10 AG.2005.15
§ 1173a Art 62 Abs 1 ABGB
Nach zwanzig oder mehr Dienstjahren hat der Arbeitgeber einem mindestens fünfzig Jahre alten Arbeitnehmer eine Abgangsentschädigung auszurichten. Dabei ist als Dienstjahr nicht das Kalenderjahr (unabhängig davon, wie viel ein Arbeitnehmer während dieses Kalenderjahrs tatsächlich für einen bestimmten Arbeitgeber gearbeitet hat) zu verstehen, sondern die auf ein Jahr zusammengerechnete Arbeitszeit eines Arbeitnehmers im Dienst eines Arbeitgebers: also ein Zeitraum von 12 Monaten, während deren ein Arbeitnehmer für einen bestimmten Arbeitgeber tatsächlich gearbeitet hat.
1. Mit Antrag im Rechtsfürsorgeverfahren vom 02.05.2005 begehrte der Antragsteller beim LG, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihm den Betrag von CHF 25 500.00 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und ihm die Prozesskosten zu ersetzen. Geltend gemacht wurde eine Abgangsentschädigung aus einem Arbeitsverhältnis, das wegen Schliessung des Geschäftsbetriebs der Antragsgegnerin aufgekündigt worden war. In der nicht öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 08.06.2005 schränkte der Antragsteller sein Begehren auf CHF 23 276.44 ein.
2. Mit B vom 28.11.2005 verpflichtete das LG die Antragsgegnerin, dem Antragsteller CHF 15 651.35 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen. Das Mehrbegehren von CHF 7624.70 [rechnerisch richtig wohl: 7625.09] samt näher bestimmten Zinsen wies es ab. Die Prozesskosten teilte es verhältnismässig.
3. Seinem B legte das LG folgenden Sachverhalt zugrunde:
3.1. Der Antragsteller wurde am 28.07.1947 geboren.
3.2. Er war in den Jahren 1972 bis 1975 sowie 1980 bis 2000 als Maurer und Vorarbeiter bei der Antragsgegnerin beschäftigt, und zwar als Saisonier: in der Regel jährlich um 8 bis 9 Monate, einige Male auch weniger. Die genauen jährlichen Arbeitszeiträume finden sich im B des LG tabellarisch festgestellt; darauf kann verwiesen werden.
3.3. Bis zum 31.10.2000 verfügte der Antragsteller nur über eine Saisonierbewilligung (A-Bewilligung), aufgrund deren er berechtigt war, während jährlich höchstens 9 Monaten im Fürstentum Liechtenstein zu arbeiten.
3.4. Als Saisonier war der Antragsteller bei keiner beruflichen Personalfürsorgeeinrichtung versichert. Jedes Jahr benötigte er eine fremdenpolizeiliche Bewilligung.
3.5. Art 9 GAV (Saisonarbeitnehmer, anrechenbare Arbeitsperioden) des seit 01.01.1999 geltenden Gesamtarbeitsvertrags des Liechtensteinischen Bauhaupt- und Nebengewerbes lautet:
1). Bei saisonweise beschäftigten Arbeitnehmern werden die einzelnen Arbeitsperioden für die Berechnung im gleichen Betrieb oder beim gleichen Arbeitgeber zusammengezählt.
2). Diese Abrechnung erfolgt nur unter der Voraussetzung, dass der Unterbruch zwischen den einzelnen Arbeitsperioden nicht mehr als zwei Jahre beträgt.
3.6. Mit Erteilung der B-Bewilligung, seit dem 24.10.2000, durfte der Antragsteller ganzjährig im Fürstentum Liechtenstein arbeiten und wohnen. Während der Jahre 2001 bis 2004 arbeitete er bei der Antragsgegnerin jährlich zwischen 8.39 und 10.43 Monaten. Die genauen jährlichen Arbeitszeiträume finden sich im B des LG tabellarisch festgestellt; darauf kann verwiesen werden.
3.7. Auf den 31.12.2004 kündigte die Antragsgegnerin das Arbeitsverhältnis. Aufgrund der schlechten Betriebsergebnisse und der düsteren wirtschaftlichen Prognosen für das Baugewerbe, sah sie sich gezwungen, ihren Geschäftsbetrieb zu schliessen.
3.8. Mit Schreiben vom 07.12.2004 machte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin dem Grunde nach eine Abgangsentschädigung geltend und ersuchte sie, einen Vorschlag zu deren Höhe zu unterbreiten. Nachdem die Antragsgegnerin eine Abgangsentschädigung im Betrag von 3 Monatslöhnen angeboten hatte, forderte der Antragsteller einen höheren Betrag. Mit Schreiben vom 05.04.2005 erwiderte die Antragsgegnerin, der vorgeschlagene Betrag einer Abgangsentschädigung sei auf freiwilliger Grundlage erfolgt. Die angebotene Abgangsentschädigung errechne sich aus 3 Monatslöhnen, abzüglich der geleisteten Arbeitgeberbeiträge an die Pensionskasse. Ob der Antragsteller dem Grunde nach eine Abgangsentschädigung anerkannte, liess sich nicht feststellen.
3.9. Im Jahr 2004 erzielte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin einen jährlichen Lohn von CHF 58 142.00, brutto. In diesem Betrag ist ein 13. Monatslohn mitberücksichtigt. Im Jahr 2004 erhielt der Antragsteller einen monatlichen Durchschnittslohn von CHF 5819.11, brutto.
3.10. In den Jahren 2001 bis 2004 wurden für die berufliche Vorsorge insgesamt CHF 15 250.20 einbezahlt, wovon die Hälfte (CHF 7625.10) vom Arbeitgeber.
3.11. In den Jahren als Saisonier beantragte der Antragsteller in Italien während der Wintermonate drei- oder viermal eine Arbeitslosenentschädigung. Aufgrund des umständlichen Behördengangs tat er dies später nicht mehr. Während der Wintermonate arbeitete er in Italien nicht.
...
5. Einem gegen den B des LG erhobenen Rekurs der Antragsgegnerin vom 14.12.2005 gab das OG mit B vom 12.01.2006 ??????????? [sic]. Es hob den angefochtenen B auf und verwies die Rechtssache zur Ergänzung der Verhandlung und neuerlichen E an das LG zurück.
...
6. Gegen den B des OG richtete sich der Revisionsrekurs des Antragstellers vom 31.01.2006 mit dem Antrag (sinngemäss), den angefochtenen B dahin gehend abzuändern, dass dem Rekurs der Antragsgegnerin keine Folge gegeben wird; allenfalls den angefochtenen B aufzuheben und dem OG aufzutragen, in der Angelegenheit neu zu entscheiden. Hinzu kam ein Antrag auf Ersatz der Prozesskosten.
...
8. Zum Revisionsrekurs und zur hierzu erstatteten Gegenäusserung hat der OGH erwogen:
...
11. Nach § 1173a Art 62 Abs 1 ABGB hat der Arbeitgeber einem mindestens 50 Jahre alten Arbeitnehmer, dessen Arbeitsverhältnis nach 20 oder mehr Dienstjahren endigt, eine Abgangsentschädigung auszurichten. Diese Bestimmung entspricht wörtlich ihrer schweizerischen Rezeptionsvorlage, Art 339b Abs 1 OR. Im gegenständlichen Fall umstritten ist in erster Linie die Frage, was genau unter einem Dienstjahr iS von § 1173a Art 62 Abs 1 ABGB (Art 339b Abs 1 OR) zu verstehen sei, insbesondere: ob damit ein Kalenderjahr gemeint sei, während dessen ein Arbeitsverhältnis bestand, unabhängig davon, wie viel ein Arbeitnehmer während dieses Kalenderjahrs tatsächlich für einen bestimmten Arbeitgeber gearbeitet hat; oder ob ein Arbeitsjahr gemeint sei, also ein Zeitraum von 12 Monaten, während deren ein Arbeitnehmer für einen bestimmten Arbeitgeber tatsächlich gearbeitet hat. Das LG hat Ersteres, das OG hat Letzteres angenommen.
12. Der Wortlaut von § 1173a Art 62 Abs 1 ABGB (Art 339b Abs 1 OR), auf den sich das sprachlich-grammatikalische Auslegungselement konzentriert (§ 6 ABGB [§ 6 ÖABGB]; Dittrich/Tades, [öjABGB [MGA 35. A Wien 1999] E 7 ff zu § 6 ÖABGB; Willibald Posch in: Michael Schwimann, Praxiskommentar zum [ö]ABGB, Bd 1 [2. A Wien 1997] Rz 7 zu § 6 ÖABGB) beantwortet die hier umstrittene Frage nicht eindeutig.
12.1. Nach seiner "eigentümlichen Bedeutung" (§ 6 ABGB) kann das Wort "Dienstjahr" sowohl das Kalenderjahr im Dienst eines Arbeitgebers als auch das Arbeitsjahr, verstanden als die auf ein Jahr zusammengerechnete Arbeitszeit eines Arbeitnehmers im Dienst eines Arbeitgebers bezeichnen.
12.2. In der schweizerischen Rechtslehre finden sich gehäuft Formulierungen, wonach sich die Dienstjahre nach der Dauer "des Arbeitsverhältnisses" richten (Jürg Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag [2. A Bern/Stuttgart/Wien 1996] N 1 zu Art 339b OR; Manfred Rehbinder im Berner Kommentar VI, 2, 2, 2 [Bern 1992] Rz 1 zu Art 339b OR; Rehbinder/Portmann im Basler Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht I [3. A Basel/Genf/München 2003] Rz 1 zu Art 339b OR; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/4 [3. A Basel/Genf/München 2005] S 205 [II]). Diese Formulierungen scheinen eher darauf abzustellen, wie viele Jahre das durch den Arbeitsvertrag begründete Arbeitsverhältnis bestand, und weniger darauf, wie dieses Arbeitsverhältnis (auch in zeitlicher Hinsicht) konkret beschaffen war. Unmittelbar und eindeutig wird die hier umstrittene Frage, wie sich die "Dauer" berechne - welche Jahre hierfür anrechenbar seien - , nicht beantwortet.
12.3. Ähnlich verhält es sich mit Formulierungen, wonach der Arbeitnehmer "über 20 Jahre lang bei demselben Arbeitgeber in Stellung" gewesen sein muss (Streiff/ von Kaenel, Arbeitsvertrag [6. A Zürich/Basel/Genf 2006] N 3 zu Art 339b OR), oder wonach mit Art 339b OR "die Betriebstreue honoriert werden" soll, unabhängig ob ein formell einheitlicher Arbeitsvertrag vorliege (Brühwiler, N 2 zu Art 339b OR; Vischer, S 205 [II]; Adrian Staehelin im Zürcher Kommentar V, 2, c [3. A Zürich 1996] Rz 5 zu Art 339b OR), oder wonach die Abgangsentschädigung einem mindestens 50 Jahre alten Arbeitnehmer zusteht, der nach 20 oder mehr Dienstjahren "aus dem Betrieb ausscheidet" (Guhl/Merz/Koller, Das Schweizerische Obligationenrecht [9. A Zürich 2000] S 510, Rz 188). Diese Formulierungen scheinen eher darauf abzustellen, wie viele Jahre ein Arbeitnehmer dem Betrieb angehörte, und weniger darauf, ob er während dieser Jahre je 12 Monate arbeitete. Unmittelbar und eindeutig wird die hier umstrittene Frage, welche "Jahre" für die Betriebszugehörigkeit zählen, wiederum nicht beantwortet.
12.4. Dem OG war deshalb zuzustimmen, dass die schweizerische Rechtslehre - zumindest bei der Erörterung des Wortlauts von § 339b OR (§ 1173a Art 62 Abs 1 ABGB) - die hier umstrittene Frage nicht unmittelbar und eindeutig beantwortet hat.
13. Erwies sich das sprachlich-grammatikalische Auslegungselement demnach als wenig ergiebig, um die hier umstrittene Frage zu beantworten, so galt Gleiches nicht für das systematische Auslegungselement (zu diesen Auslegungselementen [stellvertretend]: Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff [2. A Wien/ New York 1991] S 436 ff [II]; ders in: Peter Rummel [Hrsg] Kommentar zum [ö]ABGB, 1. Bd [3. A Wien 2000] Rz 16 ff zu § 6 ÖABGB; Ernst A Kramer, Juristische Methodenlehre [2. A Bern/München/Wien 2005] S 50 ff [23; Karl Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft [6. A Berlin/ Heidelberg/New York 1991] S 320 ff [2]; Posch, Rz 5 ff zu § 6 [ö]ABGB).
13.1. Der Ausdruck "Dienstjahr" findet sich nicht nur in § 1173a Art 62 Abs 1 ABGB (= Art 339b Abs 1 OR), sondern auch in andern Bestimmungen des Arbeitsvertragsrechts, beispielsweise: in § 1173a Art 18 Abs 2 ABGB (= Art 324a Abs 2 OR), in § 1173a Art 28 ABGB (= Art 328a Abs 2 OR), in § 1173a Art 30 ff ABGB (= Art 329a OR) oder in § 1173 Art 45c ABGB (= Art 335c OR). Nach der Rsp des Schweizerischen Bundesgerichts (BGE [= E des Schweizerischen Bundesgerichts; amtliche Sammlung] 112 II 51 Erw 3a, aa, S 54) vermitteln die (im Einzelnen zitierten) schweizerischen Gesetzesmaterialien keine Anhaltspunkte, wonach dem Ausdruck "Dienstjahr" in Art 339b Abs 2 OR (= § 1173a Art 62 Abs 2 ABGB) eine andere Bedeutung beigemessen werden wollte, als in andern Bestimmungen, die den gleichen Ausdruck verwenden. Dabei werden vorrangig Art 339b Abs 2 OR (= § 1173a Art 62 Abs 2 ABGB) und Art 324a Abs 2 OR (= § 1173a Art 18 Abs 2 ABGB) einander gegenübergestellt. Entsprechend sollen für "die Berechnung der Dauer des Arbeitsverhältnisses [nach Art 339b Abs 2 OR] die gleichen Grundsätze wie bei Art 324a [OR = § 1173a Art 18 ABGB]" gelten (Staehelin, Rz 5 zu Art 339b OR).
13.2. Nach § 1173a Art 30 Abs 2 ABGB (= Art 329a Abs 3 OR) sind für ein unvollständiges Dienstjahr Ferien entsprechend der Dauer des Arbeitsverhältnisses im betreffenden Dienstjahr zu gewähren". Mit dem Adjektiv "unvollständig" wird der Ausdruck "Dienstjahr" subjektiviert: unvollständig nach Massgabe der tatsächlichen Arbeitszeit eines bestimmten Arbeitnehmers. Dem entspricht, dass der Ferienanspruch "ab dem ersten Tag des Arbeitsverhältnisses" entsteht (Vischer, S 183, Anm 17). Anerkennt man, dass der Ausdruck "Dienstjahr" im liechtensteinischen wie im schweizerischen Arbeitsvertragsrecht einheitlich verwendet wird, so bestätigt sich die vom OG bevorzugte Auslegung, wonach sich die für eine Abgangsentschädigung vorausgesetzten 20 Dienstjahre nach der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit berechnen.
13.3. Nach § 1173a Art 18 Abs 2 ABGB (- Art 324a Abs 2 OR) hat der Arbeitgeber bei Verhinderung des Arbeitnehmers (unter weiteren, hier nicht näher interessierenden Voraussetzungen) "im ersten Dienstjahr den Lohn für drei Wochen ... zu entrichten". Bei Saisoniers ist trotz der jährlichen Unterbrechung ein mehrjähriges Arbeitsverhältnis anzunehmen, "entsprechend der zusammengezählten Zeit ihres tatsächlichen Einsatzes" (Streiff/von Kaenel, N 7 (S 277) zu Art 324a/b OR); massgebend ist "die Summe ihrer tatsächlichen jährlichen Einsätze für denselben Arbeitgeber" (Brühwiler, N 20 zu Art 324a OR, mit Hinweisen). Entsprechend beginnt - wie bei der Ferienregelung - das Dienstjahr mit dem vereinbarten Stellenantritt; es "ist also nicht identisch mit dem Kalenderjahr" (Schönenberger/Staehelin im Zürcher Kommentar V, 2, c [3. A Zürich 1984] Rz 39 zu Art 324a OR). Ein Arbeitsverhältnis kann ruhen, wenn der Arbeitgeber während bestimmter Zeit auf die Dienste des Arbeitnehmers verzichtet und vereinbart ist, dass der Arbeitnehmer nach bestimmter Zeit seine Arbeit wieder aufnehmen muss. Die Zeit, während der das Arbeitsverhältnis in diesem Sinn ruht, wird für die Berechnung der Dienstjahre nicht mitgezählt; dies gilt auch bei Saisoniers, die nach einer Pause ihre Arbeit im gleichen Betrieb wieder aufnehmen, sofern die Wiederaufnahme der Arbeit bei Weggang des Saisoniers vereinbart wurde (Schönenberger/ Staehelin, Rz 38 zu Art 324a OR, mit Hinweisen). Von einem ruhenden Arbeitsverhältnis der Saisoniers spricht auch Manfred Rehbinder (im Berner Kommentar VI, 2, 2, 1 [Bern 1985] Rz 17 [S 339] zu Art 324a OR). Entsprechend sind bei der Berechnung der Dienstjahre, "die Zeiten eines ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses zusammenzurechnen, ungeachtet der Dauer des Arbeitsvertrags" (Rehbinder, Rz 26 [S 345] zu Art 324a OR).
13.4. § 1173a Art 45c ABGB (Art 335c OR) regelt die (hier im Einzelnen nicht interessierenden) Kündigungsfristen im ersten, im zweiten bis und mit dem neunten Dienstjahr und ab dem zehnten Dienstjahr. Zu dieser Bestimmung wird (ohne nähere Begründung, höchstrichterlich nicht bestätigt) ausgeführt, die Zeit einer Unterbrechung (beispielsweise beim Saisonier) werde in die Dauer des Arbeitsverhältnisses eingerechnet (Schönenberger/Staehelin, Rz 3 zu Art 335c OR).
13.5. Das systematische Auslegungselement - mittelbar auch das historische Auslegungselement - stützt demnach im Wesentlichen die Auslegung, wie sie das OG vorgenommen hat: Soweit sich die schweizerische Rechtslehre ausdrücklich zur Berechnung von Dienstjahren von Saisoniers äussert, überwiegen Lehrmeinungen, wonach sich die Dienstjahre entsprechend der zusammengerechneten tatsächlichen Arbeitszeit ermitteln.
14. Soweit der Antragsteller eine systematische Verbindung zwischen § 1173a Art 68 Abs 2 und § 1173a Art 18 Abs 2 ABGB in Frage stellte, entfernte er sich von der in diesem Punkt eindeutigen schweizerischen Rechtslehre und Rechtsprechung zu den gleichlautenden Bestimmungen, Art 339b Abs 2 und Art 324a Abs 2 OR. Soweit er mit der Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin argumentierte, rückte er das (tendenziell subsidiäre ["bei Versagen" des sprachlich-grammatikalischen und des systematischen Auslegungselements beizuziehende) objektiv-teleologische Auslegungselement in den Vordergrund, obwohl das systematische Auslegungselement bereits hinreichende Anhaltspunkte vermittelte, um die hier umstrittene Frage zu beantworten (ergänzend hierzu: Bydlinski, Methodenlehre, S 453 ff [VI]; ders Kommentar, Rz 20 zu § 6 ÖABGB).
15. Soweit die Antragsgegnerin ihre Ansicht erneuerte, wonach kein einheitliches Arbeitsverhältnis vorliege, entfernte sie sich von der schweizerischen Rechtslehre und Rechtsprechung zum Arbeitsverhältnis von Saisoniers.
15.1. Es trifft zu, dass "Kettenarbeitsverträge" - die Aneinanderkettung mehrerer befristeter Arbeitsverträge -, soweit sie zur Umgehung der Bestimmungen über die Dienstdauern abgeschlossen werden, als rechtsmissbräuchlich gelten (Brühwiler, N 6 zu Art 334 OR oder N 2 zu Art 335c OR; Schönenberger/Staehelin, N 37 zu Art 324a OR; Streiff/von Kaenel, N 7 zu Art 334 oder N 5 zu Art 335c OR). Ebenso trifft es zu, dass zwischen den Parteien kein rechtsmissbräuchlicher Kettenvertrag festgestellt wurde. Zum Arbeitsverhältnis von Saisoniers hat das Schweizerische Bundesgericht jedoch ausdrücklich erwogen (BGE 101 Ia 463 Erw 2 S 465):
"Allein aus dem Umstand, dass ein Gastarbeiter im Dezember in seine Heimat zurückfährt und seine Arbeit beim gleichen Arbeitgeber im Januar oder anfangs Februar wieder aufnimmt, kann klarerweise nicht gefolgert werden, es sei ein neues Arbeitsverhältnis begründet worden. Ob in einer länger dauernden Arbeitsunterbrechung eine förmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu erblicken ist, hängt davon ab, wie die Kontrahenten selber die Folgen der Abwesenheit von der Arbeit aufgefasst haben: ob der Arbeitgeber die 'Unterbrechung' wirklich als Beendigung des Arbeitsverhältnisses betrachtete, was zur Folge hätte, dass der Wiederantritt die Begründung eines neuen, vom bisherigen [Arbeitsverhältnis] unabhängigen Arbeitsverhältnisses bedeuten würde, und ob es ebenso der Wille des Arbeitnehmers war, das Arbeitsverhältnis gänzlich aufzugeben und anderswo eine Anstellung zu suchen (BGE 47 II 299). Im zu beurteilenden Fall hat weder der Bf noch die Beschwerdegegnerin ... behauptet, es habe die Meinung bestanden, das Arbeitsverhältnis sei Mitte Dezember ... aufgelöst und im Februar ... [des Folgejahrs] neu begründet worden. Die Annahme ..., es sei anfangs Februar ... ein neuer Arbeitsvertrag abgeschlossen worden, ist demnach mit sachlichen Gründen nicht vertretbar ...".
15.2. Die schweizerische Rechtslehre teilte diese Auffassung (Brühwiler, N 7 zu Art 334 OR; Rehbinder, N 17 [S 339] zu Art 324a OR; Schönenberger/Staehelin, N 39 zu Art 324a OR; Streiff/von Kaenel, N 7 [S 277] zu Art 324a/b OR).
15.3. Ein Parteiwille, wonach das Arbeitsverhältnis jeweils zu Winterbeginn aufgelöst werden sollte, um im folgenden Frühjahr jeweils neu begründet zu werden, findet sich in den untergerichtlichen Beschlüssen nicht festgestellt.
16. Hat ein Arbeitnehmer möglicherweise insgesamt 20 Jahre im gleichen Betrieb gearbeitet, verteilt sich jedoch die Arbeitszeit auf mehrere Teilperioden, zwischen denen mehrjährige Unterbrechungen liegen, bestimmen sich -nach schweizerischer Rechtslehre und Rechtsprechung -die anrechenbaren Dienstjahre sehr stark nach der konkreten Fallkonstellation: ob die Parteien das ursprüngliche Arbeitsverhältnis fortsetzen wollten, oder ob aufgrund konkreter Umstände anzunehmen sei, dass sie ein neues Arbeitsverhältnis eingehen wollten (Peter Münch in: Geiser/Münch [Hrsg] Stellenwechsel und Entlassung [Basel/Frankfurt am Main 1997] S 34, Rz 1.74, mit Hinweisen). Zutreffend verwies das OG deshalb die gegenständliche Rechtssache an das LG zurück, damit es die zwischen 1975 und 1980 festgestellte Unterbrechung des gegenständlichen Arbeitsverhältnisses unter eben diesem Gesichtspunkt konkret und fallbezogen neu beurteile.
17. Unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung war der angefochtene B demnach sowohl im Ergebnis als auch in der Begründung zu bestätigen.
...