10 AG 2001.43
§ 1173a Art 53 ABGB
Die fristlose Entlassung ist unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären. Wer in Kenntnis des wichtigen Grundes mit der fristlosen Entlassung - über eine kurze Überlegungszeit hinaus - zuwartet, gibt damit zu erkennen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zumutbar ist. Die Gegenpartei braucht nach Treu und Glauben nicht nachträglich mit einer fristlosen Entlassung zu rechnen.
Ein Zuwarten über wenige Tage hinaus rechtfertigt sich nur dann, wenn es trotz zumutbaren Bemühungen längere Zeit dauert, bis sich der eine fristlose Entlassung rechtfertigende Verdacht zur Gewissheit erhärtet.
Als angemessene Überlegungsfrist kommen in der Regel zwei bis drei Arbeitstage, in Ausnahmefällen eine Woche in Betracht. Wird die fristlose Entlassung später ausgesprochen, so ist sie verwirkt.
1. Mit Antrag vom 14.12.2001 begehrte die Antragstellerin im Rechtsfürsorgeverfahren, die Antragsgegnerin zu verpflichten, ihr den geschuldeten Lohn aus Arbeitsvertrag für die Monate September, Oktober und November im Gesamtbetrag von CHF 6764.60 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen und den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses sowie der Lohnzahlungspflicht des Antragsgegners zu betätigen. Hinzu kam ein Antrag auf Ersatz der Verfahrenkosten. An der nicht öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem LG vom 03.07.2002 erweiterte die Antragstellerin ihr Begehren insofern, als festgestellt werden sollte, dass das Arbeitsverhältnis zwischen ihr und der Antragsgegnerin nach wie vor zu Recht bestehe. Die Antragsgegnerin sollte verpflichtet werden, der Antragstellerin insgesamt CHF 23 564.60 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen. An der nicht öffentlichen mündlichen Verhandlung vor dem LG vom 16.12.2002 schränkte die Antragstellerin ihr Begehren insofern ein, als die Antragsgegnerin verpflichtet werden sollte, der Antragsgegnerin insgesamt CHF 17 964.50 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen.
2. Mit B vom 18.06.2003 wies das LG den Antrag ab und verpflichtete die Antragstellerin, der Antragsgegnerin näher bestimmte Verfahrenskosten zu ersetzen.
3. Seinem B legte das LG folgenden Sachverhalt zugrunde:
3.1. Am 01.05.2001 schlossen die Parteien einen Arbeitsvertrag. Danach war die Antragstellerin als Buffet- und Küchengehilfin angestellt. Als Monatslohn wurden CHF 2800.-, brutto, vereinbart. Das Arbeitsverhältnis sollte am 15.03.2001 beginnen und bis 15.03.2002 dauern.
3.2. Der Lohn für September 2001 wurde wie folgt abgerechnet:
Feriengeld 12 Tage CHF 1154.40
Lohn 5 Tage CHF 481.00
Insgesamt Lohn, brutto CHF 1635.40
3.3. Am 23.04.2001 wurde die Antragstellerin vom Arzt A wegen Nasennebenhöhlenentzündung und Bronchitis für die Zeit vom 23.04.2001 bis 25.04.2001 arbeitsunfähig geschrieben.
3.4. Am 13.08.2001 wurde die Antragstellerin von der Ärztin B wegen Sohlenschmerzen beim Abrollen des Fusses und massiver Schwielenbildung unter den Füssen sowie wegen einer Entzündung der Schleimbeutel für die Zeit vom 13.08. bis 17.08.2001 arbeitsunfähig geschrieben.
3.5. Am 22.08.2001 wurde die Antragstellerin vom Arzt C wegen Bauchschmerzen und Schmerzen im rechten Auge für die Zeit vom 20.08. bis 25.08.2001 arbeitsunfähig geschrieben.
3.6. Am 27. und 31.08.2001 suchte die Antragstellerin den Arzt D auf, der den Arzt C während dessen Ferien vertrat. Der Arzt D stellte zwei Arztzeugnisse aus: ein erstes vom 27.08.2001, worin er die Antragstellerin für die Zeit vom 27 und 28.08.2001 arbeitsunfähig schrieb; ein zweites - nachdem ihn die Antragstellerin am 31.08.2001 erneut aufgesucht hatte -, worin er sie für die Zeit vom 29. bis 31.08.2001 arbeitsunfähig schrieb. Die Antragstellerin hatte über Unterleibschmerzen, über Brennen beim Wasserlassen und über Fussschmerzen geklagt. Nach der Beurteilung des Arztes D litt die Antragstellerin an psychosomatischen Bauchschmerzen; am rechten Fuss verursachte ihr ein Überbein beim Tragen von Schuhen Druckschmerzen. Vor allem wegen der psychosomatischen Beschwerden und wegen der Nervosität hatte der Arzt D die Antragstellerin arbeitsunfähig geschrieben. Das Überbein hätte keine Arbeitsunfähigkeit bewirkt.
3.7. Am 14.09.2001 suchte die Antragstellerin wiederum den Arzt A auf. Nach seiner Diagnose lag bei der Antragstellerin eine Fussdeformierung vor mit Verhornungen, Verschwielungen, Entzündungen und Dystrophie. Sie habe einen Knicksenkspreizfuss, Halux valgus beidseits sowie Hammerzehen I bis IV beidseits. Aufgrund dieser Diagnose wurde die Antragstellerin vom Arzt E für die Zeit vom 10.09. bis 05.10.2001 arbeitsunfähig geschrieben. Zugleich wurde sie an das Kantonsspital Grabs überwiesen. Dieses ärztliche Zeugnis erhielt die Antragsgegnerin Ende September mit der Post zugestellt.
3.8. Am 03.12.2001 wurde die Antragstellerin vom Arzt A aufgrund der erwähnten Diagnose für die Zeit vom 10.09. bis 31.12.2001 arbeitsunfähig geschrieben. Bereits zuvor, am 02.10. und am 06.11.2001, hatte die Antragstellerin den Arzt A aufgesucht. Am 07.12.2001 stellte ihr der Arzt A für die gleiche Zeit nochmals ein Arztzeugnis aus, ohne dass sich feststellen liess, weshalb.
3.9. Am 31.01.2002 wurde die Antragstellerin vom Arzt A für die Zeit vom 01.01. bis 28.02.2002 wegen Krankheit arbeitsunfähig geschrieben. Vom 15.01.2001 bis 22.01.2002 war sie im Spital. Am 16.01.2002 wurde sie erstmals operiert. Am 04.03.2002 wurde sie vom Arzt A für die Zeit vom 01. bis 31.03., am 30.03.2002 für die Zeit vom 01. bis 30.04.2002 und am 30.04.2002 für die Zeit vom 01. bis 31.05.2002 arbeitsunfähig geschrieben. Am 03.05.2002 wurde die Antragstellerin am linken Fuss operiert. Das Fussleiden führte zu 100%-iger Arbeitsunfähigkeit.
3.10. Insgesamt war die Antragstellerin arbeitsunfähig geschrieben für die Zeit:
vom 23. bis 25. 04.2001,
vom 13. bis 17.08.2001,
vom 20. bis 25.08.2001,
vom 27. bis 31.08.2001,
vom 10.09. bis 31.12.2001 und
vom 01.01. bis 31.05.2002.
3.11. Vom 03. bis 07.09.2002 arbeitete die Antragstellerin. Danach blieb sie mindestens 14 Tage unentschuldigt der Arbeit fern. Am 26.09.2001 sprach der Verwaltungsrat der Antragsgegnerin gegenüber dem Lebensgefährten der Antragstellerin die Entlassung aus.
3.12. Bereits zuvor war die Antragstellerin unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben. So wurde der Antragsgegnerin das Arztzeugnis vom 13.08.2001 mit der Post zugestellt. Am 13.08.2001 erschien sie nicht zur Arbeit. Am 03.09.2001 wurde sie abgemahnt; zugleich wurde ihr er- klärt, sie werde fristlos entlassen, wenn sie unentschuldigt der Arbeit fernbleibe.
...
4. Rechtlich beurteilte das LG den wiedergegebenen Sachverhalt im Wesentlichen wie folgt:
4.1. ... Während seiner kurzen Dauer falle auf, dass die Antragstellerin eine Vielzahl von Ärzten aufgesucht habe, die sie aus unterschiedlichen Gründen immer wieder arbeitsunfähig geschrieben hätten.
4.2. Während des kurzen Arbeitsverhältnisses sei sie bereits einmal wegen unentschuldigten Fernbleibens von der Arbeit ermahnt worden. Dieser Umstand sowie der häufige Krankenstand seien geeignet gewesen, das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien zu beeinträchtigen: umso mehr, als das Arbeitsverhältnis eigentlich erst begonnen habe. Dabei werde der Antragstellerin nicht ihre Krankheit vorgehalten. Doch sei sie verpflichtet, ihre Arbeitsunfähigkeit ordnungsgemäss zu melden.
4.3. Nach dem 31.08.2001 sei sie jedoch während 14 Tagen der Arbeit ferngeblieben. Erst am 14.09.2001 habe sie ihren Arzt aufgesucht, ohne sich zuvor bei der Antragsgegnerin für ihr Fernbleiben zu entschuldigen. Nachdem sie am 14.09.2001 das erwähnte Arztzeugnis erhalten habe, habe sie es nicht dem Arbeitgeber überbracht, sondern erst Ende Monat jemanden geschickt, der es überbringen sollte. Die mangelnde Entschuldigung für mehr als 14-tägiges Fernbleiben vor dem Hintergrund, dass die Antragsgegnerin bereits mehrfach während des kurzen Arbeitsverhältnisses auf die Arbeitskraft der Antragstellerin verzichten musste und sie deswegen bereits gemahnt hatte, bilde einen wichtigen Grund, der die fristlose Entlassung rechtfertige.
4.4. Die Antragsgegnerin habe die fristlose Entlassung rechtzeitig ausgesprochen: nämlich zum ersten möglichen Zeitpunkt, als die Antragstellerin wieder am Arbeitsplatz erschien, um ihre Lohnforderung geltend zu machen.
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5. Einem gegen diesen B erhobenen Rekurs der Antragstellerin vom 04.07.2003 gab das OG mit B vom 18.09.2003 Folge. Es änderte den angefochtenen B insofern ab, als es dem Begehren der Antragstellerin stattgab und die Antragsgegnerin verpflichtete, der Antragstellerin näher bestimmte Kosten des erstgerichtlichen Verfahrens und des Rekursverfahrens zu ersetzen.
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6. In tatsächlicher Hinsicht erachtete das OG alle bekämpften erstgerichtlichen Feststelllungen für unbedenklich.
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7. Dagegen erachtete das OG die Rechtsrüge der Antragstellerin für berechtigt. Im Vordergrund standen dabei folgende Erwägungen:
7.1. Das LG nehme an, es stehe fest, dass die Antragstellerin nach dem 31.08.14 Tage der Arbeit ferngeblieben sei. Dies treffe nur insofern zu, als auch die Zeit ab dem 10.09.2001 "nach dem 31.08.2001" liege. Tatsächlich habe die Antragstellerin in der Zeit vom 03. bis 07.09.2001 gearbeitet.
7.2. Krankheit als solche rechtfertige keine fristlose Entlassung. Gegenteiliges vertrete auch das LG nicht. Vielmehr rechtfertige dieses die fristlose Entlassung damit, dass die Antragstellerin ihr Fernbleiben verspätet (durch Vorlage der Arztzeugnisse) entschuldigt habe.
7.3. In der fraglichen Zeit sei die Antragstellerin arbeitsunfähig gewesen; entsprechende Arztzeugnisse würden nicht in Frage gestellt. Deshalb habe sie die vertragliche Arbeitspflicht nicht dadurch verletzt, dass sie nicht zur Arbeit erschienen sei. Wegen ihrer Arbeitsunfähigkeit zufolge Krankheit sei ihr die Arbeitsleistung nicht zuzumuten, ihr Fernbleiben deshalb objektiv berechtigt gewesen.
7.4. Nach § 1173a Art 53 Abs 3 ABGB dürfe der Richter unverschuldete Verhinderung des Arbeitnehmers an der Arbeitsleistung in keinem Fall als wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung anerkennen. Dass die Antragstellerin die Arbeitsunfähigkeit verschuldet habe, werde nicht behauptet; hierfür lägen auch keine Anhaltspunkte vor. Eine fristlose Kündigung mit der Begründung der (unverschuldeten) Arbeitsunfähigkeit komme deshalb nicht in Betracht.
7.5. Ob die verspätete Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit eine fristlose Kündigung rechtfertige, brauche nicht abschliessend beurteilt zu werden. Denn eine fristlose Entlassung rechtfertige sich nur dann, wenn dem Arbeitgeber die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zur Vertragsauflösung nicht mehr zugemutet werden könne. Im gegenständlichen Fall wäre die Unzumutbarkeit nur damit zu begründen, dass die Antragstellerin ihre Arbeitsunfähigkeit ab 10.09.2001 nicht innerhalb angemessener Frist (von höchstens 3 Tagen) der Antragsgegnerin mitteilte. Wenn nun aber die Antragsgegnerin als Arbeitgeberin in Kenntnis davon, dass die Antragstellerin ihre objektiv gegebene Arbeitsunfähigkeit nicht innerhalb angemessener Frist mitteilte, die fristlose Kündigung nicht binnen längstens 3 Tagen erkläre (was selbstverständlich auch schriftlich geschehen könne), sondern - ohne dass dies in der Sachlage begründet gewesen wäre - bis zum 26.09.2001 zuwarte, um gegenüber dem Lebensgefährten der Antragstellerin die Kündigung auszusprechen, dann bringe sie damit zum Ausdruck, dass ihr der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis 15.03.2002 zuzumuten gewesen wäre. Damit habe die Antragsgegnerin ihr allfälliges Recht auf fristlose Entlassung der Antragstellerin verwirkt.
7.6. Bei einer Kündigung - auch bei der fristlosen Entlassung - handle es sich um eine einseitige empfangsbedürftige Willenserklärung, die auch einem Boten gegenüber abgegeben werden könne. Insofern sei die fristlose Entlassung gegenüber dem Lebensgefährten der Antragstellerin am 26.09.2001 wirksam ausgesprochen worden. Die Antragstellerin habe nicht behauptet, von der fristlosen Entlassung vom 26.09.2001 keine Kenntnis erlangt zu haben. Im Gegenteil: Im Antrag sei vorgebracht worden, die Antragstellerin sei am 10.09.2001 mit dem Hinweis weggeschickt worden, sie müsse gar nicht mehr wiederkommen. Dieses Vorbringen wäre zwar als fristlose Entlassung zu verstehen, finde aber in den Feststellungen keine Deckung, so dass auch insofern nicht zugunsten der Antragsgegnerin von einer rechtzeitigen fristlosen Entlassung ausgegangen werden könne.
7.7. Zwischen den Parteien habe ein befristetes Arbeitsverhältnis bestanden, das am 15.09.2002 ohne Kündigung geendet hätte. Selbst wenn jedoch der Antragsgegnerin nicht mehr zuzumuten gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis wegen verspäteter Mitteilung der Arbeitsunfähigkeit bis 15.03.2002 fortzusetzen, hätte sie ihr (in diesem Fall bestehendes) Recht auf fristlose Entlassung verwirkt.
...
8. Gegen diesen B richtete sich der Revisionsrekurs der Antragsgegnerin vom 10.10.2003.
10. [Unter dem Revisionsrekursgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung] hat der OGH erwogen:
...
15. Gegenstand der rechtlichen Beurteilung durch das OG war die fristlose Entlassung der Antragstellerin durch die Antragsgegnerin: und zwar vorab unter dem Gesichtspunkt, ob die Antragsgegnerin die fristlose Kündigung durch Zeitablauf verwirkt habe. Das OG bejahte dies. Hierin erblickte die Antragsgegnerin eine erste unrichtige rechtliche Beurteilung.
15.1. Nach § 1173a Art 53 Abs 1 ABGB (soweit hier von Belang) kann der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis aus wichtigem Grund fristlos auflösen. Nach § 1173a Art 53 Abs 2 gilt als wichtiger Grund namentlich jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein dem Kündigenden nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf.
15.2. Die Untergerichte hatten zu beurteilen, ob der Umstand, dass sich die Antragstellerin für ihr (objektiv berechtigtes) Fernbleiben von der Arbeit nicht ordnungsgemäss entschuldigte, als wichtiger Grund im Sinn von § 1173a Art 53 Abs 2 ABGB genügte, um die Antragstellerin fristlos zu entlassen. Wie es sich damit verhalte, prüfte das OG jedoch nicht, weil es annahm, die Antragsgegnerin habe die fristlose Entlassung verspätet ausgesprochen.
15.3. Das Gesetz regelt nicht, bis wann eine fristlose Entlassung ausgesprochen werden kann. Weil das liechtensteinische Arbeitsvertragsrecht auf schweizerischer Rezeptionsgrundlage beruht, darf und soll zu diesem Punkt nach ständiger liechtensteinischer Praxis schweizerische Lehre und Rechtsprechung beigezogen werden. Danach ist die fristlose Entlassung unverzüglich nach Kenntnis des wichtigen Grundes zu erklären. Wer in Kenntnis des wichtigen Grundes mit der fristlosen Entlassung - über eine kurze Überlegungsfrist hinaus - zuwartet, gibt damit zu erkennen, dass ihm die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zuzumuten ist. Die Gegenpartei wiederum braucht nach Treu und Glauben nicht nachträglich mit einer fristlosen Entlassung zu rechnen. Obwohl die fehlende gesetzliche Regelung in der Rechtsprechung zunächst Ungleichbehandlungen und Rechtsunsicherheiten bewirkte, herrscht heute die Ansicht vor, dass sich ein Zuwarten über wenige Tage hinaus nur dann rechtfertigt, wenn es trotz zumutbaren Bemühungen längere Zeit dauert, bis sich der Verdacht zur Gewissheit erhärtet. Als angemessene Überlegungsfrist kommen in der Regel zwei bis drei Arbeitstage, in Ausnahmefällen eine Woche in Betracht. Wird die fristlose Entlassung später ausgesprochen, so ist sie verwirkt (Manfred Rehbinder im Berner Kommentar VI, 2, 2, 2 [Bern 2002] N 16 zu Art 337 OR; Rehbinder/Portmann im Basler Kommentar, Obligationenrecht I [3. A Basel/Genf/München 2003] N 12 zu Art 337 OR; Adrian Staehelin im Zürcher Kommentar V, 2, c [Zürich 1996] N 35 zu Art 337 OR; Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag [5. A Zürich 1992, unveränderter Nachdruck 1993] N 17 zu Art 337 OR; Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, in: Schweizerisches Privatrecht VII/1, III, [Basel/Frankfurt am Main 1994] S 180 f [3]: alle mit Hinweisen).
15.4. Ihre ... Rechtsrüge verknüpfte die Antragsgegnerin mit folgenden Erwägungen des OG:
Die Feststellung, wonach sie [die Antragstellerin] nach dem 07.09.2001 mindestens 14 Tage unentschuldigt der Arbeit ferngeblieben ist, kann nur so verstanden werden, dass die Antragsgegnerin von der Arbeitsunfähigkeit der Antragstellerin erst 14 Tage danach Kenntnis erlangt hat.
Der von der Antragsgegnerin daraus gezogene Schluss, dass die Antragsgegnerin von Montag, dem 10.09.2001 an gerechnet, erst am 24.09.2001 vom wiederholt pflichtwidrigen Verhalten der Antragstellerin Kenntnis erhalten habe, trifft offensichtlich nicht zu. Denn Kenntnis der Arbeitsunfähigkeit und Kenntnis der Pflichtwidrigkeit sind nicht dasselbe. Arbeitsunfähigkeit ist ein möglicher Grund objektiv berechtigten Fernbleibens von der Arbeit; die in diesem Zusammenhang subjektiv vorwerfbare Pflichtwidrigkeit dagegen besteht in der Unterlassung der ordnungsgemässen entschuldigenden Meldung eines Fernbleibens von der Arbeit (aus welchen Gründen auch immer). Hier interessiert nur die Pflichtwidrigkeit, die als wichtiger Grund die fristlose Entlassung der Antragstellerin rechtfertigen sollte.
15.5. Die Pflichtwidrigkeit der Antragstellerin stand am ersten Tag, an dem sie ohne entschuldigende Meldung der Arbeit fernblieb, fest, dh am Montag, 10.09.2001. An diesem Tag begann der Antragsgegnerin die Frist zu laufen, um die Antragstellerin wegen eben dieser Pflichtverletzung fristlos zu entlassen; denn vom massgebenden wichtigen Grund, der erwähnten Pflichtwidrigkeit, hatte die Antragsgegnerin ab diesem Tag definitive Kenntnis. Den Grund ihres Fernbleibens brauchte sie nicht zu kennen, weil, wie erwähnt, die Pflichtwidrigkeit einzig im Unterlassen der entschuldigenden Meldung bestand. Gesteht man der Antragsgegnerin - im Einklang mit schweizerischer Lehre und Rechtsprechung - eine Frist von zwei bis drei Arbeitstagen, ausnahmsweise bis zu einer Woche zu, um eine fristlose Entlassung auszusprechen, so war die am 26.09.2001 ausgesprochene fristlose Entlassung der Antragstellerin offensichtlich verspätet und deshalb verwirkt.
15.6. Beiläufig sei angemerkt, dass es zur Frage, ob die Antragsgegnerin am 10.09.2001 tatsächlich bemerkt habe, dass die Antragstellerin der Arbeit fernblieb, ohne hierfür die ordnungsgemässe entschuldigende Meldung zu erstatten, keiner weiteren Feststellungen bedurfte. Hätte die Antragsgegnerin nämlich die einzig im Unterlassen der ordnungsgemässen entschuldigenden Meldung liegende Pflichtwidrigkeit weder sogleich bemerkt noch vermisst, dann entbehrte diese hier allein wesentliche Pflichtwidrigkeit von vornherein der gebotenen Schwere, um eine fristlose Entlassung zu rechtfertigen.
15.7. Zu diesem Ergebnis ist das OG aufgrund richtiger rechtlicher Beurteilung gelangt. Die hiergegen erhobene Rechtsrüge der Antragsgegnerin erwies sich deshalb als nicht berechtigt.