden Zinskosten des privaten Darlehens gedeckt werden, bevor das Eigenkapital des Klägers verzinst werden kann. Dazu ist ein durchschnittlicher Zinssatz über den langen Zeitraum von zwölf bis 15 Jahren zu schätzen, was offensichtlich nicht einfach ist. Dies zeigen schon die im konkreten Fall belasteten Zinssätze, welche vom ersten auf das zweite Jahr um 0,75%-Punkte gestiegen sind.
Unter Rückgriff auf die historische Zinsentwicklung müssten dafür Zinssätze zwischen 5% p.a. und 8% p.a. angesetzt werden. Auf der Basis der aktuellen Zinslage zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses wurde (unter Hinweis auf ein grosses Schätz-Risiko) von 5% p.a. bis 6% p.a. ausgegangen.
Da die Zinskosten nicht auf dem gesamten Anlagebetrag der J***, sondern nur auf dem Darlehensbetrag anfallen, muss der unterstellte Jahreszinssatz auf das Anlagevolumen umgerechnet werden. Dabei wird der Gesamtanlagebetrag (EUR 218'117) zum anfänglichen Darlehensbetrag (EUR 160'000) in Beziehung gesetzt. Der Anteil des Darlehens am Gesamtanlagebetrag lag im vorliegenden Fall zu Beginn bei 73,36%. Entsprechend belastet ein Darlehenszinssatz in Höhe von 5% p.a. den Anlagebetrag mit 3,67% p.a. und ein Zinssatz in Höhe von 6% p.a. mit 4,40% p.a.
Wird über die relevanten 15 Jahre ein durchschnittlicher Darlehenszinssatz von 5% p.a. unterstellt, ergibt sich die "Zero-Return-Rendite" unter den genannten Bedingungen bei einer Bruttorendite der Anlagemanager von knapp 20% p.a. Bei einem unterstellten Darlehenszinssatz in Höhe von 6% p.a. liegt die nötige Bruttorendite der Anlagemanager bei gut 21% p.a.
Mit hoher Wahrscheinlichkeit liegt die tatsächlich nötige Brutto-Rendite im vorliegenden Fall allerdings wesentlich höher. Dies nicht nur aufgrund der bereits oben erwähnten "Null-Kosten" oder der Kosten eines Switches in der Anlage, sondern auch wegen des unausweichlichen Ansteigens des Darlehensbetrages, da die Zinsen gemäss dem Darlehensvertrag über die Laufzeit kapitalisiert, d.h. laufend dem Darlehensbetrag zugeschlagen werden sollten, und dadurch den Darlehensbetrag jährlich erhöht hätten. Wenn der Darlehensbetrag über einen Zeitraum von zwölf Jahren jährlich um 5% steigt, bedeutet dies, dass der Darlehensbetrag bereits nach zehn Jahren (ohne Berücksichtigung von Zinseszinsen) 150% des Ursprungsbetrages ausmacht. Entsprechend wäre die Zinsbelastung 150% des ursprünglichen Betrages, ohne dass die Bruttorendite dadurch direkt betroffen wäre. Im obigen Beispiel wäre die anteilige Renditebelastung durch die Zinsen daher nicht 3,67% sondern rund 5,5% p.a. (3,67% * 1,5), wenn ein konstanter Investitionsgrad unterstellt wird. Für den Fall, dass für die Zinsen wesentlich mehr aufgewendet werden muss als unterstellt, ist in der Tabelle erkennbar, dass die "Zero-Return-Rendite" (unter Annahme eines Darlehenszinssatzes von 6% p.a.) bei rund 25% p.a. liegt
In den obigen Ausführungen ist hergeleitet worden, dass unter den genannten (Kosten-)Voraussetzungen und unter der Annahme eines durchschnittlichen Darlehenszinses von 5% p.a. auf einen konstanten Dar-lehensbetrag die durchschnittliche Bruttorendite aller Manager (im Durchschnitt über jedes der zwölf Laufzeitjahre der Anleihe) bei knapp 20% liegen müsste, damit die Kosten des gesamten Veranlagungsmodells gedeckt sind.
Wird unter sonst identischen Voraussetzungen ("ceteris paribus" c.p.) ein durchschnittlicher Darlehenszinssatz von 6% p.a. auf einem konstanten Darlehensbetrag unterstellt, ergibt sich eine nötige Bruttorendite in Höhe von gut 21% p.a. um die Kosten zu decken und den Anleger ohne Verlust aussteigen zu lassen.
Bei der obigen Simulation wurden zahlreiche mögliche und wahrscheinliche Kostenpositionen mangels eines entsprechenden Nachweises nicht eingerechnet; die obige Zero-Return-Rendite ist daher auf der Basis der vermutlich kleinstmöglichen Kostenbasis berechnet worden. Werden darüber hinaus noch die "Null-Kosten" (v.a. Währungsab-sicherung des O***), welche oben nur aus dem Grund mit "0" angesetzt worden sind, weil die konkrete Höhe unbekannt ist, mit realistischen Werten berücksichtigt, steigen die nötigen Renditen erheblich an. Der konkrete Anstieg der nötigen Bruttorenditen hängt von der Höhe der konkreten Kosten ab, schlägt sich dort aber überproportional nieder, weil die erzielten Bruttorenditen auf zwei Ebenen durch Erfolgshonorare (20% bzw. 25%) wesentlich geschmälert werden. Der entsprechende Effekt ist in den Tabellen gut erkennbar, wenn die resultierenden Nettorenditen bei den Bruttorenditen von 20% und 30% verglichen werden. Die Differenz von 10 Prozentpunkten bei den Bruttorenditen steht eine Differenz bei den Nettorenditen (Anlegerzinssatz 6% p.a.) in Höhe von 4,50% p.a. gegenüber (3,95% abzügl. -0,55%). Jede Erhöhung der Bruttorendite um einen Prozentpunkt schlägt sich daher nur mit 0,45 Prozentpunkten in der Nettorendite nieder. Anders ausgedrückt bedeutet jeder Prozentpunkt höhere Kosten eine um 2,22% p.a. höhere nötige Bruttorendite der Anlagemanager, um die Kosten zu decken.
Es ist nicht ausgeschlossen, dass einzelne Manager die nötigen Renditen von mindestens 20% p.a. - auch durchaus mehrere Jahre hintereinander - erreichen. Allerdings müssen im vorliegenden Fall alle Manager (im vorliegenden Fall zwischen 20 und 30) im Durchschnitt eine solche Rendite erreichen. Erreicht einer der Manager einmal beispielsweise "nur" eine Rendite von 10%, muss ein anderer diesen "Ausrutscher" mit einer wesentlich höheren Rendite im relevanten Jahr kompensieren, damit die Zielrendite erreicht wird. Darüber hinaus muss diese Durchschnittsrendite nicht nur in einzelnen Jahren, sondern wiederum in jedem der zwölf Jahre der Laufzeit der J*** erreicht werden. Schon ein "schlechtes" Hedge-Fund-Jahr, in welchem die Manager (im Durchschnitt) keine positive Rendite erzielen, hat zur Folge, dass sie in jedem der verbleibenden elf Jahre jeweils eine wesentlich höhere Rendite erzielen müssen, um die obige Kostendeckungsrendite im Durchschnitt zu erreichen.
Ist es schon in einem einzelnen Jahr für einen einzelnen Manager schwierig (und mit hohen Risiken verbunden), eine Bruttorendite von 20% zu erreichen, wird die Wahrscheinlichkeit, dass eine solche nachhaltig (d.h. in jedem der zwölf gegenständlichen Jahren oder alternativ im Durchschnitt dieser Jahre) und gleichzeitig von einer Vielzahl vom Managern im Durchschnitt erreicht werden kann, als äusserst gering erachtet.
Der Hauptgrund für die hohe Zero-Return-Rendite liegt in der kaskaden-artigen Kostenstruktur (O***, Lebensversicherung, Darlehensfinanzierung), bei welcher sich zahlreiche Kostenpositionen und deren Kostensätze übereinander stapeln und denselben Anlagebetrag daher mehrfach belasten.
Erschwerend kommt hinzu, dass im vorliegenden Fall "sichere" Initial- und Zinskosten einem unsicheren Anlagertrag gegenüberstehen und das Risikoprofil durch ein extremes Leveraging (Kredithebel) wesentlich erhöht wird. Aufgrund dieser multiplen Kosten sind die Renditen, welche zur reinen Kostendeckung nötig sind, so hoch, dass sie nur mit einer sehr geringen Wahrscheinlichkeit nachhaltig erwirtschaftet werden können.
Um für den Anleger eine dem gegenständlichen Risiko angemessene Rendite auf seinem Eigenkapital zu erzielen, müssten die Anlagemanager durchschnittliche Bruttorenditen in einer Höhe erzielen, welche über einen Zeitraum von 15 Jahren praktisch ausgeschlossen sind.
Geht es nur um die Deckung der Kosten für den Fonds (O***) mit den J*** - und J*** 3-Anleihen und die Lebensversicherung (d.h. ohne die Anlagezinsen), liegt die zur Deckung dieser Kosten nötige Bruttorendite offensichtlich tiefer. In der Tabelle 6 ist dargestellt, dass unter den genannten Annahmen eine Rendite von rund 11,5% p.a. (ohne Berücksichtigung des Switchs in die J*** 3-Anleihe, der USD-Hedgekosten, etc.) erforderlich ist, um diese Kosten zu decken. Auch bei dieser Zahl sind nur diejenigen Kostenarten (zu den jeweils genannten Sätzen) berücksichtigt, welche vertraglich quantifiziert und mit hoher Wahrscheinlichkeit in der dokumentierten Höhe belastet worden sind. Weitere Kosten (insbesondere im Zusammenhang mit dem Switch in die J*** 3-Anleihe und Hedgekosten) sind wahrscheinlich, aber nicht dokumentiert. Während die obigen Berechnungsergebnisse ein unteres Limit darstellen, können weitere Kosten die nötigen Bruttorenditen noch wesentlich nach oben verändern.
Auch das Erreichen von mindestens 11,5% Durchschnittsrendite ist mit einer wie in der J*** aufgeführten Investition für die Periode 2005 - 2020 unwahrscheinlich. (Sachverständigengutachten)
Bei einer fremdfinanzierten Lebensversicherung, bei der ein Teilbetrag in den Fonds einbezahlt wird und der Rest auf bis zu fünf Jahre in einem Prämiendepot bleibt, übersteigen in der Regel die Kreditzinsen einer fremdfinanzierten Prämienbezahlung die Guthabenszinsen des Prämiendepots, wobei Guthabenszinsen auf dem Prämiendepot von Versicherungsgesellschaften in der Regel nicht garantiert werden. Wirtschaftlich ist es besser, wenn die erste Prämienzahlung aus Eigenkapital und die nachfolgenden Prämienzahlungen aus dem Fremdkapital geleistet werden. Das heisst, dass es einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, wenn das Fremdkapital erst zu dem späteren Zeitpunkt aufgenommen wird, wenn die zusätzlichen Prämien fällig werden. (Sachverständigengutachten/Erörterung ON 30)
Bei einem Wechsel der Anlage im Deckungsstock von der J*** in die J*** 3 und einem unterstellten Kostensatz für diesen einmaligen Wechsel in Höhe von 2 % wäre eine um 0.40 % p.a. höhere Bruttorendite nötig; bei einem Kostenersatz von 3 %, eine Mehrrendite in der Höhe von 0.55 %, bei 5 % eine Mehrrendite in der Höhe von rund 0.95 % p.a. und bei 7 % eine solche um rund 1.30 % p.a. Unter Bruttorendite wird dabei die Rendite der Anlagemanager verstanden.
Im Prospekt der HGarantie (Beilage T) wird eine Wertentwicklung von Juni 1996 bis Juni 2004 von 100 bis 450 angeführt. Um diese Wertentwicklung zu erreichen, ist eine Rendite von 20.7 % p.a. (nach allfälligen Kosten) nötig, um einen Betrag von 100 innerhalb von 8 Jahren auf 450 zu steigern. Dabei wird ein jährlicher Auszahlungsintervall zugrunde gelegt. Eine Reduktion des Auszahlungsintervalls (z.B. auf ein halbes Jahr) beeinflusst die nötige Rendite nur hinter dem Komma. Um nach den Kosten des O und den jährlichen Kosten der übergeordneten Struktur (d.h. vor Anleger-Zinskosten) auf eine Rendite von 20.7 % p.a. zu gelangen, müssten die Anlagemanager unter den im Gutachten bisher unterstellten Annahmen (d.h. unter anderem ohne Wechsel des J*** zu J*** 3) eine Bruttorendite in der Höhe von 57.5 % p.a. erzielen.
Die nötige Bruttorendite der Anlagemanager liegt bei 33.6 % p.a., um eine Nettorendite von 10 % p.a. gemäss obiger Definition zu erhalten.
Wenn die Fremdkapitalkosten des Anlegers auf einem Darlehensbetrag, welcher zwei Drittel der Prämiensumme entspricht, d.h. knapp EUR 160'000.--, zu einem Zinssatz von 5 % p.a. berücksichtigt werden, müssten die Anlagemanager im Durchschnitt eine Bruttorendite in der Höhe von 41.8 % p.a. erzielen, damit dem Anleger unter den im bisherigen Gutachten unterstellten Annahmen nach Kosten eine Nettorendite von 10 % p.a. verbleibt. (Sachverständigengutachten/Erörterung ON 46).
3.2 In rechtlicher Hinsicht unterstellte das Erstgericht den zu beurteilenden Sachverhalt mit Auslandsberührung dem deutschen Recht. Die Streitteile hätten - zulässigerweise - von der Rechtswahl zu Gunsten deutschen Rechts Gebrauch gemacht.
Materiell-rechtlich sei, da hier ein Altvertrag vorliege, das Gesetz über den Versicherungsvertrag in der bis 31.12.2008 geltenden Fassung anzuwenden. Die gegenständliche fondsgebundene Lebensversicherung mit Eigenmittel und Kredit-finanzierung stelle sich bei wirtschaftlicher Betrachtung als ein Anlagegeschäft dar. Entsprechend den von der dRspr entwickelten Grundsätzen zur Aufklärung bei Anlagegeschäften sei der Versicherer verpflichtet, dem Kläger bereits im Rahmen der Vertragsverhandlungen über alle Umstände verständlich und vollständig zu informieren, die für seine Anlageentscheidung von besonderer Bedeutung seien. Werde eine Lebensversicherung unter Verzicht auf ein eigenes Vertriebssystem ausschliesslich über rechtlich selbständige Vermittler und von diesen eingesetzte Untervermittler vertrieben (Strukturvertrieb), so seien diese Vermittler im Rahmen der geschuldeten Aufklärung im Pflichtenkreis des Versicherers tätig; dieser müsse sich ihr Verhalten und ihre Erklärungen insoweit zurechnen lassen.
Hier habe die Beklagte den Vertrieb der fondsgebundenen Lebens-versicherung über die H*** abgewickelt. Die H*** habe weitere Untervermittler - nämlich die I*** - gehabt, wovon die Beklagte gewusst habe, weshalb ihr gemäss § 278 BGB das Verhalten des Untervermittlers zuzurechnen sei.
Die Beklagte, die dem Kläger zu einer richtigen und vollständigen Information über diejenigen tatsächlichen Umstände, die für den Anlageentschluss von besonderer Bedeutung gewesen seien, verpflichtet sei, sei ihrer Aufklärungspflicht im Rahmen der Vertragsverhandlungen nicht nachgekommen. Sie habe vielmehr ein unvollständiges Bild der fondsgebundenen Lebensversicherung vermittelt. Sie habe nicht einmal ihren Vermittlern gegenüber mitgeteilt, welche Renditen zur Deckung der Kosten - auch der Kosten der Fremdfinanzierung - benötigt würden. ´
Mit den von der H*** erstellten Prospekten über die J*** habe die Beklagte ihren Aufklärungspflichten nicht nachkommen können. Die Prospekte hätten nämlich keine realistische Auskunft über die Erträge erteilt, ebenso wenig eine Auskunft über die notwendige Rendite zur Deckung der Kosten der Lebensversicherung und des Kredits. Die Beklagte habe nicht nur ihre Aufklärungspflicht iSd § 241 BGB verletzt, sondern habe auch den Vertrag nicht erfüllt, weil der Kläger eine konservative Veranlagung gewollt und statt dessen ein höchst spekulatives Produkt erhalten habe, das er bereits nach einer dreijährigen Vertragsdauer wegen der zu hohen Kosten aufgeben habe müssen.
Die Verletzung der Aufklärungspflichten sei sowohl für den Abschluss des Lebensversicherungsvertrags als auch des Kreditvertrags ursächlich. Der dem Kläger zustehende Schadenersatzanspruch beruhe auf § 280 BGB. Gemäss § 249 BGB sei jener wirtschaftliche Zustand herzustellen, der ohne schädigendes Ereignis bestünde. Der Kläger habe daher Anspruch auf seine in die Lebens-versicherung eingebrachten Eigenmittel von EUR 80.000,--, welchen Betrag er verloren habe, sowie auf den Betrag von EUR 7.316,40, der aus dem Kreditverhältnis nach nicht vollständiger Abdeckung mit der verpfändeten Lebensversicherung übrig geblieben sei.
Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus. Die Aufkündigung des Versicherungsvertrags, die die Beklagte dem Kläger vorwerfe, stelle nämlich aufgrund der hohen Kosten und der dadurch erforderlichen Aufwandskosten für den Kredit eine Schadensminderung dar.
Der Kläger habe weder beim Abschluss des Vertrags noch zum Zeitpunkt der letzten Teilkündigung Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis von den anspruchs-begründenden Umständen gehabt. Davon habe er erst im Zuge des Verfahrens, nämlich mit dem verfahrensgegenständlichen Gutachten erfahren, sodass die Forderung des Klägers nicht verjährt sei.
4.1 Die Mängelrüge sei insgesamt erfolglos. Der Verweis auf die in Klammer angeführten Beweismittel stelle klar, dass sich das Erstgericht auf die dort ange-führten Beweisergebnisse stütze und inhaltlich von den dortigen Verfahrens-ergebnissen ausgehe. Insoweit liege eine nachvollziehbare Beweiswürdigung vor.
Wenngleich sich das Erstgericht mit dem Vorbringen der Berufungswerberin in ihrer Klagebeantwortung zum Zinsenbegehren nicht auseinandergesetzt habe, ergebe sich doch aus der Heranziehung des gesetzlichen Zinssatzes von 5 %, dass damit der Schaden, den die Beklagte dem Kläger zugefügt habe, iSd § 1333 Abs 1 ABGB vergütet werden sollte. Der mit 17.2.2005 angenommene Zinsenlauf sei rechtens, weil der Schaden aufgrund der Verletzung die Beklagte treffenden Aufklärungs- und Beratungspflichten mit diesem Datum eingetreten sei.
Entgegen der Ansicht der Berufungswerberin sei ein ergänzendes Gutachten zu den Auswirkungen der Initial- und Fremdfinanzierungskosten nicht erforderlich gewesen, weil sich das im Verfahren erstattete Gutachten sowohl mit den Initial- als auch den Fremdfinanzierungskosten auseinandergesetzt und der Sachverständige in der Verhandlung erklärt habe, dass er ohne Rechnungsmodell den Gesamteffekt einer ausschliesslich Eigenkapital finanzierten Investition nicht quantifizieren könne. Für die nähere Analyse der Initial- und Fremdfinanzierungskosten wäre die Vorlage eines Auszugs des Versicherungskontos erforderlich gewesen, wozu die Berufungs-werberin aber nicht bereit gewesen sei. Ein Stoffsammlungsmangel liege bei dieser Sachlage nicht vor. Im Übrigen sei ohnehin vom hier massgeblichen Vertrag auszugehen.
4.2 Das Berufungsgericht hatte aus näher dargestellten Gründen (Pkt 2.1 bis 2.9 der Berufungsentscheidung) keine Bedenken gegen die Feststellungen des Erstgerichts und übernahm diese als Ergebnis einer zutreffenden und mängelfreien Beweiswürdigung.
4.3.1 Entgegen der Ansicht des Erstgerichts komme liechtensteinisches Recht zur Anwendung. Der Versicherungsantrag des Klägers nehme zwar auf die Allge-meinen Versicherungsbedingungen der G***, die ihrerseits die Anwendung deutschen Rechts vorsehen würde, Bezug. Da aber das Antragsformular mit dem Satz schliesse, dass liechtensteinisches Recht gelte, müsse davon ausgegangen werden, dass dadurch die Allgemeinen Versicherungsbedingungen abgeändert worden seien und liechtensteinisches Recht anzuwenden sei. Dieser Standpunkt werde auch vom Kläger in seiner Berufungsbeantwortung vertreten.
4.3.2 Das Berufungsgericht teile die Auffassung, dass die Versicherungs- und Anlagekomponenten des Vertragsverhältnisses einer ganzheitlichen Betrachtung zu unterwerfen seien. Ausgehend von den vom Erstgericht getroffenen Feststellungen sei die Beklagte ihren Aufklärungs- und Beratungspflichten gegenüber dem Kläger nicht hinreichend nachgekommen. Sie habe den Kläger durch die von ihr beauftragte und insoweit auch ihrer Kontrolle unterliegenden Vermittlerin H*** über wesentliche Eigenschaften des Versicherungsprodukts nicht ausreichend aufgeklärt und trotz dessen erklärten Wunsches nach einer konservativen Veranlagung zu einer mit hohem Risiko behafteten Veranlagung veranlasst. Insofern sei der Kläger auch getäuscht worden. Nach den massgeblichen Feststellungen hätte er den Versicherungsvertrag bei sachgerechter Aufklärung nicht abgeschlossen.
Auch im Strukturvertrieb würden die in Art 45 VersVG normierten Mitteilungspflichten aufrecht bleiben und habe die Versicherungsunternehmung die notwendigen Informationen an die die Lebensversicherung vertreibenden Vermittler weiter zu geben. Da hier keine ausreichende Information der H*** durch die Beklagte erfolgt sei, habe die Beklagte subjektiv nicht darauf vertrauen können und dürfen, dass der Kläger über die Eigenschaften des Versicherungsprodukts konkret und ausreichend aufgeklärt worden sei. Sowohl nach den gesetzlichen Bestimmungen als auch nach den mit der H*** abgeschlossenen Kooperations-vereinbarungen habe die Beklagte die Möglichkeit und auch die Verpflichtung gehabt, den Kläger über das Gesamtpaket des vertriebenen Versicherungsprodukts aufzuklären. Die Zurechnung des Verhaltens der H*** bzw der I*** an die Beklagte sei zu Recht erfolgt.
Die von der Berufungswerberin aufgeworfene und nach ihren Vorstellungen ergänzend zu beurteilende Frage, welche Auswirkungen die Fremdfinanzierung auf die Initialkosten gehabt habe und welche Bruttorendite erzielt hätte werden müssen, wenn die Anlage ausschliesslich mit Eigenkapital ohne Fremdfinanzierung getätigt worden wäre, sei unter Berücksichtigung der Kundensituation individuell zu lösen. Dass dem Kläger eine nachvollziehbare Investitions- und Kostenstruktur unterbreitet worden wäre, sei nicht festgestellt worden. Die Einholung eines ergänzenden Gutachtens zur Fremdfinanzierung und zu den Auswirkungen auf die Kosten vermöge zur Beurteilung der Frage, ob der Kläger ausreichend und richtig über das angebotene Versicherungsprodukt informiert und beraten worden sei, nichts beizutragen. Die in der Berufung relevierten sekundären Feststellungsmängel lägen nicht vor. Die abstrakte Frage, ob die zu ermittelnde nötige Bruttorendite, um eine positive Nettorendite zu erhalten, mit einer Garantieanleihe, wie der vorliegenden, erzielt werden könne, sei rechtlich nicht von Bedeutung, weil sie nicht auf die mit dem Kläger diskutierten Prämissen abstelle.
Der Klagsanspruch sei auch nicht verjährt. Es sei von der 5-jährigen Verjährungsfrist des Art 38 VersVG auszugehen. Zu den Forderungen aus einem Versicherungsvertrag iSd Bestimmung des Art 38 VersVG gehörten auch Ansprüche aus vorvertraglicher Aufklärungspflichtverletzung.
Insgesamt bestehe kein Anlass, den festgestellten Sachverhalt, wenn auch unter Zugrundelegung liechtensteinischen Rechts anders zu beurteilen als das Erstgericht. Auch die Anwendung liechtensteinischen Rechts führe im Ergebnis zu einem berechtigten Schadenersatzanspruch des Klägers wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten.
4.3.3 Dem weiteren Vorbringen der Berufungswerberin, der Kläger habe durch seine Kündigung auf die 105 %-ige Kapitalgarantie zum Laufzeitende verzichtet und den im Zeitpunkt der Kündigung bestandenen Wertverlust realisiert und insoweit der Schadensminderungspflicht nicht entsprochen, sei die hier massgebliche Fest-stellung entgegenzuhalten, dass der Kläger, wäre er ausreichend über das Versicherungsprodukt aufgeklärt und beraten worden, die Versicherung nicht abgeschlossen hätte. Auf dieser Basis sei dem Kläger von vornherein kein Mitverschulden anzulasten, weil die mangelhafte Aufklärung und Beratung in der Sphäre der Beklagten liege.
4.3.4 Die Berufung im Kostenpunkt erachtete das Erstgericht insoweit als zutreffend, als die Schriftsätze des Klägers vom 11.1.2010 und 24.1.2012 nicht zu honorieren seien, weil sie nicht zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig gewesen seien. Hingegen sei der Zuspruch der insgesamt mit CHF 55.211,30 bestimmten Kosten des Sachverständigen zutreffend erfolgt, sodass die Kostenersatzverpflichtung der Beklagten um die Kosten der beiden zu Unrecht honorierten Schriftsätze des Klägers von CHF 4.435,20 zu kürzen sei.
Mit der Revision hat die Beklagte auch beantragt, das Revisionsverfahren bis zur Entscheidung des EFTA-Gerichtshofs in der Rechtssache 05 CG.2009.238 bzw E-11/12 zu unterbrechen, in eventu einen Vorlageantrag an den EFTA-Gerichtshof zu näher dargestellten Fragen zu stellen.
Die Beklagte hat sich in ihrer ebenfalls fristgerecht erstatteten Revisionsbeantwortung gegen den Unterbrechungs- und Vorlageantrag ausge-sprochen, hat die geltend gemachten Revisionsgründe bestritten und beantragt, die Revision kostenpflichtig zurückzuweisen, in eventu ihr keine Folge zu geben.
6.1 Die Revisionswerberin begründet ihren Unterbrechungs- bzw Vorlageantrag wie folgt:
Im Verfahren 05 CG.2009.238 (mit ähnlichem Sachverhalt und der gleichen Beklagten wie im gegenständlichen Verfahren) seien mit Beschluss vom 31.10.2012 dem EFTA-Gerichtshof in Luxemburg gemäss Art 34 des ESA/Gerichtshof-Abkommen verschiedene Fragen, insbesondere betreffend die Beratungs-, Mitteilungs- und Informationspflichten von Versicherungsunternehmen, nach der Richtlinie 2002/83, EG vorgelegt worden. Dieses EFTA-Vorlageverfahren sei präjudiziell. Sowohl das Erstgericht (nach deutschem Recht) als auch das Ober-gericht (nach liechtensteinischem Recht) hätten ihre Entscheide auf den Informations-, Aufklärungs- und Beratungspflichten des Versicherers begründet. Die dem EFTA-Gerichtshof vorgelegten Fragen würden unter anderem genau diese Verpflichtungen betreffen. Der EFTA-Gerichtshof lege die vorgelegten Fragen für den gesamten EWR-Raum verbindlich aus, somit unter anderem auch für Deutschland und Liechtenstein.
Aus prozessualer Vorsicht werde ein eigenständiger Vorlageantrag zu den dem EFTA-Gerichtshof bereits vorliegenden Fragen gestellt.
6.2 In ihrer (weitwendigen) Revision führt die Beklagte zusammengefasst aus:
6.2.1 Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
6.2.1.1 Der Sachverständige habe in seinem Gutachten die Initial- und Fremdfinanzierungskosten in seinen Berechnungen miteinbezogen, obwohl die Fremdfinanzierungskosten gerade nicht der Beklagten zuzurechnen seien. Die Revisionswerberin habe die Einholung eines ergänzenden Gutachtens zur Frage beantragt, welche Auswirkungen auf die Initialkosten durch die Fremdfinanzierung entstanden seien und welche Bruttorendite erzielt hätte werden müssen, wenn die gegenständliche Anlage ausschliesslich mit Eigenkapital finanziert worden wäre, um die Kosten zu decken. Allein durch die Nichteinholung eines ergänzenden Gutachtens sei das Verfahren mangelhaft geblieben. Sowohl das Erstgericht als auch das Obergericht würden rechtsirrig die Kreditkosten miteinberechnen. Durch ein ergänzendes Gutachten hätte auch geklärt werden können, ob ausreichend informiert worden sei.
6.2.1.2 Das Berufungsgericht habe dem in der Berufung aufgeworfenen Argument, dass die mit der Lebensversicherung entstehenden Kosten auf dem Antragsformular klar ersichtlich seien und auch die H*** alle nötigen Informationen erhalten habe, um die Renditeberechnung durchzuführen, entgegnet, dass sich aus dem Antragsformular die mit dem Abschluss einer fondsgebundenen Lebens-versicherung entstehenden Kosten nicht ergeben würden, weshalb eine Berechnung dieser Kosten nicht möglich sei. Dass das Obergericht "diese neue Feststellung" ohne Durchführung eines weiteren Beweisverfahrens treffe, stelle einen Verfahrens-mangel dar.
6.2.1.3 Das Erstgericht habe folgende wesentliche Feststellung zu treffen unterlassen:
"Die klagende Partei hat spätestens 2005 von den anspruchsbegründenden Umständen Kenntnis erlangt bzw grob fahrlässig keine Kenntnis genommen, denn die beklagte Partei hat die Wertschreiben jährlich, erstmals mit Datum per 31.12.2005 verschickt."
Diese aus Beilage 21 zu gewinnende Feststellung hätte zur Folge, dass die Klage nach den §§ 1489, 1489a ABGB abzuweisen sei.
6.2.1.4 Im Übrigen wird von einer weiteren zusammenfassenden Darstellung der Mängelrüge Abstand genommen (siehe dazu Pkt 10.1.4).
6.2.2 Aktenwidrigkeit:
Die vom Obergericht getroffene Feststellung, dass es sich hier um eine "Veranlagung mit erhöhtem Risiko" handle, finde in den Prozessakten keine Grundlage und sei daher aktenwidrig. Der Sachverständige habe in seinem Gut-achten vom 29.6.2012 (ON 21 Seite 25) festgehalten, dass in concreto "das Risiko-profil durch ein extremes Leveraging (Kredithebel) wesentlich erhöht wird". Über die Risikoträchtigkeit selbst treffe er keine Aussage. Allerdings stehe fest, dass die Risikoträchtigkeit durch die Fremdfinanzierung erhöht werde. Wenn überhaupt, müsste somit auf das Gegenteil geschlossen werden.
6.2.3 Unrichtige rechtliche Beurteilung:
6.2.3.1 Soweit das Obergericht in Abweichung von der diesbezüglichen Rechtsauffassung des Erstgerichts dem Sachverhalt liechtensteinisches Recht zu Grunde gelegt habe, übersehe es dabei, dass die geltend gemachten Ansprüche auf Basis der getroffenen bzw noch zu treffenden Feststellungen sowohl nach liechtensteinischem als auch nach deutschem Recht verjährt seien. Die Rechts-meinung des Obergerichts, die eingeklagten Schadenersatzansprüche des Klägers verjährten gemäss Art 38 VersVG erst nach fünf Jahren, sei unrichtig. Die Verjährungsfrist nach Art 38 VersVG gelte nur für Erfüllungsansprüche aus einem Versicherungsvertrag, also beispielsweise für die begehrte Auszahlung der verein-barten Todesfallsumme (Versicherungsleistung) oder für den Anspruch des Versicherers auf Prämienzahlung. Dies habe der liechtensteinische Gesetzgeber ausdrücklich klargestellt, indem er Art 38 VersVG mit den anderen vertraglichen Erfüllungsansprüchen nach § 1486 ABGB gleichgesetzt habe. Ansprüche, die mit dem Versicherungsverhältnis nur in Zusammenhang stünden, also beispielsweise Schadenersatzansprüche oder im Wege der Irrtumsanfechtung geltend gemachte bereicherungsrechtliche Rückforderungsansprüche, würden von Art 38 VersVG nicht umfasst; für solche Ansprüche würden die entsprechenden Bestimmungen des allgemeinen Zivilrechts gelten. Dies werde auch in Bezug auf das Schweizer Ver-sicherungsvertragsgesetz so gesehen, das als Rezeptionsgrundlage für das VersVG gedient habe. Somit sei hier die 3-jährige Verjährungsfrist gemäss §§ 1489, 1489a ABGB anzuwenden. Diese Frist sei ab der erstmaligen Kenntnis des Klägers von der Tatsache, dass die von ihm erworbenen Papiere Kursschwankungen auch nach unten, und zwar unter den Einkaufspreis, unterworfen seien, zu berechnen. Das Obergericht habe den vom Erstgericht angenommenen Zinsenlauf per 17.2.2005 als zutreffend erachtet und dazu ausgeführt, dass der Schaden aufgrund der Verletzung der die Beklagte treffenden Aufklärungs- und Beratungspflichten mit diesem Datum eingetreten sei. Bei "fehlerfreier Feststellung" hätte in Anwendung des liechten-steinischen Sachrechts die Verjährung spätestens mit dem 31.12.2005 zu laufen begonnen, sodass die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche jedenfalls verjährt seien.
Die Anfechtung wegen Irrtums sei schon deshalb verjährt, weil diese gemäss § 1487 ABGB binnen drei Jahren ab dem Zeitpunkt des Vertragsschlusses erfolgen müsse. Dabei sei nicht entscheidend, wann der Anfechtende den Irrtum entdeckt habe bzw der Irrtum aufgeklärt worden sei.
Auch nach deutschem Recht seien die vom Kläger geltend gemachten Ansprüche verjährt. Es werde auf die diesbezüglichen Ausführungen in der Berufungsschrift verwiesen.
6.2.3.2 Die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, die streitgegenständliche fondsgebundene Lebensversicherung sei bei "wirtschaftlicher Betrachtung" als Anlagegeschäft zu qualifizieren, sei unrichtig. Weder das liechtensteinische noch das einschlägige Schweizer Recht liessen eine derartige Qualifikation zu. Zu Unrecht habe schon das Erstgericht die von der dRspr angewendeten Grundsätze zur Aufklärung unter Bezugnahme auf die "Clerical Medical" - Entscheidungen des BGH bei Anlagegeschäften angewendet. Weder in Liechtenstein noch in der Schweiz sei ein mit dieser Judikaturlinie des BGH vergleichbares Judikat bekannt. Die vom Obergericht ohne jegliche Begründung vertretene Rechtsansicht stelle einen Begründungsmangel dar.
Das Obergericht ziehe, um den Umfang der Pflichten des Versicherers zu begründen, fälschlicherweise Art 45 VersVG heran. Bei richtiger Betrachtung enthalte Art 45 VersVG keine Pflichten des Versicherers, sondern erkläre unter dem Titel "vorsätzliche Über- oder Doppelversicherung" den Versicherungsvertrag bei vorsätzlicher Doppelversicherung durch den Versicherungsnehmer für nichtig. Im VersVG seien nur ganz allgemeine Informationspflichten normiert, hingegen keine Beratungspflicht des Versicherungsunternehmens. Der liechtensteinische Gesetz-geber habe ausdrücklich davon abgesehen, die Beratungs- und Informationspflichten für Versicherungsvermittler nach den Art 13 ff Versicherungsvermittlungsgesetz (VersVermG) auch für Versicherer festzulegen. Der Gesetzgeber habe sich bewusst dafür entschieden, für das Versicherungsunternehmen im Versicherungsrecht (VersVG, VersAG) lediglich Informationspflichten (und keine ausdrücklichen Beratungspflichten) zu statuieren. Er sei bei der Festlegung der Informationspflichten für Versicherungsunternehmen im VersAG nicht über die Mindestvorschriften der Richtlinie 2002/83/EG hinausgegangen.
6.2.3.3 Die Beklagte schulde bei richtiger Betrachtung nur Informationen bezüglich des Versicherungsprodukts. Es seien keine Angaben darüber erforderlich, welche Kosten für die Finanzierung der Lebensversicherung aufgebracht werden müssen und welche Rendite erwirtschaftet werden müsse, um die Darlehens-finanzierung sicherzustellen. Die Vermittlung eines Darlehens stelle ein Anlage-geschäft dar und sei als versicherungsfremdes Geschäft einzuordnen (Art 20 Abs 1 VersAG). Die Beklagte habe sich gegenüber dem Kläger zu keinem Zeitpunkt verpflichtet, eine versicherungsfremde Leistung - wie insbesondere Kreditdienst-leistungen - zu erbringen. Sie habe sich daher auch nicht zur Erfüllung solcher Pflichten eines Dritten bedienen können und hafte im Falle eines Fehlverhalten dieses Dritten auch nicht. Die Kreditzinsen sowie der Kredit und dessen Vermittlung seien nach der diesbezüglich richtigen Rechtsansicht des OGH im Urteil vom 10.2.2012, 01 CG.2009.62 (LES 2012, 85), nicht zuzurechnen.
Die Beklagte habe über die Gesamtkosten gar nicht aufklären können und müssen, weil sie bis zum Versicherungsabschluss gar keine Kenntnis von der Fremdfinanzierung gehabt habe. Sie habe aus dem zusammengestellten Gesamt-paket ausschliesslich die vermittelte Lebensversicherung angeboten. Die Produkt-kombination sei vom Versicherungsmakler, der I*** , generiert worden. Folgerichtig habe der Versicherungsmakler - im Gegensatz zur Beklagten - Kenntnis vom vermittelten Kredit gehabt. Der Versicherungsmakler habe den Kläger über sämtliche von ihm erbrachten Leistungen rechtsgenüglich informiert und beraten. Die Beklagte habe nur über die von ihr angebotenen Leistungen informieren müssen, weitere Pflichten hätten nicht bestanden.
Selbst wenn das Gericht davon ausgehen sollte, dass die Beklagte ihre Informationspflichten verletzt hätte, hätte dies nur aufsichtsrechtliche Sanktionen zur Folge. Zivilrechtliche Ansprüche liessen sich daraus nicht ableiten.
6.2.3.4 Das Obergericht habe die von der Beklagten in ihrer Berufungsschrift gerügte mangelnde Kausalität mit einem Verweis auf die diesbezüglichen Ausführungen des Erstgerichts begründet. Das Erstgericht seinerseits habe aber - unter Zugrundelegung deutschen Rechts - zur Kausalität nur festgehalten, dass für den Ursachenzusammenhang zwischen einer fehlerhaften Aufklärung und der Anlageentscheidung eine durch die Lebenserfahrung begründete tatsächliche Ver-mutung spreche. Für den Abschluss der fondsgebundenen Lebensversicherung sei nämlich von zentraler Bedeutung, welche Rendite zu erzielen sei, um überhaupt die mit dem Abschluss des Versicherungsvertrags einhergehenden und mit der Fremdfinanzierung entstehenden Kosten zu decken. Dabei sei aber übersehen worden, dass der Versicherer - wie übrigens auch die Bank für Anlagegeschäfte - keine Verpflichtung habe, über die nötige Rendite aufzuklären, damit auch (unbekannte) Kosten Dritter - wie bei der Fremdfinanzierung - gedeckt seien.
6.2.3.5 Das Erstgericht habe keine Feststellungen getroffen, die den Schluss zuliessen, die Beklagte habe den Kläger in die Irre geführt. Dementsprechend habe das Erstgericht seine Klagsstattgebung auf den Titel des Schadenersatzes gestützt. Das Obergericht habe dennoch aus den erstgerichtlichen Feststellungen auch den Schluss gezogen, dass die Beklagte den Kläger getäuscht habe. Dabei habe das Obergericht in Bezug auf die Frage der Risikoträchtigkeit auf ein unrichtiges Gutachten abgestellt, das die Fremdfinanzierung dem Versicherer zurechne und damit auch zu hohe Kosten annehme. Dies führe in der Folge zum Nachteil der Beklagten zur Verneinung der Kapitalgarantie.
Abgesehen davon, dass bezogen auf den Versicherungsvertrag gar kein Geschäftsirrtum, sondern ein unbeachtlicher Motivirrtum vorliege und der vermeintliche Irrtum auch nicht von der Beklagten veranlasst worden sei, sei die Irrtumsanfechtung ohnehin verjährt.
6.2.3.6 Es sei aber auch kein arglistiges Verhalten der Beklagten festgestellt worden. Es sei von Anfang an ersichtlich gewesen, in welchem Underlying die Prämien angelegt worden seien. Auch die Wertstandsberichtigungen hätten aufgezeigt, in was investiert worden sei. Eine Anfechtung wegen Arglist nach § 870 ABGB scheide jedenfalls aus.
6.2.3.7 Entgegen der Ansicht des Obergerichts sei die auf Schadenersatz gestützte Geltendmachung von Zinsen im Rahmen eines Aufhebungsbegehrens nicht möglich.
Im Übrigen setzte der Kläger den Revisionsausführungen im Wesentlichen folgende Argumentation entgegen:
7.1 Zur eingewendeten Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Der Versuch der Revisionswerberin, die Beweiswürdigung des Berufungsgerichts "im Kleid sekundärer Feststellungsmängel" zu bekämpfen, sei unzulässig. Die Ansicht der Revisionswerberin, das Verfahren sei mangelhaft geblieben, weil das Gutachten nicht ergänzt worden sei, sei unrichtig. Die Beklagte selbst habe massgebliche Unterlagen, nämlich Unterlagen betreffend das Versicherungskonto, nicht herausgegeben. Mangels Mitwirkung der Beklagten habe das Gericht das Klagsvorbringen für wahr halten können, was es aber ohnehin nicht getan habe. Das Gutachten lege jedenfalls klar, dass das Produkt mit und ohne Fremdkapital untauglich gewesen sei. Es sei in diesem Zusammenhang auch auf die Kooperationsvereinbarung und die Aussage von *** zu verweisen.
Soweit die Beklagte eine Feststellung betreffend den Zeitpunkt der anspruchsbegründenden Umstände einmahne, werde erwidert, dass eine Verjährung schon deshalb ausgeschlossen sei, weil es sich hier um ein "Betrugsprodukt" gehandelt habe. Die Verjährungsfrist betrage daher 30 Jahre. Es habe auch deswegen keine Verjährung eintreten können, weil sich die Beklagte stets geweigert habe, selbst Informationen über das Gesamtprodukt und dessen Kostenstruktur herauszugeben. Mangels dieser Informationen habe der Kläger nie über all jene Umstände verfügen können, die für eine erfolgversprechende Durchsetzung notwendig gewesen seien. Die Beklagte habe gegen den Grundsatz von Treu und Glauben verstossen und daher sittenwidrig gehandelt, indem sie ihre Kunden über einen längeren Zeitraum "dumm sterben" habe lassen, um dann Verjährung einzuwenden.
Zur "unrichtigen Feststellung der nur suggerierten Kapitalgarantie" sei auszuführen, dass die Kapitalgarantie eine Chuzpe sei. Es sei vielmehr ein Kapitalverlust garantiert gewesen. Garantiert könne nur jener Betrag gewesen sein, der in das Underlying investiert worden sei. Nach Abzug der Versicherungssteuer, der Provisionen, der Vermittlungskosten, des Verausgabeauftrags und weiterer Spesen seien daher nach Ablauf nach 12 Jahren nominell nur 80 % garantiert. Auch ohne Hebelung trete der Verlust nach 12 Jahren garantiert ein.
Betreffend die geltend gemachte "unrichtige Feststellung der Unkenntnis von eventuellen Nachschussverpflichtungen" sei zu erwidern, dass eine Schutzbe-hauptung nicht vorliege. Wäre der Kläger über Nachschusspflichten aufgeklärt worden, hätte er das Produkt (gemeint: den Versicherungsvertrag) nie abge-schlossen. Da das Produkt als Garantieprodukt angepriesen worden sei, hätte es nie zu einer Nachschussverpflichtung kommen dürfen. Da die Kapitalgarantie eine Chuzpe gewesen sei und Nachschussverpflichtungen entstanden seien, habe sich der Kläger veranlasst gesehen, den Versicherungsvertrag vorzeitig zu kündigen. Er habe nämlich nicht mehr nachschiessen können, weil er sein gesamtes Vermögen in dieses Produkt investiert gehabt habe.
7.2 Zur eingewendeten Aktenwidrigkeit:
Das Vorbringen, wonach dem Kläger klar gewesen sein habe müssen, dass durch das Underlying zusätzlich Kosten im Versicherungsmantel entstünden, verstosse gegen das Neuerungsverbot. Unabhängig davon sei zu entgegnen, dass über die Fremdfinanzierungskosten nicht aufgeklärt worden sei, obwohl das Produkt als Gesamtprodukt konzipiert gewesen sei. Dadurch, dass die Revisionswerberin von der Fremdkapitalfinanzierung gewusst habe, sei die Feststellung des Obergerichts, die Veranlagung sei mit hohen Kosten behaftet gewesen, nachvollziehbar. Darüber hinaus sei das Produkt nämlich mit und ohne Fremdkapital höchst riskant, weil eine Vorkostenrendite von 50 % benötigt werde, um eine versprochene Nachkosten-rendite von 6 % zu erreichen. Die Feststellung, dass weder mit noch ohne Berücksichtigung der Fremdfinanzierung das vorliegende Produkt eine Veranlagung mit hohem Risiko sei, ergebe sich aus den Prozessakten.
7.3 Zur eingewendeten unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
Es könne dahingestellt bleiben, ob ein Versicherungs- oder Anlagegeschäft vorgelegen habe. In beiden Konstellationen sei es verpönt, "in betrügerischer Weise kaskadenartige, provisionsmaximierende Produkte, bei denen der Kunde keine Chance habe, eine Rendite zu erzielen, an den Mann zu bringen". Ausserdem sei dem Kläger ein Produkt verkauft worden, das diametral von der gewählten Risikoklasse (konservativ) abweiche. Das Produkt sei mit und ohne Fremdkapital höchst riskant, weil eine Vorkostenrendite von 50 % benötigt werde, um eine versprochene Nachkostenrendite von 6 % zu erreichen.
Ein Mitverschulden des Klägers scheide aus, weil selbst die Beklagte und der Gutachter ***, der als Privatgutachter für die *** fungiert habe und dessen Gutachten auch hier angeboten worden sei, die Funktionsweise nicht verstanden hätten. Wie hätte dann der Kläger, der völlig unbedarft sei und ein konservatives Produkt gewählt habe, den "Irrwitz" und den "betrügerischen Hintergrund" des gegenständlichen Produkts erkennen können.
Es entspreche der ständigen Rechtsprechung in Österreich und Deutschland, dass aufsichtsrechtliche Pflichtverletzungen nicht nur aufsichtsrechtliche, sondern auch zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen würden. Die Primärschadenstheorie iSd öOGH (7 Ob 253/97z) sei hier aufgrund des selbst für einen Experten () nicht verständlichen, kaskadenartigen Gebührenalgorithmus nicht anwendbar. Zudem habe der Kläger darauf vertrauen können, dass aufgrund der Kapitalgarantie niemals ein Schaden eintreten werde. Erst durch das Gutachten von V habe die Untauglichkeit des Produkts bewiesen werden können.
Dem Einwand der Revisionswerberin, dass eine Irrtumsanfechtung nach der Kündigung des Klägers nicht mehr möglich sei, sei zu entgegnen, dass der Kläger zur Kündigung gezwungen gewesen sei, weil er seinen Nachschussverpflichtungen nicht mehr nachkommen habe können. Unabhängig davon sei aufgrund des "betrügerischen frivolen Anbietens eines untauglichen Produkts "der Irrtum unter dem Blickwinkel der Arglist nach § 870 ABGB zu beurteilen.
7.4 Zusammenfassend sei festzuhalten, dass das Produkt von Anfang an nichts getaugt habe. Die "brutalen Kosten im Underlying auf drei Ebenen" hätten dazu geführt, dass der Kunde nie einen positiven Ertrag erwirtschaften könne. Erfreulicherweise sehe die Revisionswerberin erstmals ein, dass nur jener Betrag garantiert sei, der bei der J*** -Anleihe nach Abzug der Primärkosten ankomme. Den Leuten der Revisionswerberin hätte auffallen müssen, dass die Verkaufsunterlagen "glatte Lügen" beinhalteten, die Zielrendite von 6 % nie erreicht werden könne und nach Laufende ein nomineller Kapitalverlust von 20 %, daher ein realer Kapitalverlust (je nach Inflation) von 40 bis 60 % garantiert sei. Da die Fakten von vornherein klar auf dem Tisch gelegen seien, bleibe denkmöglich nur die Variante des Betrugs und der Arglist übrig. Eine Prüfung, welches Recht anzuwenden sei, welche Aufklärungspflichten bestanden hätten, welche Verjährungsfristen gelten würden und ob nur die Hebelung mit Fremdkapital einen Schaden verursacht habe, sei entbehrlich. Nach allen in Betracht kommenden Rechtsordnungen und Denkgesetzen der Logik würden nämlich "Betrüger" für den angerichteten Schaden haften.
Dazu hat der F OGH erwogen:
Der EFTA-Gerichtshof hat mittlerweile über den in der Rechtssache 05 CG.2009.238 bzw E-11/12 vom Fürstlichen Landgericht gestellten Antrag, ein Gutachten zur Auslegung der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2002 über Lebensversicherungen (ABl. 2002, L 345, S. 1) und der Richtlinie 2002/92/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9.12.2002 über Versicherungsvermittlung (ABl. 2003, L 9, S. 3) zu erstatten, mit Urteil vom 13.6.2013 entschieden. Der dieser Entscheidung zu Grunde liegende Gutachtensauftrag deckt sich (wörtlich) mit dem hier gestellten Vorlageantrag. Damit ist nicht nur der von der Revisionswerberin geltend gemachte Unterbrechungsgrund weggefallen, sondern besteht auch für den eventualiter gestellten Vorlageantrag kein Raum mehr.
10.1 Zur geltend gemachten Mangelhaftigkeit:
10.1.1 Der im Zusammenhang mit der Nichteinholung eines ergänzenden Sachverständigengutachtens geäusserten Kritik der Revisionswerberin liegt kein für das Verfahren relevanter Mangel zu Grunde. Abgesehen davon, dass der OGH in seiner rechtlichen Beurteilung ohnehin eine Splittung der mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrags und des Kreditvertrags entstandenen Kosten vornimmt (Pkt 10.3.3.7), hätte auch ein ergänzendes Gutachten nicht ergeben, dass der Abschluss eines Lebensversicherungsvertrags nur mit Eigenkapital einer konservativen Anlagestrategie, wie vom Kläger gewünscht, entsprochen hätte. Die Revisionswerberin räumt nämlich in ihrem Rechtsmittel (Pkt 2.1.6 ff) selbst ein, dass der Versicherungsvertrag auch ohne Kredithebel mit einem Risiko behaftet war bzw gewesen wäre und es sich um kein risikofreies Investment gehandelt hätte. Insoweit ist auch der von ihr in diesem Zusammenhang eingeforderten Feststellung des Inhalts: "Wenn die Initialkosten auf die Vertragsdauer umgelegt werden und keine Fremdkapitalkosten (Kredit) einbezogen werden, kann die zu ermittelnde Bruttorendite, um eine positive Nettorendite zu erhalten, mit einer Garantieanleihe, wie der vorliegenden, erzielt werden. Bei den vorliegenden Garantieanleihen handelt es sich um Produkte, welche einer konservativen Anlagestrategie gerecht werden" der Boden entzogen.
10.1.2 Die Frage, ob die Informationspflichten ausreichend erfüllt wurden oder nicht, stellt eine Rechtsfrage dar. Mit ihren diesbezüglich angestellten Überlegungen wird die Revisionswerberin auf die Erörterung im Rahmen der Rechtsrüge verwiesen.
10.1.3 Abgesehen davon, dass die nach Ansicht der Revisionswerberin notwendige Feststellung zur Verjährung richtigerweise als sekundärer Feststellungsmangel unter der Rechtsrüge geltend zu machen gewesen wäre (Klauser/Kodek ZPO17 [2012] § 503 E 157), ist die Feststellung nicht von Bedeutung, weil, wie im Rahmen der rechtlichen Erörterung noch auszuführen sein wird, für den Kläger die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen seinem Schaden und dem der Beklagten anzulastenden Verhalten frühestens mit der gutachterlichen Analyse des W*** vom 25. 3. 2009 bestanden hat und die Klage daher jedenfalls innerhalb der Verjährungsfrist eingebracht worden ist. Allfällige Wertschreiben konnten für die für eine aussichtsreiche Klagsführung notwendige Kenntnis über die Schadensverursachung nichts beitragen. Im Übrigen datiert das von der Revisionswerberin zitierte Wertschreiben vom 30. 3. 2010 und vermag daher die gewünschte Feststellung schon per se nicht zu tragen.
10.1.4 Mit ihren weiteren Ausführungen in der Mängelrüge (Pkt 2.4 ff) macht die Revisionswerberin in Wahrheit eine Beweisrüge - zum grossen Teil jene in der Berufung wörtlich wiederholend - geltend. Sie verkennt damit, dass der Revisions-grund der Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens nicht dazu dient, das Ergebnis der unterinstanzlichen Stoffsammlung und die Tatsachenfeststellungen zu über-prüfen (LES 2009, 196 ua).
Das Berufungsverfahren ist nur dann mangelhaft, wenn sich das Berufungs-gericht mit einer Beweis- oder Verfahrensrüge überhaupt nicht auseinandersetzt (LES 2009, 196; LES 2009, 17; LES 2010, 296). Davon kann hier nicht die Rede sein. Das Berufungsgericht hat sich mit der umfassenden Beweisrüge detailliert auseinandergesetzt (Pkt 2.1 bis 2.10 in Seite 60 ff des OG-Urteils) und folglich die Feststellungen des Erstgerichts als Ergebnis einer zutreffenden und mängelfreien Beweiswürdigung übernommen. Insoweit kann auf die diesen Entscheidungsgründen zu Grunde liegende stichhältige und richtige Argumentation des Obergerichts verwiesen werden (§§ 469a, 482 ZPO).
10.2 Zur geltend gemachten Aktenwidrigkeit:
10.2.1 Eine Aktenwidrigkeit besteht nicht in einem Widerspruch zwischen einer Tatsachenfeststellung und irgendeinem vorhandenen Beweismittel, sondern ausschliesslich in einem Widerspruch zwischen dem Inhalt eines bestimmten Akten-stücks und dessen Wiedergabe durch das Berufungsgericht, und zwar nur dann, wenn die Tatsachenfeststellung nicht das Ergebnis eines richterlichen Werturteils ist (Klauser/Kodek aaO § 503 E 124; LES 2008, 106). Schlussfolgerungen von erwiesenen Tatsachen auf andere Tatsachen, die als solche den Denkgesetzen nicht widersprechen, vermögen keine Aktenwidrigkeit zu begründen (EFSlg 79.226; siehe auch LES 2009, 17; LES 2008, 431 ua). Ausserdem muss die Aktenwidrigkeit für das Urteil von wesentlicher Bedeutung sein (RIS-Justiz RS0043265; RS0043271).
10.2.2 Abgesehen davon, dass das Obergericht in seiner Entscheidung nicht von einer "Veranlagung mit erhöhtem Risiko" spricht, sondern davon, dass die Beklagte den Kläger zu einer mit "hohem Risiko behafteten Veranlagung" veranlasst habe, handelt es sich hierbei nicht um eine Feststellung, sondern um eine aus den erstgerichtlichen Feststellungen gezogene Schlussfolgerung. Damit ist aber der geltend gemachten Aktenwidrigkeit der Boden entzogen. Die Kritik ist auch insoweit nicht nachvollziehbar, als die Revisionswerberin in ihrem Rechtsmittel selbst davon ausgeht, dass der Versicherungsvertrag auch ohne Kredithebel risikobehaftet war und insoweit nicht dem Wunsch des Klägers nach einer konservativen Veranlagung entsprochen hat.
10.3 Zur Rechtsrüge:
10.3.1 Zur Frage des anzuwendenden Rechts:
10.3.1.1 Bei - wie hier vorliegend - gesetzmässig ausgeführter Rechtsrüge hat der OGH von Amts wegen die kollisionsrechtliche Beurteilung des Falles vorzu-nehmen (LES 2009, 67; Klauser/Kodek, ZPO17 [2012] § 271 E 17). Die Rechtsan-wendungsfrage ist im Rahmen der allseitigen Prüfung selbst dann aufzugreifen, wenn die Parteien diese Frage unbeachtet oder im Rechtsmittelverfahren nicht mehr releviert (LES 2009, 67).
10.3.1.2 Hier übten weder die Revisionswerberin noch der Revisionsgegner im Rahmen ihrer Rechtsmittelschriften dahingehend Kritik, das Obergericht habe den zu beurteilenden Sachverhalt zu Unrecht liechtensteinischem Recht unterworfen. Die Argumentation des Obergerichts, liechtensteinisches Recht anzuwenden, ist im Ergebnis auch zutreffend.
Gemäss Art 3 Z 1 IVersVG unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wenn das Risiko im Fürstentum Liechtenstein oder in einem anderen Staat, der die freie Rechtswahl einräumt, belegen ist. Art 11 Abs 1 Z 21 lit d VersAG definiert den Staat, in dem das Risiko belegen ist, als den Staat, in dem der Versicherungsnehmer seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat. Die Ausführungen des Erstgerichts, die Streitteile hätten hier eine Rechtswahlmöglichkeit gehabt, sind allesamt richtig; insoweit kann darauf verwiesen werden (§§ 469a, 482 ZPO).
Im Antragsformular vom 28.1.2005 heisst es unter anderem:
"Ich erkenne an, dass der vorliegende Antrag, ... und das liechtensteinische Recht die Grundlage dieses Versicherungsvertrages bilden." Dieser Antrag wurde von der Beklagten angenommen, indem sie dem Kläger am 22.4.2005 die Versicherungspolice mit der Nummer *** ausgestellt hat. Die Anwendung liechten-steinischen Rechts ist daher Vertragsinhalt geworden. Dass die Allgemeinen Ver-sicherungsbedingungen, auf deren Geltung in der Police hingewiesen wurde, in § 24 die Anwendung deutschen Rechts vorsehen, führt nicht zur Anwendung von deutschem Recht, weil der Versicherer dem Versicherungsnehmer nach Treu und Glauben auf Abweichungen der Police vom Antrag hinzuweisen hat (chVVG-Stoessel, Art 1 N 10 mN aus der chJudikatur; insoweit das flVersVG auf Schweizer Rezeptionsgrundlage beruht, kann auf die chLehre und chRspr zurückgegriffen werden). Ausserdem sieht § 5 dVVG ausdrücklich vor, dass, wenn der Inhalt des Versicherungsscheins von dem Antrag oder den getroffenen Vereinbarungen ab-weicht, die Abweichung nur dann als genehmigt gilt, wenn der Versicherer den Versicherungsnehmer bei Aushändigung des Versicherungsscheins darauf hinge-wiesen hat, dass Abweichungen als genehmigt gelten, wenn ihnen nicht binnen Monatsfrist schriftlich widersprochen wird (vgl § 5 öVersVG). Nach den hier massgeblichen Feststellungen wurde der Kläger nicht auf die Abweichung aufmerk-sam gemacht, sodass es hier bei der Anwendung liechtensteinischen Rechts zu bleiben hat.
10.3.2 Zur Frage der Verjährung:
10.3.2.1 Gemäss Art 38 VersVG verjähren Forderungen aus dem Ver-sicherungsvertrag in fünf Jahren. Unter "Forderungen aus dem Versicherungs-vertrag" sind sämtliche vertraglichen Ansprüche zwischen Versicherer und Versicherungsnehmer bzw Anspruchsberechtigtem zu verstehen. Die beiden Hauptanwendungsfälle sind die Forderungen des Anspruchsberechtigten auf die Versicherungsleistung und die Forderungen des Versicherers auf Prämienzahlung. Für die hier geltendgemachten Schadenersatzansprüche wegen culpa in contrahendo ist Art 38 VersVG nicht einschlägig. Der Revisionswerberin ist darin zuzustimmen, dass in concreto die Verjährungsfrage nach den allgemeinen Schadenersatzregeln nach § 1489 ABGB zu beurteilen ist (vgl chVVG-Graber, Art 46 N 3; Basedow/Fock, Europäisches Versicherungsvertragsrecht Band II, 1267; 3 Ob 259/05t ecolex 2006/156, 379 = MietSlg 58.192).
10.3.2.2 Die Verjährungsfrist des § 1489 ABGB beginnt mit dem Zeitpunkt zu laufen, in dem dem Geschädigten sowohl der Schaden und die Person des Schädigers als auch die Schadensverursachung bekannt geworden sind (RIS-Justiz RS0034951 uva; LES 2010, 90). Kenntnis des Schadens heisst objektives Bekanntsein der massgeblichen Tatumstände; auf den subjektiven Irrtum des Geschädigten kommt es nicht an (Dehn in KBB³ § 1489 Rz 3). Die Kenntnis muss den ganzen den Anspruch begründenden Sachverhalt umfassen, insbesondere auch die Kenntnis des Ursachenzusammenhangs zwischen dem Schaden und einem bestimmten dem Schädiger anzulastenden Verhalten, in Fällen der Verschuldens-haftung daher auch jene Umstände, aus denen sich das Verschulden des Schädigers ergibt (RIS-Justiz RS0034951 [T 7]). Die Tatumstände müssen soweit bekannt sein, dass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg erhoben werden kann (stRspr 1 Ob 13/04z; LES 1998, 246 uva).
10.3.2.3 Der Kläger konnte erstmals zum Zeitpunkt der (ersten) Teilkündigung am 14. 8. 2006, als er sich gezwungen sah, zur Abdeckung der infolge des schlechten Kurses des hinterlegten Investments entstandenen Unterdeckung des Lombardkredits Anteile im Ausmass von EUR 60.000,-- zu verkaufen (vgl auch Beilage 10), Anhaltspunkte dafür erkennen, dass das ihm verkaufte Produkt nicht dem ihm vermittelten Bild entsprochen hat und er nicht oder nicht ausreichend informiert worden ist, insbesondere auch nicht über allfällige Nachschusspflichten. Zu diesem Zeitpunkt war der Kläger aber auf Grund des komplexen Sachverhalts noch weit davon entfernt, den Gesamtzusammenhang zu erkennen. Der Ursachen-zusammenhang zwischen dem Schaden und dem der Beklagten anzulastenden schuldhaften Verhalten konnte letztlich erst durch das im Verfahren eingeholte Gutachten geklärt werden, sodass die für eine aussichtsreiche Klagsführung massgeblichen Umstände für den Kläger eigentlich erst im Verfahren selbst bekanntgeworden sind (idS bereits zutreffend das Erstgericht), frühestens aber mit der vorprozessual eingeholten gutachterlichen Analyse des W*** vom 25. 3. 2009 (Beilage M). Damit entbehrt der Verjährungseinwand einer tragfähigen Grundlage. Im Übrigen war der Kläger zu einer (früheren) Einholung eines Gutachtens nicht verpflichtet, weil die Erkundigungsobliegenheit des Geschädigten nicht überspannt werden darf und die Einholung eines Gutachtens in der Regel auch nicht verlangt wird (Dehn aaO § 1489 Rz 3 mzN aus der öJudikatur; LES 2009, 15).
Selbst dann, wenn man bereits zum Zeitpunkt der ersten Teilkündigung am 14. 8. 2006 dem Kläger die Erkennbarkeit der Risikoträchtigkeit des Underlying und damit des Erstschadens unterstellen und mit diesem Datum den Beginn der Verjährungsfrist zumindest für das Einbringen einer Feststellungsklage annehmen wollte (vgl Ris-Justiz RS0087615), ginge die Revisionswerberin mit ihrem Verjährungseinwand fehl, weil die Klage am 13. 8. 2009, also noch innerhalb der dreijährigen Verjährungsfrist eingebracht worden ist.
10.3.2.4 Insoweit die Klage auch auf Irrtum gestützt wird, sind die Ansprüche indes verjährt. Das Recht zur Anfechtung von Verträgen wegen Irrtums verjährt nämlich gemäss § 1487 ABGB in drei Jahren ab Vertragsschluss, dies auch wenn der Irrtum erst später aufgeklärt wurde (Bollenberger in KBB³ § 871 Rz 23; Dehn in KBB³ § 1487 Rz 3). Der Versicherungsvertrag ist mit der am 22.4.2005 erfolgten Ausstellung der Versicherungspolice perfekt geworden. Die 3-jährige Verjährungsfrist der auf Irrtum gestützten Rückforderungsansprüche ist am 22.4.2008 und damit lange vor Klagseinbringung abgelaufen.
10.3.3 Zum Vertragsverhältnis und zur geltend gemachten Verschuldenshaftung:
10.3.3.1 Gemäss dem mit "Mitteilungspflichten gegenüber Versicherungs-nehmern" übertitelten Art 45 VersAG sind vor Abschluss und während der Laufzeit von Versicherungsverträgen zur Information und zum Schutz von Versicherungs-nehmern diesen gegenüber spezielle Informationen abzugeben. Bezüglich Inhalt und Umfang dieser Mitteilungspflichten wird auf Anhang 4 verwiesen. Dort heisst es im Abschnitt I Z 2 lit e, dass bei fondsgebundenen Versicherungen Angaben über den der Versicherung zu Grunde liegenden Fonds und die Art der darin enthaltenen Vermögenswerte notwendig sind.
10.3.3.2 Der Erwägungsgrund 52 der Richtlinie 2002/83/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5.11.2012 über Lebensversicherungen (ABl 2002, L 345, S. 1) lautet: "Der Verbraucher muss im Besitz der notwendigen Informationen sein, um den seinen Bedürfnissen am ehesten entsprechenden Vertrag auszuwählen. Es sind die Mindestvorschriften zu koordinieren, damit der Verbraucher klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte erhält" (siehe dazu Feurstein/Fuchs, Versicherungs-aufsichtsrechtliche Mitteilungspflichten liechtensteinischer Versicherungs-unternehmen in der fondsgebundenen Lebensversicherung, liechtenstein-journal 3/2013, 72 ff [73]; EuGH vom 5.3.2002, C-386/00 Rn 30).
10.3.3.3 Eine Weitergabe der Mitteilungspflichten an einen Dritten zB einen Versicherungsmakler, sieht das VersAG nicht vor. Dem Versicherer bleibt es freilich unbenommen, sich für die Erfüllung der Mitteilungspflichten eines Gehilfen zu bedienen (Feurstein/Fuchs aaO 75).
10.3.3.4 Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin befindet sich die H*** bzw die von ihr beauftragte I*** nicht in der Rolle des vom Versicherer unabhängig tätigen Versicherungsmaklers (vgl Art 3 Abs 1 lit d VersVermG), sondern stehen die Beklagten und die H*** zueinander im Verhältnis Geschäftsherr-Erfüllungsgehilfe. Durch die Weitergabe an die I*** ist eine Erfüllungsgehilfenkette entstanden (vgl Karner in KBB² § 1313a Rz 7).
Dies wird besonders deutlich, wenn man sich die Gesamtkonstruktion ansieht: Die Beklagte stand aufgrund einer Kooperationsvereinbarung mit der H*** in einer engen vertraglichen Beziehung. Ziel dieser Vereinbarung war es, das Dienst-leistungsangebot gegenseitig zu ergänzen und zu erweitern. Die H*** nahm ihrerseits die K*** als Kooperationspartner in ihr Angebot auf. Sie übernahm auch im Auftrag der Beklagten die Vermögensverwaltung der jeweiligen Portfolios gemäss dem "Investment Advisory Agreement". Die Beklagte stellte gemäss der Kooperationsvereinbarung mit der H*** unentgeltlich ein EDV-Programm zur Verkaufs- und Beratungsunterstützung zur Verfügung. Sämtliche Angebote an Interessenten waren mit der aktuellsten Programmversion der Beklagten zu berechnen. Es war ausdrücklich vereinbart, dass nur die Beklagte berechtigt war, Programmänderungen vorzunehmen. Auf Basis dieser Vereinbarung mit der Beklagten übernahm die H*** die Vermittlung der Lebensversicherungen der Beklagten. Sie erhielt hierfür von der Beklagten eine Provision von bis zu 5 % pro abgeschlossenem Lebensversicherungsvertrag (siehe Ersturteil Seite 31 f).
Die Beklagte haftet als Geschäftsherr und wirtschaftlicher Nutzniesser dieses "Vertriebsnetzes" für die H*** und deren Untervermittler als Erfüllungsgehilfen (vgl Karollus/Koziol, Aufklärungspflichten eines Lebensversicherers gegenüber dem Kunden bei Einsatz der Lebensversicherung als Tilgungsträger für einen Kredit, insbesondere beim Vertrieb des Versicherungsprodukts über Vermittler, ÖBA 2006, 263 [276]).
10.3.3.5 Grundgedanke der Erfüllungsgehilfenhaftung (Art 44 und 47 SchlT PGR analog § 1313a öABGB; LES 1999, 49) ist es, dass ein Vertrags-partner nicht dadurch schlechter gestellt werden soll, dass der andere sich zu seinem eigenen Nutzen eines Gehilfen bedient; der Geschäftsherr darf ja auch den Nutzen aus dem Gehilfenverhalten ziehen (SZ 58/47 = JBl 1985, 748; SZ 63/50 = ImmZ 1991, 194). Dem Nutzen der Erweiterung des Aktionsradius entspricht die Tragung der damit verbundenen Risiken, zumal die Stellung des Gläubigers durch den Gehilfeneinsatz nicht verschlechtert werden darf (Karner aaO Rz 1 mwN auf die öLehre und die öRspr). Die Erfüllungsgehilfenhaftung ist nicht nur dann anwendbar, wenn zur Erfüllung der Hauptleistungspflicht ein Gehilfe herangezogen wird, sondern für die Erfüllung aller vertraglichen Pflichten, die sich aus dem konkreten Pflichten-kreis eines Vertragspartners nach Art und Inhalt des Schuldverhältnisses ergeben (MietSlg 39.184).
10.3.3.6 Nach den hier massgeblichen Feststellungen hat es die Beklagte überhaupt unterlassen, den jeweiligen Versicherungsinteressenten - und damit auch den Kläger - über das Versicherungsprodukt zu informieren. Es erfolgten also seitens der Beklagten keine Informationen über das der Lebensversicherung zu Grunde liegende Produkt, ebenso wenig über Investitionsdetails und die Kostenstruktur. Aber auch die H*** bzw die I*** haben dem Kläger klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der fondsgebundenen Lebensver-sicherung vorenthalten und ihm damit ein unvollständiges Bild der fondsgebundenen Lebensversicherung vermittelt.
Wie den erstgerichtlichen Urteilsannahmen zu entnehmen ist, haben die als Anlageberater bezeichneten Untervermittler der H*** mit ihren Kunden über das Anlagegeschäft gesprochen, nämlich welche Art der Veranlagung gewünscht werde, welches Geschäft in Frage komme, welche Wertpapiere erworben werden sollen und ob das Anlagegeschäft allenfalls über ein Darlehen finanziert werden soll. Daraus ist zwanglos abzuleiten, dass keine Informationen über die Investitions- und die Kostenstruktur gegeben wurden, insbesondere keine Informationen darüber, welche Rendite erzielt werden müsse, um sämtliche mit Abschluss einer fondsgebundenen Lebensversicherung entstehenden Kosten abzudecken. Für die Deckung der Kosten des Fonds mit J*** - und J*** 3-Anleihen und für die Lebensversicherung war nach den Feststellungen eine Rendite von rund 11,5 % p.a. erforderlich. Das Erreichen einer derartigen Durchschnittsrendite war für die Periode 2005 bis 2020 wenig wahrscheinlich.
Im Sinne der hier anzuwendenden Beweislastumkehr gemäss § 1298 ABGB ist es der Beklagten nicht gelungen, den Nachweis zu erbringen, dass der Kläger über die wesentlichen Eigenschaften des Versicherungsprodukts informiert wurde.
10.3.3.7 Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass die Beklagte infolge Verletzung von Informationspflichten dem Grunde nach für die vertraglichen Rückforderungsansprüche des Klägers, soweit sich diese auf den Lebensversicherungsvertrag selbst beziehen, haftet. Wie der EFTA-Gerichtshof in seinem Urteil vom 13. 6. 2013, Rechtssache E-11/12, Rn 102, ausgesprochen hat, obliegt die Beurteilung, ob die Informationspflichten erfüllt worden sind oder nicht, dem nationalen Gericht. Entgegen der Ansicht der Revisionswerberin zeitigt die Verletzung von Informationspflichten zivilrechtliche - und nicht bloß aufsichtsrechtliche - Konsequenzen (Feurstein/Fuchs aaO 75).
Soweit die Klage auch die den Kreditvertrag betreffenden Kosten miteinbezieht, ist auszuführen: Eine Zurechnung scheidet aus, wenn die Schadens-folge auf einem selbständigen Willensentschluss eines Dritten oder des Ge-schädigten zurückzuführen ist, die nicht durch den haftungsbegründenden Vorgang herausgefordert wurde (Dazwischentreten einer fremden Willensbetätigung); dabei ist im Rahmen einer umfassenden Interessenabwägung zu prüfen, ob die Belastungsmomente auf Seiten des Verletzten oder Dritten jene auf Seiten des Ersttäters bei weitem überwiegen (Karner aaO § 1295 Rz 15).
Die Beklagte wusste zwar davon, dass Versicherungsnehmer die Ver-sicherungsprämie teilweise mit Kredit finanzierten, sie nahm aber keinen (direkten) Einfluss auf die H*** bzw sah die Kooperationsvereinbarung keine von der Beklagten initiierte Verpflichtung der H*** vor, die Versicherungsinteressenten über den Eigen-kapitaleinsatz hinaus auch zu einer Fremdfinanzierung zu bewegen. Abgesehen davon, dass der Abschluss eines Kreditvertrags als versicherungsfremde Tätigkeit unzulässig ist (Art 20 Abs 1 VersAG), beruht hier der Abschluss des Kreditvertrags bei der L*** auf einem Willensentschluss des Klägers, weshalb eine Zurechnung der mit dem Kreditvertrag im Zusammenhang stehenden Kosten in den Verant-wortungsbereich der Beklagten ausscheidet. Daran ändert auch nichts, wenn die I*** den Kläger im Sinne des Abschlusses eines Kreditvertrags beraten haben sollte, weil diesfalls die I*** selbständig und unabhängig von der Beklagten gehandelt hätte.
10.3.3.8 Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn man die in Art 45 VersVG iVm Anhang 4 Abschnitt I Z 2 lit e normierten Informationspflichten als Schutzvorschriften qualifiziert.
Schutzgesetze sind abstrakte Gefährdungsverbote, die die Mitglieder eines Personenkreises gegen die Verletzung von Rechtsgütern schützen sollen (ZVR 1984/214; 1985/9; JBl 1993, 788, 789; SZ 69/188; Harrer in Schwimann, ABGB³ VI, § 1311 Rz 9). Unter Schutzgesetzen sind nicht nur Gesetze im formellen Sinn zu verstehen, sondern auch Gesetze im materiellen Sinn, also jede Rechtsvorschrift, die inhaltlich einen Schutzzweck verfolgt (Karner in KBB³ § 1311 Rz 4 mwN aus der öJudikatur). Der Schutzzweck der Norm ergibt sich hier zwanglos aus der zugrundeliegenden Richtlinie 2002/83/EG; danach muss der Verbraucher klare und genaue Angaben über die wesentlichen Merkmale der ihm angebotenen Produkte erhalten, also in den Besitz der notwendigen Informationen kommen, um den seinen Bedürfnissen entsprechenden Vertrag auswählen zu können.
Der Übertreter einer Schutznorm hat seine Schuldlosigkeit an der Übertretung der Schutznorm zu beweisen (RIS-Justiz RS0027449; Harrer in Schwimann aaO § 1311 Rz 36). Da die Beklagte nicht zu beweisen vermochte, sie treffe an der Übertretung des Art 45 VersVG iVm Anhang 4 Abschnitt I Z 2 lit e kein Verschulden, hat es auch unter diesem Gesichtspunkt bei der grundsätzlichen Haftung der Beklagten in Bezug auf den fondsgebundenen Lebensversicherungsvertrag zu bleiben.
10.3.3.9 Da sich die Revision mit der Frage eines allfälligen Mitverschuldens des Klägers, das von den Vorinstanzen klar verneint wurde, gar nicht auseinander-setzt, ist sie in diesem Punkt nicht gesetzmässig ausgeführt. In der Rechtsrüge muss nämlich bestimmt begründet werden, warum der festgestellte Sachverhalt rechtlich unrichtig beurteilt wurde (RIS-Justiz RS0043312 [T4, 8, 9 und 13]; LES 2006, 250; LES 2006, 493).
Abgesehen davon wurde ein allfälliges Mitverschulden des Klägers zu Recht verneint, weil er über die Kostenstruktur und auch über allfällige Nachschusspflichten nicht aufgeklärt wurde.
10.3.3.10 Zur Höhe der Ansprüche:
Die Verletzung von Informationspflichten bei Abschluss eines Vertrags sowie unrichtige oder unvollständige Angaben über eine Eigenschaft zB der vermittelten Kaufsache billigen dem Geschädigten den Ersatz jenes Schadens zu, den er im Vertrauen auf die korrekte Erfüllung des Vertrags erlitten hat (RIS-Justiz RS0016377 [T4]). Der Schädiger hat den Vertrauenden so zu stellen wie er stünde, wenn er mit der Gültigkeit seiner Verpflichtung nicht gerechnet hätte (RIS-Justiz RS0016377). Bei fehlerhafter Anlageberatung gebührt der Vertrauensschaden, der konkret oder abstrakt berechnet werden kann und jedenfalls im rechnerischen Vermögens-schaden besteht (RIS-Justiz RS0125829; RS0120784 [T6]; RS0016377 [T7]).
Unter Bedachtnahme auf diese Rechtsätze beträgt bei Ausklammerung der auf den Hebelungskredit entfallenden Kosten von geltend gemacht EUR 7.000,-- (tatsächlich restlich EUR 7.316,40) der dem Kläger verbleibende Vermögensschaden EUR 80.000,--. Nach den bindenden Feststellungen wurden die zurückgezahlten Beträge zur Deckung des Kredits und der Kreditkosten verwendet (Seite 30 des Ersturteils).
10.3.3.11 Zum Zinsenlauf:
Die gesetzlichen Verzugszinsen gebühren dem Geschädigten erst mit dem Zeitpunkt, zu dem der Schädiger mit der Zahlung in Verzug geraten ist. Diese Verzugszinsen setzen zwar kein Verschulden des Schädigers, aber die Einforderung (Einmahnung) eines ziffernmässig bestimmten Betrags durch den Geschädigten voraus (LES 2007, 208; RIS-Justiz RS0023392; Danzl in KBB³ § 1334 Rz 3).
Da seitens des Klägers gar nicht behauptet worden ist, die nunmehr geltend gemachten Ansprüche vor Klagsführung ziffernmässig eingefordert zu haben, und dies im Beweisverfahren auch nicht hervorgekommen ist, stehen dem Kläger die gesetzlichen Zinsen von 5 % (§ 1000 ABGB) erst mit dem der Klagszustellung folgenden Tag, das ist der 2.9.2009, zu.
10.4 Zusammenfassend waren in teilweiser Stattgebung der Revision die Entscheidungen der Vorinstanzen abzuändern und die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von EUR 80.000,-- samt 5 % Zinsen seit dem 2.9.2009 binnen vier Wochen zu zahlen. Das Mehrbegehren an Hauptsache und Zinsen war hingegen abzuweisen.
10.5 Kostenentscheidung:
Die abändernde Entscheidung in der Hauptsache hat auch eine Änderung der Kostenentscheidung in erster und zweiter Instanz zur Folge. Diese Kosten-entscheidung beruht auf § 43 Abs 2 erster Fall ZPO. Nach dieser Gesetzes-bestimmung kommt trotz teilweisem Unterliegen der Ersatz der gesamten Kosten in Betracht, wenn es sich um einen verhältnismässig geringen Teil des Anspruchs handelt, dessen Geltendmachung besondere Kosten nicht veranlasst hat (Bydlinski in Fasching/Konecny² II/1 § 43 ZPO Rz 16). Bei einem Zuspruch von EUR 80.000,-- s.A. ist der Kläger mit rund 92 % seines Begehrens durchgedrungen. Das gering-fügige Unterliegen lässt die Anwendung des Kostenprivilegs des § 43 Abs 2 ZPO gerechtfertigt erscheinen, zumal jener Teil, mit dem er unterlegen ist, besondere Kosten nicht verursacht hat (vgl LES 2010, 24). Dem Kläger stehen daher alle zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Kosten in den Vorinstanzen zu, allerdings nur auf Basis des ersiegten Betrags (Klauser/Kodek aaO § 43 E 72); auch Gerichtsgebühren sind nur auf Basis des ersiegten Betrags zu ersetzen (vgl Klauser/Kodek aaO § 43 E 74). Da für die Kostenbestimmung im ersten Rechtsgang - wie auch im nachfolgenden Rechtsmittelverfahren - ausschliesslich der Streitwert bei Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz massgebend ist (LES 2013, 84 uva), beträgt der Streitwert unter Bedachtnahme auf den Wechselkurs von 1,2096 per 25.9.2012 (Schluss der mündlichen Streitverhandlung erster Instanz) CHF 96.768,--. Bei Zugrundelegung dieser Bemessungsgrundlage (CHF 75.000,-- bis CHF 100.000,--) errechnen sich die Kosten der Vorinstanzen - die Kosten-korrektur in der obergerichtlichen Entscheidung miteinbezogen - mit CHF 82.869,44 (erstinstanzliches Verfahren: CHF 77.443,80; zweitinstanzliches Verfahren: CHF 5.425,64).
10.6 Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsverfahrens beruht ebenfalls auf § 43 Abs 2 ZPO. Der Kläger vermochte die Revision der Beklagten überwiegend abzuwehren, weshalb er Anspruch auf die gesamten Kosten der Revisionsbeantwortung auf Basis von CHF 96.768,-- hat. Bei richtiger Rechnung ergibt sich ein Prozesskostenersatzanspruch des Klägers von CHF 3.544,38 (darin enthalten CHF 266,11 an USt und CHF 850,-- an Entscheidungsgebühr).
Vaduz, am 6. Dezember 2013Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat