1 KG 2006.4-315
§ 21 Abs 2 StGB § 346 Abs 1 StPO
Voraussetzung für die Anordnung der Unterbringung in einer Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher ist die Abhaltung eines Untersuchungsverfahrens.
Beim Land- als Kriminalgericht behängt gegen NN ein Strafverfahren wegen Verbrechens der Auskundschaftung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zugunsten des Auslandes nach § 124 Abs 2 StGB sowie wegen der versuchten schweren Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB.
Auf Grund einer E des OGH vom 04.05.2007 sollte das Erstgericht neben Dr H einen zweiten Sachverständigen bestellen. Dies geschah mit B des Land- als Kriminalgerichtes vom 21.07.2007 durch die Bestellung von Dr H und Dr D. Mit B des Land- als Kriminalgerichtes vom 11.09.2007 wurde schliesslich anstelle von Dr D Dr KT zur Sachverständigen bestellt.
Gegen diese beiden Beschlüsse erhob der Angeklagte Beschwerde zum OG. Dieses gab den Beschwerden mit B vom 07.11.2007 Folge, hob die Beschlüsse des Land- als Kriminalgerichtes vom 21.07.2007 und vom 11.09.2007 auf und trug dem Erstgericht auf, die Strafsache zur Beschlussfassung über die Einleitung des Untersuchungsverfahrens an den Untersuchungsrichter zurückzuleiten.
Begründet wurde diese E wie folgt:
"Es ist dem Bf beizupflichten, dass die StA, als sich für sie der zu einer Anstaltsunterbringung nach § 21 Abs 2 StGB führende Verdacht ergeben hat, verpflichtet gewesen wäre, bereits im Vorverfahren beim Untersuchungsrichter nach § 346 Abs 1 StPO die Fällung eines förmlichen Beschlusses auf Einleitung des Untersuchungsverfahrens zu beantragen, gegen welchen sich der Bf nach § 239 Abs 1 StPO mit Beschwerde zur Wehr hätte setzen können.
Vorliegend hat die StA im Vorverfahren weder einen solchen Antrag gestellt noch hat der Untersuchungsrichter einen förmlichen B auf Einleitung des Untersuchungsverfahrens wegen Vorliegens der Voraussetzungen nach § 21 Abs 2 StGB gefasst. Ferner ist auch keine förmliche Bestellung des Sachverständigen Dr H erfolgt; dieser ist lediglich schriftlich ersucht worden, zur Person des NN zur Frage seiner Zurechnungsfähigkeit sowie zur Frage zur Einweisung in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher Stellung zu nehmen. Dies hat dann auch den OGH im zitierten B vom 04.05.2007 erkennen lassen, dass tatsächlich einige prozessuale Mängel vorliegen, wobei die Beiziehung lediglich eines Sachverständigen nach § 349 Abs 2 StPO Nichtigkeit des Verfahrens zur Folge gehabt hat.
Das "Untersuchungsverfahren", das die Bestimmung des § 246 Abs 1 StPO für eine Anstaltsunterbringung zwingend gesetzlich vorsieht, ist ein Verfahren, das einer gesonderten Antragstellung durch die StA bedarf (Foregger-Kodek, StPO7, S 618). Es ist klar von den zu 12 UR 2005.185 wegen Verdachtes der Verbrechen der Auskundschaftung eines Geschäfts- oder Betriebsgeheimnisses zugunsten des Auslandes nach § 124 Abs 2 StGB und der versuchten schweren Erpressung nach §§ 15, 144 Abs 1, 145 Abs 1 Z 1 und Abs 2 Z 1 StGB zu unterscheiden.
Die Mängel im Vorverfahren (fehlende Antragstellung der Staatsanwaltschaft; fehlende Beschlussfassung des Untersuchungsrichters über die Einleitung des Untersuchungsverfahrens) sind vorliegend auch nicht durch die Rechtskraft der Anklageschrift saniert worden. Dies deswegen, weil die StA in ihrer Anklageschrift vom 22.12. 2005 lediglich die Bestrafung des NN gem § 145 Abs 1 StGB, sohin zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe beantragt hat. Dass NN zugleich in eine nach § 21 Abs 2 StGB vorgesehene Anstalt anzuweisen ist, hat die StA in der Anklageschrift nicht erklärt. Diesbezüglich hat die StA in der Anklageschrift nur ausgeführt, dass die Frage der Notwendigkeit und Sinnhaftigkeit einer Einweisung gem § 21 Abs 2 StGB erst im Rahmen der Schlussverhandlung abschliessend beurteilt werden könne, zu welcher der Sachverständige Dr H zur Erörterung seines psychiatrischen Gutachtens geladen werden wolle.
In der Schlussverhandlung vom 25.04.2006 hat die StA lediglich Schuldspruch iS der schriftlichen Anklageschrift sowie die Verhängung einer schuld- und tatangemessenen unbedingten Freiheitsstrafe beantragt. Dabei hat die StA es ausdrücklich der rechtlichen Beurteilung des Gerichtes überlassen, ob die Voraussetzungen des § 21 Abs 2 StGB gegeben sind oder nicht, dies unter Hinweis auf § 347 StPO, wonach eine Anstaltsunterbringung vom Gericht auch ohne dahingehenden Antrag der StA von Amts wegen angeordnet werden kann.
Für ein solch amtswegiges Vorgehen besteht nach Auffassung des OG aber kein Platz, wenn die StA wie hier seit Sommer 2005 eine Anstaltsunterbringung des NN beabsichtigt. In diesem Falle ist die StA zu einer Antragstellung iS des § 347 erster Satz StPO verpflichtet. Der zweite Satz von § 347 StPO kann daher nur als Ausnahmebestimmung für den Fall gelten, dass die StA eine solche Absicht nicht zum Ausdruck bringt, weil sie eine solche Absicht gar nicht hat.
Dadurch, dass das Erstgericht mit den Beschlüssen vom 21.07.2007 und vom 11.09.2007 Dr H und letztlich Dr KT zu Sachverständigen mit dem dort angeführten Auftrag bestellt hat, hat es dem Bf das Beschwerderecht gegen den (nicht gefassten) B auf Einleitung des Untersuchungsverfahrens nach § 21 Abs 2 StGB sowie das Einspruchsrecht gegen die im Strafantrag nicht beantragte Einweisung in eine Anstalt für geistig abnorme Rechtsbrecher genommen. Damit hat das Gericht wesentliche Verfahrensgrundsätze verletzt, was zur Aufhebung der vorgenannten Beschlüsse führen muss.
Da das erkennende Gericht den B über die Einleitung des Untersuchungsverfahrens nicht selbst treffen kann, sondern diese Beschlussfassung dem Untersuchungsrichter vorbehalten ist, wird es die Strafsache an den Untersuchungsrichter mit dem Auftrag zurückzuleiten haben, nach Vorliegen der Erklärung der StA über den Antrag auf Einleitung des Untersuchungsverfahrens nach § 21 Abs 2 StGB zu entscheiden. Aus diesem Grunde ist es auch angebracht, dass der Untersuchungsrichter über die Bestellung der Sachverständigen und die Gutachtenserteilung entscheidet. Dies umso mehr, als sich vorliegend Umstände ereignen können, die das Anordnen von Zwangsmassnahmen gegen den Angeklagten erforderlich machen könnten."
Dieser B wird von der StA mit Revisionsbeschwerde zum OGH bekämpft. Geltend gemacht werden die Beschwerdegründe der Ungesetzlichkeit und Unangemessenheit; beantragt wird, der Revisionsbeschwerde Folge zu geben und den angefochtenen B aufzuheben. Ausführungen über die Zulässigkeit der Revisionsbeschwerde enthält diese nicht.
Der OGH hat die Revisionsbeschwerde als unzulässig zurückgewiesen.
Gemäss § 244 StPO finden auf die Beschwerde, soweit in der StPO keine Abweichung enthalten ist, die Bestimmung über die Berufung und die Revision entsprechende Anwendung. § 235 Abs 3 StPO besagt nun hinsichtlich der Revision: "Wird das angefochtene U vom OG aufgehoben und dem LG eine neuerliche Schlussverhandlung aufgetragen, so kann das U des OG nur dann angefochten werden, wenn in demselben bestimmt ist, dass erst nach Eintritt seiner Rechtskraft mit dem Vollzug des dem LG erteilten Auftrages vorzugehen sei." Diese Regelung entspricht jener des § 487 Z 3 ZPO (§§479, 519, 527 öZPO).
Das Beschwerdegericht hat mit dem angefochtenen B den erstinstanzlichen B aufgehoben und dem Erstgericht aufgetragen, über die beantragten Kontensperren neuerlich zu entscheiden. Ein Rechtskraftvorbehalt iS des § 235 Abs 3 StPO wurde nicht gesetzt. Die dagegen von der StA erhobene Revisionsbeschwerde ist daher unzulässig, da es sich um einen sogenannten "echten" Aufhebungsbeschluss und nicht etwa um einen verdeckten abändernden B handelt (RZ 1938, 60; RZ 1937, 348; EvBl 1958/63; JBl 1958, 212; ua). Da in der StPO eine für aufhebende Beschlüsse abweichende Regelung nicht enthalten ist, war daher die Revisionsbeschwerde als unzulässig zurückzuweisen (s auch Stotter, Die liechtensteinische Strafprozessordnung, Erläuterungen zur Regierungsvorlage, S 174/175).
Bei dieser E hat der OGH selbstverständlich in Erwägung gezogen und geprüft, ob es sich beim angefochtenen B des OG nicht doch um einen sogenannten verdeckten abändernden B handeln könnte, gegen den ein Rechtsmittel zulässig wäre. Dabei hat der OGH auch mangels strafrechtlicher Präzedenzfälle auf zivilrechtliche Judikatur und Lehrmeinungen zurückgegriffen. Nach Rechberger, Österreichische Zivilprozessordnung, liegt ein verdeckter aufhebender B nur dann vor, wenn in der Aufhebung des erstgerichtlichen B zugleich auch die abschliessende E über die Unzulässigkeit oder Unbegründetheit des angefochtenen B oder über eine in dieser E aufgeworfene und für die E ausschlaggebende Frage liegt (JBl 1916, 94; SZ 51/73; MietSlg 33675; JBl 1989, 172, ua). Das trifft zB auf Beschlüsse zu, mit denen eine Klage oder ein Rechtsmittel aus formellen Gründen zurückgewiesen wurde. In diesem Fall lautet die E nach der Gerichtsübung auf Aufhebung des Zurückverweisungsbeschlusses; diese Aufhebung führt aber nicht zu einer Ergänzung des Verfahrens über dieselbe Frage; diese ist vielmehr abschliessend entschieden worden. Daher liegt in diesem Fall ein verdeckt aufhebender B vor.
Im vorliegenden Fall kann jedoch von einer abschliessenden E oder von einer für die E ausschlaggebenden Frage keine Rede sein. Das OG ist in seiner E auf die Kernfrage (Sachverständigenbestellung) gar nicht eingegangen und hat wegen eines Verfahrensfehlers (fehlende Einleitung der Voruntersuchung) den erstgerichtlichen B aufgehoben. Auch in Feil/Kroisenbrunner wird Folgendes ausgeführt: "Aufhebungsbeschlüsse, durch die der erstinstanzliche B beseitigt wird, ohne dass über seinen Gegenstand noch einmal verhandelt und/oder entschieden werden muss, sind in Wahrheit abändernde Beschlüsse, für deren Anfechtung § 528 ZPO gilt (SZ 51/83). Eine in Wahrheit abändernde E liegt vor, wenn im Aufhebungsbeschluss zugleich auch eine abschliessende Erledigung über eine selbständig zu entscheidende Frage liegt (JBl 1996, 524). Die Tatsache, dass das Rekursgericht anderer Auffassung war als das Erstgericht, macht einen Aufhebungsbeschluss nicht zu einem abändernden B, sofern damit nur die Vorfrage anders gelöst wurde (JBl 1962, 386).