1 KG.2006.22
Diese Ausschlussgründe sind taxativ aufgezählt; ihre Ausdehnung auf andere als die darin ausdrücklich angeführten Fälle im Wege einer Analogie kommt nicht in Betracht.
Die Beteiligung eines Oberstrichters an einer Vorentscheidung hinsichtlich eines Beschuldigten ist zwar grundsätzlich als Vorbefassung zu werten, die allerdings von den Verfahrensgesetzen und dem darin im Regelfall vorgesehenen Rechtsmittelzug zum OGH ausdrücklich normiert ist. Diese Vorbefassung kann als solche die Besorgnis einer Befangenheit nicht begründen. Anders verhielte es sich nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache der blossen Vorbefassung bzw die damit notwendig verbundenen inhaltlichen (schriftlichen) Äusserungen hinausgehen und auf eine Befangenheit des Richters schliessen lassen. Werden solche Umstände nicht vorgetragen und glaubhaft gemacht, ist der Ablehnungsantrag ohne inhaltliche Prüfung zurückzuweisen.
Mit U des OGH vom 09.01.2003 wurde ua der Revision des Angeklagten gegen das U des OG, mit dem über diesen wegen Verbrechens der Untreue nach § 153 StGB eine Freiheitsstrafe von drei Jahren verhängt worden war, keine Folge gegeben. Dem Senat des OGH unter dem Vorsitz des Präsidenten R gehörten ua die Oberstrichter N und H sowie als Schriftführer K an.
Mit B vom 16.03.2005 gab das OG einem Wiederaufnahmeantrag des Angeklagten Folge. Das wiederaufgenommene Verfahren führte zum U des LG vom 23.01.2007 und dem damit neuerlich erfolgten Schuldspruch nach § 153 StGB und der Verurteilung des Angeklagten zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Der dagegen erhobenen Berufung des Angeklagten gab das OG mit seinem U vom 25.04.2007 keine Folge.
Das Berufungsurteil wird nunmehr vom Angeklagten mit Revision zum OGH angefochten.
Gemäss § 15 Abs 3 GOG wurde dem Angeklagten die Zusammensetzung des zur E über seine Revision berufenen oberstgerichtlichen Senates wiederum unter dem Vorsitz des Präsidenten R bekanntgegeben, wobei dem Senat - neuerlich - die Oberstrichter N und H sowie als Schriftführer K angehören.
Mit seinem Schriftsatz vom 10.07.2007 lehnte der Angeklagte binnen offener Frist den Präsidenten des OGH R sowie die oben genannten Oberstrichter und den Schriftführer als befangen ab.
Der auf die Bestimmungen der §§12 Abs 3 bzw 13 GOG bzw Art 6 EMRK gestützte Ablehnungsantrag wird ausschliesslich mit dem Umstand der Vorbefassung der genannten Gerichtspersonen mit der gegenständlichen Strafsache, und zwar im Rahmen des OGH-Urteils vom 09.01.2003 begründet. Nach Darlegung von allgemeinen Grundsätzen über das Wesen der Befangenheit insbesondere auch im Falle der sogenannten Vorbefassung vertritt der Angeklagte unter Hinweis auf - nicht zitierte - Rechtsprechung und Literatur zusammengefasst den Standpunkt, dass der objektive Anschein einer Voreingenommenheit von Richtern bejaht werde, wenn die frühere Befassung mit deren aktuellen Aufgabe zusammenhänge oder wenn derselbe Richter im Ergebnis zweimal dieselbe Rechtsfrage untersuche, wobei die Fragen nicht identisch sein müssten; es genüge, wenn es sich um ähnliche oder qualitativ gleiche Fragen handle. Diese Voraussetzungen seien hier gegeben, zumal es im gegenständlichen Revisionsverfahren wiederum um (qualitativ) gleiche oder ähnliche Rechtsfragen gehe. Damit bestehe der objektive Anschein der Voreingenommenheit/ Befangenheit, der die Befürchtung eines in seinem Ausgang nicht offenen Verfahrens entstehen lasse.
Eine solche Schlussfolgerung ergebe sich auch durch das argumentum a minori ad majus aus § 12 Abs 3 Z 1 und 2 GOG. Wenn schon Mitglieder von Gerichten höherer Instanzen insbesondere ausgeschlossen seien bei Strafsachen, bei welchen sie als Untersuchungsrichter tätig gewesen seien oder bei welchen sie in einer unteren Instanz an der Abstimmung teilgenommen hätten, so müsse dies umso mehr für Richter gelten, die nicht nur als Untersuchungsrichter (also sachverhaltserhebend) tätig gewesen seien, sondern entscheidend, ja sogar letztinstanzlich entscheidend tätig gewesen seien. Damit würden auch "andere Gründe" für die Ablehnung/Befangenheit gem § 13 GOG vorgetragen. Würden die im vorliegenden Antrag abgelehnten Richter und der Schriftführer tatsächlich tätig werden, wäre der Angeklagte auch in seinem verfassungsrechtlich gewährleisteten Recht auf den gesetzlichen Richter iS der Landesverfassung bzw in seinem Recht auf ein faires Verfahren gem Art 6 EMRK verletzt. Es werde auch zusätzlich beantragt, dass sich die abgelehnten Senatsmitglieder und der Schriftführer iS des § 14 Abs 1 GOG aller gerichtlichen Handlungen enthielten.
Hiezu war zu erwägen:
Nach stRsp ist der Gefertigte in seiner Eigenschaft als Stellvertreter der Präsidenten des OGH zur E über einen Ablehnungsantrag zuständig, soweit dieser den Präsidenten des OGH betrifft (B vom 11.10.2005 zu 8 Rs 301/98 ua). Wird ein solcher Ablehnungsantrag verworfen, liegt die Kompetenz zur E über die Ablehnung der anderen Oberstrichter sowie des Schriftführers gem § 16 Abs 1 GOG beim Präsidenten des OGH.
Der OGH-Präsident R legte denn auch die Akten mit dem Beifügen vor, dass er sich nicht für befangen erachte.
Tatsächlich ist der gegen ihn gerichtete Ablehnungsantrag offenkundig unbegründet.
Der Antragsteller verkennt nicht, dass hinsichtlich des Präsidenten des OGH R schon nach deren Wortlaut keiner der in den §§ 11 und 12 Abs 3 GOG normierten Ablehnungs- und Ausschlussgründe ins Treffen geführt werden kann. Dies gilt insbesondere auch für die Bestimmung des § 12 Abs 3 GOG, die vollinhaltlich dem § 69 öStPO als ihrer Rezeptionsvorlage entspricht. Die Ausschlussgründe des § 12 Abs 1, 2 und 3 GOG (ident mit den §§ 67, 68 und 69 öStPO) sind taxativ aufgezählt; eine Ausdehnung auf andere als die darin ausdrücklich angeführten Gründe im Wege einer Analogie und damit auch nicht des vom Antragsteller gewünschten Grössenschlusses kommt im Hinblick auf die Konzeption dieser Bestimmungen, die eine planwidrige Gesetzeslücke nicht erkennen lassen, nicht in Betracht. Die in § 12 Abs 3 GOG (§ 69 ÖStPO) enthaltene Formulierung "insbesondere auch" bringt denn auch nur zum Ausdruck, dass neben den besonderen Ausschlussgründen für Richter in höherer Instanz auch die allgemeinen Ausschliessungsgründe, vor allem jene des § 12 Abs 2 GOG (§ 68 ÖStPO) gelten (EvBl 1998/153 mwN; RIS-Justiz RS0118077; RS0118075 ua).
Das Wesen der Befangenheit besteht in der Hemmung einer unparteiischen E durch unsachliche psychologische Motive, für deren Vorliegen zureichende Umstände glaubhaft gemacht werden müssen. Auch wenn grundsätzlich schon der Anschein einer Befangenheit genügt, setzt ein solcher doch voraus, dass konkrete Umstände dargetan werden, die geeignet erscheinen, aus der Sicht eines objektiven Beurteilers die volle Unbefangenheit des betreffenden Richters aus persönlichen Gründen in Zweifel zu ziehen.
Derartige Gründe wurden vom Angeklagten auch nicht ansatzweise dargetan. Dass in dieser Strafsache die Vorentscheidung des OGH vom 09.01.2003 unter dem Vorsitz des Präsidenten dieses Gerichtshofes R erging, ist zwar als Vorbefassung zu werten. Diese Beteiligung des Präsidenten des OGH an Vorentscheidungen im gegenständlichen Fall und auch in anderen damit zusammenhängenden Verfahren ist allerdings von den Verfahrensgesetzen und dem darin im Regelfall vorgesehenen Rechtsmittelzug zum OGH (vgl die §§234, 275 StPO; 471 f, 500 ZPO ua) ausdrücklich normiert und kann als solche die Besorgnis der Befangenheit von vornherein nicht begründen. Dem entsprechend judiziert der StGH auch in stRsp, dass das blosse Faktum der Mehrfachbefassung eines Richters mit dem gleichen Fall dessen Befangenheit auch dann nicht begründet, wenn der Richter vorher zum Nachteil der Partei entschieden hat (LES 2006, 69 [83 f] mwN). Anders verhielte es sich nur beim Hinzutreten besonderer Umstände, die über die Tatsache der blossen Vorbefassung als solcher und die damit notwendig verbundenen inhaltlichen (schriftlichen) Äusserungen hinausgehen. Damit käme es entscheidend darauf an, ob der Ablehnungswerber neben der Vorbefassung besondere Umstände im vorgenannten Sinne konkret vorträgt und glaubhaft macht, die eine inhaltliche Prüfung erfordern.
Ein Vorbringen in dieser Richtung lässt der Ablehnungsantrag vermissen. Der allein auf die blosse Vorbefassung R gestützte Ablehnungsantrag war deshalb ohne weitere inhaltliche Prüfung zu verwerfen.