10 Cg 2002.25
§§ 268, 411 ZPO § 5 Abs 2 StPO Art 28 StGHG
Das rechtskräftige Strafurteil entfaltet unabhängig von der Bestimmung des § 268 ZPO eine Bindungs- bzw Feststellungswirkung als Ausformung seiner materiellen Rechtskraft. Der Zivilrichter ist - anders als der Strafrichter in Bezug auf ein Zivilurteil - an das verurteilende Straferkenntnis gebunden. Die Bestimmung des § 268 ZPO ist ungeachtet der Aufhebung des gleichlautenden § 268 öZPO durch den öVfGH einer den Anforderungen des Art 6 EMRK (rechtliches Gehör) entsprechenden Auslegung zugänglich.
Das Strafurteil bindet den Zivilrichter nur zum Nachteil des Verurteilten, der im Strafverfahren zu den im Zivilprozess bindenden Feststellungen rechtliches Gehör hatte.
Zu einem Normenkontrollantrag an den StGH in Bezug auf den § 268 ZPO sieht sich der OGH nicht veranlasst.
§§ 1392 f, 1440 zweiter Satz ABGB
Der Schuldner, der Gelder betrügerisch erlangt und/oder veruntreut hat, kann gegenüber dem Geschädigten mit eigenen Forderungen nicht aufrechnen. Dieses Aufrechnungsverbot gilt auch für Forderungen, die dem Schuldner von Dritten abgetreten wurden.
Der Beklagte wurde wegen diverser Betrugs- und Veruntreuungsfakten mit einer Schadenssumme von CHF 222 025.10 zu Lasten der Klägerin gemäss den §§ 133, 146 f StGB rechtskräftig verurteilt.
Mit der vorliegenden Klage begehrte die Klägerin die Zahlung ihres Schadens. Der Beklagte beantragte Klagsabweisung und wendete vor allem ein, dass er die Gelder entgegen dem Strafurteil nicht entgegengenommen habe bzw diese Gelder ihm nicht zugekommen seien. Im Strafverfahren seien die den Beklagten entlastenden Umstände nicht hinreichend erörtert worden. Zudem hätten die Ehegattin und der Vater des Beklagten Forderungen in der Gesamthöhe von CHF 138 627.85 gegenüber der Klägerin, die sie dem Beklagten zur Aufrechnung abgetreten hätten.
Das LG gab dem Klagebegehren vollinhaltlich statt. Das Zivilgericht sei gem § 268 ZPO an den Inhalt des Strafurteils gebunden. Auch könne der Beklagte gem § 1440 ABGB seine Gegenforderungen nicht aufrechnen.
Das vom Beklagten mit Berufung angerufene OG bestätigte das Ersturteil mit der Massgabe, dass es den Aufrechnungsantrag des Beklagten abwies.
Auch die Revision des Beklagten blieb erfolglos. Der OGH wies auch den Antrag des Beklagten, das Strafverfahren zu unterbrechen und beim StGH die Aufhebung des § 268 ZPO wegen Verfassungswidrigkeit zu beantragen, ab.
Nach Überzeugung des Senats hält das Berufungsurteil den Angriffen des Revisionswerbers in jeder Hinsicht stand und sieht sich auch der Senat zur Stellung eines Normenkontrollantrages nicht veranlasst.
Gemäss § 268 ZPO ist der Zivilrichter an den Inhalt eines hierüber ergangenen rechtskräftigen verurteilenden Erkenntnisses des Strafrichters gebunden, wenn seine E von dem Beweise und der Zurechnung einer strafbaren Handlung abhängt. Diese Bestimmung entspricht wörtlich dem Rezeptionsvorbild des - mittlerweile vom öVfGH aufgehobenen - § 268 öZPO. Eine Nachfolgebestimmung wurde in Österreich nicht erlassen.
Die Vorinstanzen haben zutreffend darauf hingewiesen, dass die frühere Rechtsprechung des öOGH trotz vielfacher Kritik der Lehre die bindende Wirkung eines verurteilenden Strafurteils auch auf am Strafverfahren nicht beteiligte Personen erstreckt hat (vgl Fink in ZVR 1989, 322 f). So stellte das österreichische Höchstgericht seinerzeit ua fest, dass die Bindung des Zivilrichters nicht davon abhängig sei, ob das Strafurteil eine Partei des Zivilprozesses treffe und auch gegenüber einem Dritten bestehe, gegen den aus der im Strafurteil zugrunde liegenden Handlung oder Unterlassung des Verurteilten Ansprüche geltend gemacht würden. Dies auch dann, wenn der Dritte im Strafverfahren kein rechtliches Gehör gefunden habe. Dies sei mit der Bestimmung des Art 6 Abs 1 EMRK vereinbar (vgl EvBl 1982/164; EvBl 1963/234; SZ 24/148; SZ 25/70; SZ 27/285; ZVR 1971/199, ZVR 1958/211 uva).
Der öVfGH teilte diese - seines Erachtens - aus dem Text und dem Zweck der Vorschrift sowie der Absicht des Gesetzgebers mögliche Auslegung des § 268 ZPO und kam ausgehend davon zur Auffassung, dass eine solche "Bindung ohne Gehör" im Widerspruch zu Art 6 Abs 1 EMRK stehe. Der Anlassfall des Erkenntnisses des öVfGH vom 12.10.1990, G 73/89, hatte denn auch die Bindung ua der am Strafverfahren nicht beteiligten Halterin und eines Haftpflichtversicherers an eine strafgerichtliche Verurteilung zum Gegenstand (VfSlg 12.504 = EvBl 1992/11 = JBl 1991, 104). Die Bestimmung des § 268 öZPO wurde jedenfalls mit Wirksamkeit vom 16.11.1990 als verfassungswidrig aufgehoben (BGBl 1990/706).
In der Folge verneinte ein Teil der österr Judikatur die Bindung des Zivilrichters an eine rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung, wobei er dies mit einem blossen Hinweis auf die Aufhebung des § 268 ZPO durch den VfGH begründete (vgl 2 Ob 1022/92; 6 Ob 597/91 ua).
Den gegenteiligen Standpunkt nahm der 9. Senat des OGH bereits in seiner E vom 15.01.1991 ein (9 ObA 240/91). In weiterer Folge gelangte der verstärkte Senat des öOGH in seiner E vom 17.10.1995, 1 Ob 612/95, zum selben Ergebnis und formulierte folgenden Rechtssatz:
"Wirkt die materielle Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung derart, dass der Verurteilte das U gegen sich gelten lassen muss, und wirkt dieses für den Rechtskreis des Verurteilten, für diesen aber gegen jedermann, so kann sich niemand im nachfolgenden Rechtsstreit einer anderen Partei gegenüber darauf berufen, dass er eine Tat, derentwegen er strafgerichtlich verurteilt wurde, nicht begangen habe, gleichviel, ob der andere am Strafverfahren beteiligt war oder in welcher verfahrensrechtlichen Stellung er dort aufgetreten ist."
Insbesondere wies der verstärkte Senat des OGH nach einer eingehenden Auseinandersetzung mit Lehre und Rechtsprechung darauf hin, dass nicht nur der Ausspruch über die Strafe, sondern ebenso der Schuldspruch der materiellen Rechtskraft teilhaft werde; es werde also rechtskräftig ausgesprochen, der Angeklagte bzw Beschuldigte habe die darin angeführte Tat und damit die dort bezeichnete Handlung begangen, wobei sich der Senat im Detail mit den Bestimmungen des § 58 Abs 2 (Hemmung des Ablaufs der Verjährung), § 39 Abs 1 (Rückfall), § 111 Abs 1 (üble Nachrede) StGB sowie des § 281 Abs 1 Z 10 und § 353 StPO auseinandersetzte. Folgerichtig könne die Bindungswirkung nicht geleugnet werden, welche freilich auf den Rechtskreis des Verurteilten zu beschränken sei, weil - abgesehen vom öffentlichen Ankläger - bei der Verfolgung von Offizialdelikten ausschliesslich dem Angeklagten bzw Beschuldigten volle Parteirechte zugestanden werden. Diese subjektiven Grenzen der Rechtskraft müssten trotz der dadurch möglichen unterschiedlichen Verfahrensergebnisse beachtet werden, um dem höher zu bewertenden, durch Art 6 Abs 1 MRK im Verfassungsrang anerkannten Grundrecht des rechtlichen Gehörs in gebotener Weise Rechnung zu tragen. Diese Lösung sei vor allem deshalb gerechtfertigt, weil dem Verurteilten alle Rechtsschutzmöglichkeiten an die Hand gegeben waren, um die Verurteilung im Strafverfahren abzuwehren. Keinesfalls sei die durch die positive verfahrensrechtliche Anordnung des § 268 ZPO in den Hintergrund gedrängte Bindungswirkung der materiellen Rechtskraft der strafgerichtlichen Verurteilung Gegenstand des verfassungsgerichtlichen Erkenntnisses vom 02.10.1990 gewesen. Im Übrigen wäre es ein Wertungswiderspruch, müssten dem Zuspruch an den Privatbeteiligten im Strafverfahren -dort auch im Rechtsmittelverfahren (§ 295 Abs 1 StPO) -die im Schuldspruch festgestellten Tatsachen zugrunde gelegt werden, wogegen es dem Verurteilten freistünde, diese im nachfolgenden Rechtsstreit zu bestreiten, wenn der Geschädigte am Strafverfahren nicht beteiligt gewesen oder auf den Zivilrechtsweg verwiesen worden sei.
Diese E des verstärkten Senates des öOGH hat viele Reaktionen ausgelöst, kritische etwa von Rechberger (in FS-Gaul [1997] 539; Graff in AnwBl 1996, 77; Oberhammer in JAP 1995/96, 124; Albrecht in ÖJZ 1997, 201 f); zustimmend äusserten sich besonders Böhm (AnwBl 1996, 734 mwN insbes unter Hinweis auf Walter in ecolex 1991, 379), weiters zB auch Pfersmann (in ÖJZ 1998, 41 insbes 49 bei FN 78 f).
Der öOGH hielt auch in der Folge nach eingehender Auseinandersetzung mit der von der Lehre geäusserten Kritik an seiner Auffassung fest und verdeutlichte den oben wiedergegebenen Rechtssatz in Nachfolgeentscheidungen im Wesentlichen wie folgt:
Der Rechtssatz bedeute - ebenso wie früher nach § 268 ZPO -, dass der Zivilrichter keine vom Strafurteil abweichenden Feststellungen über den Nachweis der strafbaren Handlung, ihre Zurechnung und den Kausalzusammenhang zwischen der strafbaren Handlung und ihren Folgen treffen dürfe; es bestehe also - solange das strafgerichtliche Erkenntnis nicht beseitigt sei - jedenfalls insoweit Bindung des Zivilgerichtes, als davon auszugehen sei, dass der Verurteilte die im Strafurteil festgestellte Tat tatsächlich begangen habe und dass die tatsächliche Handlung des Beklagten für den Schadenserfolg auch kausal gewesen seien (EvBl 2000/190).
Da die Bindungswirkung des Strafurteils aus seiner materiellen Rechtskraft abgeleitet werde, sei es auch ohne Bedeutung, ob die rechtskräftige strafgerichtliche Verurteilung schon bei Klagseinbringung oder erst bei Schluss der mündlichen Verhandlung erster Instanz vorgelegen sei (9 Ob A 2233/96i; 7 Ob 307/98t); die Nichtberücksichtigung der Bindungswirkung einer rechtskräftigen strafgerichtlichen Verurteilung - ausgenommen den Fall einer Strafverfügung - begründe Nichtigkeit der E der Vorinstanzen, die von den Rechtsmittelgerichten auch von Amts wegen wahrzunehmen sei (SZ 68/195; 2 Ob 79/95; 7 Ob 307/98t; RIS-Justiz RS 0074230).
Nach Auffassung des öOGH bindet ein Strafurteil das Zivilgericht in dem in der E des verstärkten Senates festgelegten Umfang unabhängig davon, ob es materiell richtig oder unrichtig ist (4 Ob 311/97g). Massgebend für die Beurteilung der Bindungswirkung eines rechtskräftigen strafgerichtlichen Erkenntnisses ist in erster Linie der Spruch desselben, wogegen den Entscheidungsgründen in der Regel nur eine Hilfsfunktion für die Auslegung seiner Tragweite zukommt (EvBl 1997/202). Es ist dem Zivilgericht auch nicht verwehrt, einen - gegenüber dem Strafurteil - zusätzlichen Umstand als Verschulden zu werten (2 Ob 216/97x).
Der öOGH vertrat weiter die Auffassung, dass Bindungen an nachteilige Wirkungen eines Verfahrens generell nur dann mit dem in Art 6 Abs 1 EMRK verankerten verfahrensrechtlichen Grundsatz des rechtlichen Gehörs in Einklang zu bringen seien, wenn der davon Betroffene in diesem (Bindung entfaltenden) Strafverfahren auch eingebunden gewesen sei und dadurch an der Stoffsammlung und Entscheidungsfindung habe mitwirken können (SZ 70/60); der Einzelne habe in Beachtung dieses Grundsatzes des rechtlichen Gehörs, dem Verfassungsrang zukomme und der als Grundpfeiler der österreichischen Rechtsordnung anzusehen sei, vor einer Entscheidung, die seine Rechte betreffe und die er kraft dieser Bindung als unabänderlich hinnehmen müsse, zu Wort zu kommen, um auch Einfluss auf das Verfahren und sein Ergebnis nehmen zu können (SZ 63/4; SZ 69/131; RIS-Justiz RS 0074 953; Fasching ZPR2 Rz 862 uva).
Übergeleitet zum gegenständlichen Rechtsstreit hat der Senat erwogen:
Der hier zu beurteilende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass sowohl der Beklagte als auch die Klägerin als Privatbeteiligte am Strafverfahren beteiligt waren und sich damit das Problem einer Rechtskrafterstreckung des Strafurteils auf im Strafverfahren nicht beteiligte Dritte von vorneherein nicht stellt. Im Gegenteil: Verneinte man eine Bindung dieses Strafurteils im Verhältnis zwischen den Streitteilen, würde sich gerade im vorliegenden Fall der vom öOGH geortete Wertungswiderspruch manifestieren. Ein Zuspruch der Schadensbeträge an die Klägerin (als Privatbeteiligte) im Strafprozess hätte nach einhelliger Lehre gleich einem Zivilurteil Rechtskraftwirkung auch hinsichtlich der im Schuldspruch festgestellten Tatsachen und würde das Prozesshindernis der entschiedenen Sache begründen (SZ 24/261; ZVR 1988/91). Hingegen stünde es dem Verurteilten frei, auch die festgestellten Tatsachen im Zivilprozess zu bestreiten, wenn sich der Geschädigte am Strafverfahren nicht beteiligte oder, wie hier, auf den Zivilrechtsweg verwiesen wurde.
Der Senat schliesst sich der referierten Judikatur des öOGH und den diese tragenden Erwägungen vollinhaltlich an. Ausgangspunkt dieser Rechtsprechung ist die Überlegung, dass ein strafgerichtliches U auch unabhängig von der Regelung des § 268 ZPO Bindungswirkung (oder Feststellungswirkung) als Ausformung der materiellen Rechtskraft entfaltet. Das öVfGH-Erkenntnis vom 12.10.1990 bezog sich lediglich auf die Aufhebung des § 268 ZPO und befasste sich nicht mit dem Aspekt der Bindungswirkung eines Strafurteils. Aus dieser Verfassungsgerichtshoferkenntnis kann sohin auch nicht der Wegfall der Bindungswirkung eines Strafurteils erschlossen werden.
Es wurde bereits erwähnt, dass die Judikatur des öOGH in der österreichischen Literatur sehr kontrovers beurteilt wurde, so dass es nicht Wunder nimmt, wenn Oberhammer meint, dass es sich bei der Annahme der Bindungswirkung eines Strafurteils letztlich um eine "Glaubensfrage" handle (Oberhammer in JBl 2000, 58 [59], JBl 2000, 205 [214]).
Insbesondere der in der Revision zitierte Autor Rechberger hält an seiner Kritik an der OGH-Judikatur unverändert fest, dem auch der Beklagte seine Argumente (.... rechtskräftige Feststellungen könnten nur zwischen verschiedenen Personen wirken; rechtskräftige Tatsachenfeststellungen seien schlicht ein Unding; die unterschiedlichen Zwecke des Straf- und Zivilverfahrens verbieten eine Bindung des Zivilrichters an die Feststellungen des Strafurteils ....) entlehnt (vgl auch Rechberger in Rechberger KommzZPO Rz 13 zu § 411 mwN). Gerade diesen Thesen trat aber wiederum jüngst Fuchs in einer profunden Abhandlung entgegen (ÖJZ 2001, 821 f).
Wie erwähnt, leitet der öOGH die materielle Rechtskraft einer strafgerichtlichen Verurteilung aus verschiedenen Bestimmungen des Strafrechtes (§§ 58 Abs 2, 39 Abs 1, 111 Abs 1 StGB; 281 Abs 1 Z 10, 353 StPO) ab, die allesamt zum Teil wörtlich jedenfalls aber inhaltlich vom liechtensteinischen Gesetzgeber übernommen wurden (§§ 58 Abs 2, 39 Abs 1,111 Abs 1 StGB; 221 Z 2, 272 StPO; JBl 1996, 117).
Nun hat der OGH mehrfach bekundet, dass es -wenn er Lehre und Rechtsprechung zu ausländischen Rezeptionsvorlagen heranzieht - nicht seine Aufgabe ist, im jeweiligen Ausland (hier in Österreich) geführte dogmatische Kontroversen zu entscheiden, sondern zu ermitteln, wie das Recht, das der liechtensteinische Gesetzgeber rezipiert hat, im jeweiligen Ursprungsland tatsächlich gilt. Durch die Rezeption ausländischen Rechts gibt der liechtensteinische Gesetzgeber zu erkennen, dass in Liechtenstein im entsprechenden Bereich Gleiches gelten soll wie im jeweiligen Ursprungsland. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die rezipierten Bestimmungen - solange keine triftigen Gründe etwas anderes nahelegen - gleich ausgelegt werden wie im Ursprungsland: Bei gegensätzlichen Lehrmeinungen in der Regel so, wie dies die Höchstgerichte getan haben. Dies gilt insbesonders, wenn es sich hiebei - wie hier -um eine gefestigte Rechtsprechung handelt, die auf Kenntnis abweichender Lehrmeinungen beruht, sich mit ihnen auseinandersetzt und diese ablehnt (Beschlüsse des OGH vom 04.04.2002 zu 1 Cg 2000.64; vom 03.10.2002 zu 1 Cg 1999.370; vgl auch E des StGH vom 30.06.2003 zu StGH 2002/88).
Der Senat teilt deshalb die Rechtsansicht des öOGH im Erkenntnis 1 Ob 612/85. Dem Revisionswerber ist darüberhinaus entgegenzuhalten, dass bereits der verstärkte Senat des öOGH in seinem zitierten Judikat unter Hinweis auf die Abhandlung Nowakovskis (ÖJZ 1948, 546) einlässlich darlegte, dass auch die eine Verurteilung tragenden Tatsachenfeststellungen in Rechtskraft erwachsen und damit bindend sind. Diese Tatsachenfeststellungen betreffen auch das Verhältnis - hier - des Beklagten zur Klägerin und entfalten daher ihre Wirksamkeit zwischen zwei Personen. Bei allen strukturellen Unterschieden zwischen einem Zivilprozess und einem Straf- bzw Adhäsionsverfahren muss Berücksichtigung finden, dass letztere Verfahren auf Grund ihrer höheren Verfahrensgarantien, namentlich der Unschuldsvermutung, der amtswegigen Pflicht zur Erforschung der Wahrheit sowie des Grundsatzes in dubio pro reo dem Beschuldigten erhöhten Rechtsschutz bieten.
Dies findet auch seinen Ausdruck in den Bestimmungen der §§ 5 Abs 2 StPO und 268 ZPO, nach denen zwar der Strafrichter nicht an das Erkenntnis eines Zivilgerichtes gebunden ist, wohl aber der Zivilrichter an ein verurteilendes Straferkenntnis.
Nach dem Dafürhalten des Senats ist damit die Bestimmung des § 268 ZPO durchaus einer Auslegung zugänglich, die den Anforderungen des Art 6 Abs 1 EMRK gerecht wird. Zwar würde diese Gesetzesstelle nach ihrem Wortlaut auch Fälle umfassen, bei denen sich die bindende Wirkung - auch - zum Nachteil eines am vorausgegangenen Strafverfahren nicht beteiligten Dritten auswirkt. Im Sinne einer verfassungskonformen Interpretation des § 268 ZPO ist die darin normierte Bindungswirkung aber mit dem Grundrecht auf rechtliches Gehör in Einklang zu bringen, so dass es sich nur zum Nachteil solcher Personen auswirken kann, die im Strafverfahren zu den im Zivilprozess bindenden Feststellungen rechtliches Gehör hatten. Dies bedeutet im Ergebnis, dass die Bindung nach § 268 ZPO nur den im (vorangegangenen) Strafverfahren Verurteilten zu belasten vermag (vgl Konecny in ecolex 1990, 378; Rechberger/ Oberhammer in ZZP 106 [1993] 347 [363 und 366f]; Oberhammer aaO 128; Simotta in NZ 1991, 75 [82]; Fasching in ZPR2 Rz 862; ders in ZVR 1983, 327; Kerschner in JBl 1999, 689 [694f]).
Im Übrigen verweist die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung auch zutreffend darauf, dass die bisherige Rechtsprechung des OGH, soweit überschaubar, anders als die frühere Judikatur des österr Höchstgerichtes in Beachtung des Art 6 EMRK die Bindungswirkung eines Strafurteiles wie überhaupt eines Zivilurteiles stets nur für verfahrensbetroffene und am Verfahren beteiligte Personen statuierte (LES 1980/81, 148; vgl auch LES 2002, 302; LES 2002, 313 ua.).
Für den vom Revisionswerber angeregten Normenkontrollantrag besteht also keine Veranlassung, da die Bestimmung des § 268 ZPO, wie dargelegt, einer verfassungskonformen Interpretation zugänglich ist. Dazu kommt die zutreffende Überlegung des Berufungsgerichtes, dass § 268 ZPO letztlich für den gegenständlichen Rechtsstreit deshalb gar nicht präjudiziell ist, weil das Zivilgericht auch ohne Rückgriff auf diese Gesetzesstelle anlehnend an die zitierte Judikatur des öOGH schon auf Grund der materiellen Rechtskraftwirkung eines Strafurteils bei sonstiger Nichtigkeit seiner E (§§ 411, 446 ZPO) zum gleichen Ergebnis gelangen müsste.
Entgegen seinen Beteuerungen zielt denn auch die Einlassung des Beklagten im gegenständlichen Verfahren einzig und allein darauf ab, das Ergebnis seiner strafrechtlichen Verurteilung zu leugnen bzw in Frage zu stellen, wenn er - entgegen dem Strafurteil - nunmehr behauptet, die betrügerisch herausgelockten Gelder bzw die veruntreuten Beträge gar nicht in Empfang genommen bzw diese zugunsten der Klägerin bzw "deren" Gesellschaft verwendet zu haben.
Die strafgerichtliche Veruntreuung wegen der Verbrechen des Betruges und der Veruntreuung impliziert auch zwingend einen zumindest bedingt darauf gerichteten Vorsatz und stellt ungeachtet des § 268 ZPO auch eine tragfähige Grundlage für den Schadenersatzanspruch der Klägerin in Höhe ihres Schadens dar. Dies schon deshalb, weil die einschlägigen Normen des StGB (§§ 146, 133) als Schutzgesetze iS des § 1311 ABGB anzusehen sind, deren - im Strafurteil festgestellte - schuldhafte Übertretung zum Schadenersatz verpflichtet (vgl auch MGA des ABGB 36. Auflg E 128 f zu § 1311).
Zu Unrecht wendet sich der Beklagte schliesslich gegen die Rechtsauffassung der Vorinstanzen, wonach die von ihm eingewendeten Gegenforderungen gem § 1440 zweiter Satz ABGB (= § 1440 zweiter Satz öABGB) von vorneherein einer Aufrechnung nicht zugänglich sind. Formal richtig hat das Berufungsgericht auch den Aufrechnungsantrag des Beklagten abgewiesen, wodurch zum Ausdruck kommt, dass über das Bestehen dieser Forderungen inhaltlich nicht abgesprochen wurde.
Die Bestimmungen des § 1440 zweiter Satz ABGB schliesst ua die Aufrechnung hinsichtlich aller Sachen, die eigenmächtig oder listig entzogen wurden, aus, auch wenn alle Voraussetzungen für die Aufrechnung vorliegen. Nach der hier Platz greifenden ersten Fallgruppe ist es dem Verpflichteten verwehrt, jegliche Gegenforderungen aufzurechnen, wenn er ua Geld listig entzogen hat. Listig entzogen sind, worauf das Berufungsgericht zu Recht hinwies, auch veruntreute oder betrügerisch erlangte Gelder (SZ 33/55; EvBl 1967/469; SZ 61/160).
Der Normzweck des § 1440 Satz 2 ABGB besteht nach den Gesetzesmaterialien darin, eine Aufrechnung zu versagen, weil die Aufrechnung in den hier genannten Fällen als Rechtsmissbrauch zu werten ist und einem Vertrauensbruch bzw einer unzulässigen Selbsthilfe gleichkommt. Das Vertrauen des Herausgabeberechtigten bzw hier Betrogenen und durch eine Veruntreuung etc Geschädigten verdient nach den Intentionen des Gesetzgebers besonderen Schutz (vgl Honsell/ Heidinger in Schwimann PraxiskommzABGB² Rz 5 zu § 1440 mwN; JBl 1989, 529; EvBl 1992/85; Gschnitzer in Klang KommzABGB2 VI 509 ua).
Nach Überzeugung des Senates stellt es geradezu den klassischen Fall des vom Gesetzgeber mit dem § 1440 Satz 2 ABGB verpönten Rechtsmissbrauchs dar, wenn der Beklagte nun mittels Aufrechnung seine Schuld - teilweise - tilgen will, die er gegenüber der Klägerin durch Veruntreuung und die betrügerische Herauslockung von Geldern aufgeschlagen hat.
Daran kann auch der Umstand nichts ändern, dass es sich bei den vom Beklagten eingewendeten Forderungen ursprünglich um solche seines Vaters und seiner Ehegattin handelt, die ihm von den Genannten abgetreten wurden. Für beide Forderungen bestehen im Übrigen keine Exekutionstitel, so dass die Revisionsausführungen, wonach die Klägerin bisher die Befriedigung dieser Forderungen (deren Existenz nur behauptet aber von der Klägerin bestritten wird) vereitelt habe, nicht nachvollziehbar sind.
Mit den Abtretungen gemäss den §§ 1392f ABGB wurde die Rechtszuständigkeit der Forderungen von den Zedenten auf den Beklagten als Zessionar übertragen, der damit an die Stelle seines Vaters und seiner Ehegattin trat und selbst Gläubiger wurde. Als solcher unterliegt der Beklagte auch dem erläuterten Aufrechnungsverbot.
Auf Treu und Glauben geschweige einen Rechtsmissbrauch kann sich der Beklagte mit Fug nicht berufen, im Gegenteil, muss doch seine Vorgangsweise nach Sinn und Zweck des § 1440 Satz 2 ABGB als Vertrauensbruch und eine unerlaubte Selbsthilfe angesehen werden. Auch von einer Vereitelung der Schuldentilgung durch die Klägerin kann keine Rede sein, steht es doch dem Vater des Klägers und seiner Ehegattin durchaus frei, für ihre behaupteten Forderungen einen Exekutionstitel zu erwirken, mit diesem eine Zwangsvollstreckung auch auf die klagsgegenständliche Forderung der Klägerin zu führen und damit letztlich auf diesem Wege die derzeit durch § 1440 Satz 2 ABGB ausgeschlossene Aufrechnung zu erwirken (Honsell/Heidinger aaO Rz 12 zu mwN; EvBl 1992/85).
Soweit das OG - in anderer Senatsbesetzung - anlässlich seiner Rekursentscheidung betreffend die Entziehung der Verfahrenshilfe für den Beklagten eine mit der dargestellten Rechtslage nicht konform gehende Rechtsansicht vertrat, war diese schon wegen des anderen Verfahrensgegenstandes dieser Rekursentscheidung weder für das Berufungsgericht geschweige für den OGH bindend.
Die in der Revision vermissten Feststellungen über die Gegenforderungen sind sohin für die vorliegende E nicht relevant, wozu kommt, dass tragfähige Verfahrensergebnisse hiefür fehlen und vom Beklagten auch nicht aufgezeigt werden (können).
Es ist schliesslich nicht ersichtlich, von welcher Sachverhaltsgrundlage der Beklagte ausgeht, wenn er in seiner Revision die Feststellung seiner Forderungen mit insgesamt CHF 138.627,85 als zu Recht bestehend wünscht.
Das Revisionsvorbringen ist im Übrigen insoweit keiner meritorischen Behandlung zugänglich, als es auf Ausführungen in der Berufung verweist (LES 2002, 317; LES 1999, 192).
In Ermangelung der Voraussetzung des § 28 Abs 2 StGH war, wie im Einzelnen begründet, auch der Normenkontrollantrag des Beklagten abzuweisen.
Die Kostenentscheidung stützt sich auf die §§ 50, 41 ZPO. Der Klägerin gebührt allerdings nicht die von ihr verzeichnete Entscheidungsgebühr, da sie insoweit Verfahrenshilfe geniesst.