1 KG 2006.10-364
§ 238 Abs 3 StPO
Liegen gleichlautende Entscheidungen der Vorinstanzen vor, so ist eine Weiterziehung an den OGH unzulässig.
Art 43 LV
Die Rechtsmittelsperre des § 238 Abs 3 StPO entspricht den Anforderungen des Art 43 LV und des Art 6 EMRK.
§ 46 StGB
Wird der erstinstanzliche Beschluss zwar auf Grund einer abändernden Begründung des OG bestätigt, so liegt trotzdem eine gleichlautende Entscheidung vor, die nicht zum OGH bekämpft werden kann.
NN wurde mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 12.12.2006 ua wegen Verbrechens nach Art 20 Abs 1 lit d und Abs 2 lit a BMG zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von vier Jahren verurteilt. Am 01.09.2007 hatte der Genannte unter Anrechnung der Vorhaft die Hälfte der über ihn verhängten Freiheitsstrafe verbüsst.
Am 01.08.2007 beantragte NN, ihn per 01.09.2007 bedingt zu entlassen.
Mit B vom 21.08.2007 wies das Land- als Kriminalgericht diesen Antrag mit folgender Begründung ab:
"Der Antrag des NN, ihn bereits nach Verbüssung der Hälfte der über ihn verhängten Freiheitsstrafe bedingt zu entlassen, ist aus folgenden Erwägungen abzuweisen: Zur Anwendung gelangt § 46 StGB idF LGBl 1988/37, weil die gem LGBl 2006/100 revidierte Fassung des § 46 StGB in Strafsachen nicht anzuwenden ist, in denen wie im gegenständlichen Fall vor dem Inkrafttreten am 01.01. 2007 das U in erster Instanz gefällt worden ist (Art II f LGBl 2006/100). Nach § 46 Abs 1 StGB idF LGBl 1988/37 ist einem Rechtsbrecher, welcher zwei Drittel der im U verhängten Freiheitsstrafe, mindestens aber sechs Monate verbüsst hat, der Rest der Strafe unter Bestimmung einer Probezeit bedingt nachzusehen, wenn insbesondere nach seiner Person, seinem Vorleben, seinen Aussichten auf ein redliches Fortkommen und seiner Aufführung während der Vollstreckung anzunehmen ist, dass er in der Freiheit keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, und wenn es nicht der Vollstreckung des Strafrestes bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Gemäss Abs 2 leg cit ist ein Rechtsbrecher schon nach Verbüssung der Hälfte einer zeitlichen Freiheitsstrafe unter den Voraussetzungen des Abs 1 bedingt zu entlassen, wenn er mindestens ein Jahr verbüsst hat und aus besonderen Gründen dafür Gewähr geboten ist, dass er in der Freiheit keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde.
Zu Recht weist nun die StA in ihrer Äusserung zum Antrag des NN auf bedingte Entlassung darauf hin, dass schon keine besonderen Gründe ersichtlich sind - solche werden im Übrigen von NN auch nicht behauptet -, auf Grund welcher davon ausgegangen werden könnte, dass Gewähr dafür geboten wäre, dass dieser in Freiheit keine weiteren strafbaren Handlungen mehr begehen würde. Ebenfalls zu Recht weist die StA darauf hin, dass eine bedingte Entlassung des NN bereits nach Verbüssung der Hälfte der über ihn verhängten Freiheitsstrafe auch aus generalpräventiven Erwägungen nicht in Frage kommt, weil dem Aspekt der Generalprävention im Hinblick auf die Abschreckung potenzieller Täter und die schädlichen Wirkungen auf die Gesundheit der Konsumenten im besonderen Mass Bedeutung zukommt, und es daher potenziellen Tätern vor Augen zu führen gilt, dass die im Zusammenhang mit qualifizierten Drogendelikten verhängten Freiheitsstrafen nicht nur verhängt, sondern auch vollzogen werden."
Gegen diesen B erhob NN, zwischenzeitlich vertreten durch einen Verteidiger (§ 26 Abs 2 StPO), Beschwerde zum OG, welches jedoch dieser Beschwerde mit B vom 17.10.2007 keine Folge gab.
Das Beschwerdegericht begründete seine E wie folgt:
"Der Bf bekämpft mit der Beschwerde die Rechtsauffassung des Erstgerichtes, wonach auf Grund der Übergangsbestimmung der StGB-Novelle vom 17.03.2006, LGBl 2006/100, § 46 StGB in der ursprünglichen Fassung auf das Entlassungsgesuch anzuwenden sei. Nach seiner Auffassung ist vielmehr § 46 StGB in der mit der Novelle revidierten Fassung anzuwenden, die die bedingte Entlassung nach Verbüssung der Hälfte der Strafzeit auf jeden Fall vorsieht. Ferner sind keine Gründe erkennbar, die aus generalpräventiven Gründen die Vollstreckung des Strafrestes gebieten würden.
Das Beschwerdegericht teilt die Auffassung des Bf, dass auch das Entlassungsgesuch des NN vom 01.08.2007 § 46 StGB in der am 01.01.2007 in Kraft getretenen Fassung anzuwenden ist. Dies aus folgenden Erwägungen:
Im Zusammenhang und zeitgleich mit der Einführung der Diversion (§§ 22a ff StPO, LGBl 2006/99) sind mit der StGB-Novelle 2006, LGBl 2006/100, mehrere Bestimmungen über die Strafzumessung, nämlich die §§ 23, 32, 34, 36, 42, 43, 43a und 44 StGB geändert worden. Mit dieser Novellierung ist auch § 46 StGB über die bedingte Entlassung neu geregelt worden. In der Übergangsbestimmung dieser StGB-Novelle ist schliesslich wie folgt stipuliert worden:
"Dieses Gesetz ist in Strafsachen nicht anzuwenden, in denen vor seinem Inkrafttreten das U in I. Instanz gefällt worden ist. Nach Aufhebung eines solchen U infolge eines ordentlichen Rechtsmittels oder eines anderen Rechtsbehelfes ist jedoch iS der §§ 1 und 61 des Strafgesetzbuches vorzugehen."
Entgegen der Auffassung des Erstgerichtes und auch der StA kann diese Übergangsbestimmung nicht dahin interpretiert werden, dass auf rechtskräftige Verurteilungen vor dem 01.01.2007 § 46 in der ursprünglichen Fassung in jedem Falle anzuwenden ist. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Übergangsbestimmung, nach welchem lediglich die in "Strafsachen" ergangenen "Urteile" von dieser intertemporalen Regelung betroffen sind. Daraus ist abzuleiten, dass die solche Urteile determinierenden Umstände dem alten Recht unterstehen, wenn das U in I. Instanz vor Inkrafttreten der StGB-Novelle 2006 gefällt worden ist. Wird dies infolge eines ordentlichen Rechtsmittels oder eines anderen Rechtsbehelfes aufgehoben, finden die einschlägigen Bestimmungen der StGB-Novelle 2006 auf das weitere Urteilsverfahren Anwendung, wenn die Gesetze, die zur Zeit der Tat gegolten haben, für den Täter in ihrer Gesamtauswirkung nicht günstiger waren. Dieser Günstigkeitsvergleich schlägt vorliegend zugunsten der neuen Bestimmung des § 46 StGB durch. Mit dieser sind die Voraussetzungen für die bedingte Entlassung mit dem Ziel neu gestaltet worden, eine vermehrte Anwendung dieses Instituts zu ermöglichen. Die Hälfteentlassung soll nicht mehr die Ausnahme, sondern der Regelfall sein, wobei sowohl bei dieser als auch bei der 2/3-Entlassung die Mindestverbüssungszeit auf drei Monate reduziert wurde; die 2/3-Entlassung soll nur dann ausgeschlossen sein, wenn besondere Gründe befürchten lassen, dass der Rechtsbrecher in der Freiheit weitere Straftaten begehen werde (vgl Leukauff-Steininger, StGB3, Rz 2 zu § 46 StGB).
Die E über die bedingte Entlassung ist weder Teil des U noch des dem U zugrunde liegenden Strafverfahrens. Insbesondere steht sie mit der Strafzumessung in keinem Zusammenhang. Vielmehr geht es bei dieser E um die Frage, die das Strafvollzugsverfahren betrifft und somit ein rechtskräftiges Strafurteil voraussetzt.
Ob die Voraussetzungen für eine bedingte Entlassung vorliegen, ist zudem nicht nach den tatsächlichen Verhältnissen im Tatbegehungszeitpunkt, sondern nach der im Zeitpunkt der Antragstellung gegebenen aktuellen Situation zu beurteilen. Ausserdem sind bei der E über die bedingte Entlassung nach § 46 StGB in der ursprünglichen und neuen Fassung nicht ausschliesslich in der Vergangenheit liegende Sachumstände zu berücksichtigen. Vielmehr sind die Person des Rechtsbrechers, sein Vorleben, seine Aussichten auf ein redliches Fortkommen und seine Aufführung während der Vollstreckung zu prüfen. Ausserdem ist eine Zukunftsprognose zu stellen, nämlich ob auf Grund einer Gesamtwürdigung aller dafür erheblichen Umstände anzunehmen ist, dass es nicht der Vollstreckung des Strafrestes bedarf, um den Rechtsbrecher von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten oder Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken.
Daraus ist abzuleiten, dass die E über die bedingte Entlassung nach dem aktuellen Sachverhalt und somit nach den heutigen Gesetzen zu beurteilen ist. Dass das Strafurteil vor Inkrafttreten der neuen Fassung des § 46 StGB gefällt worden ist, ist ohne Bedeutung.
Aus diesen Gründen kann die Übergangsbestimmung der StGB-Novelle 2006 vorliegend nicht in der Richtung angewendet werden, dass das gegenständliche Entlassungsgesuch nach § 46 StGB in der vormaligen Fassung zu beurteilen und zu entscheiden ist. Für die E über die bedingte Entlassung bedarf es keiner übergangsrechtlichen Regelung. Das Entlassungsgesuch ist nach dem § 46 StGB in der Fassung zu prüfen, wie sie sich im Zeitpunkt der Gesuchstellung darstellt. Der einzige Vergangenheitsbezug besteht vorliegend darin, dass der Strafvollzug auf Grund eines U erfolgt, das vor dem Inkrafttreten der StGB- Novelle 2006 gefällt worden ist. Die Übergangsbestimmung gilt nur für Urteile in Strafsachen, nicht aber für Beschlüsse in Strafvollzugssachen.
Diese Auffassung deckt sich auch mit dem am 01.01. 2008 in Kraft tretenden neuen Strafvollzugsgesetz. Dort wird klar zwischen dem Strafvollzug einerseits und dem Strafurteil andererseits differenziert. E im Rahmen des Strafvollzuges sind klar vom Strafurteil zu unterscheiden, auch wenn identische Gerichtszuständigkeiten gegeben sind. Das neue StVG sieht vor, dass über die bedingte Entlassung und die damit zusammenhängenden Anordnungen das Land- als Vollzugsgericht zu entscheiden hat. Es sind selbständige Verfahren und Vorschriften vorgesehen, auch wenn zur Beurteilung der Entlassungsvoraussetzungen die Bestimmungen des StGB heranzuziehen sind. Das neue Strafvollzugsgesetz sieht überdies keine Übergangsbestimmungen vor, so dass sich der gesamte Strafvollzug mit sofortiger Wirkung nach den neuen Bestimmungen zu richten haben wird.
Zum gleichen Ergebnis gelangt man auch bei einer verfassungskonformen Auslegung der Übergangsbestimmung. Die heute anstehende Beurteilung der bedingten Entlassung kann nicht davon abhängig gemacht werden, wann das (erstinstanzliche) Strafurteil ausgesprochen worden ist. Dies deswegen, weil das Strafurteil und noch vielmehr der Zeitpunkt der Urteilsfällung keine Relevanz auf die Beurteilung der Entlassungsfrage hat und der Zeitpunkt der Urteilsfällung völlig zufällig ist. Wäre NN nur drei Wochen später erstinstanzlich verurteilt worden, also nach dem Zeitpunkt des Inkrafttretens der neuen StGB-Novelle, so würde die von der StA und vom Erstgericht aufgegriffene Übergangsbestimmung keine Rolle spielen und es würde jedenfalls der neue § 46 StGB angewendet werden.
Die Heranziehung solch sachfremder und zufälliger Kriterien wie der Zeitpunkt der Urteilsfällung würden zwangsläufig zu stossenden, weil die Ungleichbehandlung fördernden Resultaten führen.
Nach Auffassung des OG kann NN aber auch bei Anwendung des neuen § 46 StGB nichts zu seinen Gunsten ableiten.
Ob ein Rechtsbrecher nach Verbüssung der Hälfte der Strafzeit bedingt entlassen werden kann, hängt nicht nur nach § 46 Abs 1 StGB davon ab, ob auf Grund einer Gesamtwürdigung aller dafür erheblichen Umstände anzunehmen ist, dass es nicht der Vollstreckung des Strafrestes bedarf, um ihn von weiteren strafbaren Handlungen abzuhalten. Es dürfen nach § 46 Abs 3 StGB auch keine besonderen Gründe vorliegen, denen zufolge es der Vollstreckung des Strafrestes bedarf, um der Begehung strafbarer Handlungen durch andere entgegenzuwirken. Ob solche Gründe vorliegen, ist einzelfallbezogen zu beurteilen, wobei es zwar, aber keinesfalls nur darauf ankommen kann, dass von den Entlassungsentscheidungen grundsätzlich eine wesentlich geringere Publizitätswirkung für die Allgemeinheit ausgeht, als dies bei E der Fall ist, die in der Schlussverhandlung verkündet werden.
Grundsätzlich kommt den generalpräventiven Belangen die gleiche Bedeutung wie den spezialpräventiven zu (EvBl 1988/147 = 1988/59). Massgebend ist dabei die positive Seite der Generalprävention, dh der Aspekt zur Erhaltung und Stärkung der allgemeinen Normentreue (Integrationsprävention).
Aber auch hier ist jene stRsp des OGH zu beachten, wonach gerade bei Betäubungsmitteldelikten dem Aspekt der Generalprävention im Hinblick auf die Abschreckung potenzieller Täter und die schädlichen Wirkungen auf die Gesundheit der Konsumenten im besonderen Masse Bedeutung zukommt, weil potenziellen Tätern vor Augen geführt werden muss, dass die im Zusammenhang mit schweren Drogendelikten verhängten Freiheitsstrafen nicht nur verhängt, sondern auch vollzogen werden müssen."
Seinem B fügte das OG folgende Rechtsmittelbelehrung bei: "Gegen diesen B ist die Revisionsbeschwerde binnen 14 Tagen ab Zustellung an den OGH zulässig."
Die Revisionsbeschwerde wurde vom OGH als unzulässig zurückgewiesen.
Gegen die E des OG kann der E des OGH angerufen werden in folgenden Fällen:
1. Von dem Ankläger und dem Beschuldigten über die Ausscheidung einzelner Strafsachen aus dem gemeinsam zu führenden Strafverfahren, über die Bestimmung der Kautionssumme oder ihren Verfall;
2. von dem Ankläger gegen Beschlüsse, mit welchen ein Antrag auf Einleitung der Untersuchung abgelehnt oder die Einstellung ausgesprochen wird;
3. von allen Personen, welche durch eine Ordnungs- oder Beugestrafe nach §§ 52 und 96 Abs 2 betroffen werden;
4. in allen übrigen Fällen, in denen nicht die Beschwerde an den OGH ausgeschlossen ist und keine gleichlautenden E gem § 238 Abs 3 vorliegen (§ 240 StPO). Im vorliegenden Fall wäre sohin die Revisionsbeschwerde iS der Ziffer 4 (die Ziffern 1 bis 3 treffen hier nicht zu) des § 240 StPO nur dann zulässig, wenn die Beschwerde an den OGH nicht ausgeschlossen ist.
§ 238 Abs 3 StPO besagt aber nun, dass gegen E des OG, die einer bei diesem Gerichte eingereichten Beschwerde keine Folge geben, keine Weiterziehung mehr stattfindet, soweit das Gesetz eine Ausnahme nicht begründet.
Das OG hat mit dem angefochtenen B der von NN gegen den erstinstanzlichen B erhobenen Beschwerde keine Folge gegeben. Es liegt sohin sowohl formell als auch materiell eine gleichlautende E iS des § 238 Abs 3 StPO vor. Da auch das Gesetz für den vorliegenden Fall eine Ausnahme nicht vorsieht, ist eine Weiterziehung an den OGH nicht möglich. Dieser Rechtsmittelausschluss ist so unzweideutig und bestimmt, dass die aus dem Art 43 der Landesverfassung abgeleitete Regel, wonach "im Zweifel" über einen Rechtsmittelausschluss die Rechtsmittelmöglichkeit bejaht werden müsse, nicht zum Tragen gebracht werden kann.
Auch bestehen aus der Sicht des OGH keine Bedenken gegen die Verfassungsmässigkeit des hier in Rede stehenden Rechtsmittelausschlusses. Denn Art 43 LV, der das Recht der Beschwerdeführung bis zur letzten Instanz gewährleistet, lässt ausdrücklich einfach-gesetzliche Beschränkungen des Rechtsmittelzuges zu. Die Rechtsmittelsperre des § 238 Abs 3 StPO entspricht auch durchaus den Anforderungen des Art 6 Abs 1 EMRK (vgl hiezu Wolfram Höfling, Die liechtensteinische Grundrechtsordnung, LPS 20 S 238 ff).
Die Revisionsbeschwerde des Beschuldigten NN war daher als unzulässig zurückzuweisen, ohne dass auf ihren Inhalt meritorisch einzutreten war (vgl Beitel, Grundriss des Strafverfahrensrechtes4, Rz 691 ff).
Die unzutreffende Rechtsmittelbelehrung durch das OG kann an der Notwendigkeit, die Revisionsbeschwerde des NN als unzulässig zurückzuweisen, nichts ändern, da eine falsche Belehrung durch das Gericht ein von Gesetzes wegen unzulässiges Rechtsmittel nicht zu eröffnen vermag (E des StGH, LES 1980, S 25).
Der Revisionsbeschwerdeführer ist nicht dieser Auffassung und vermeint, dass dadurch, dass das Erstgericht nach altem, das OG nach neuem Recht zu § 46 StGB entschieden haben, keine Konformbestätigung, sondern ein abändernder B des OG vorliege, daher sein Rechtsmittel zulässig sei.
Dem ist entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber in den Bestimmungen der § 238 Abs 3 und § 240 Z 4 StPO ausschliesslich darauf abstellt, ob es sich um konforme E handelt oder nicht. Davon, dass dann, wenn die bestätigende E der zweiten Instanz auf Grund einer abweichenden Begründung erfolgte, trotzdem eine Weiterziehung an den OGH möglich sein sollte, ist im Gesetz nicht die Rede. Dieses stellt nämlich eindeutig nur darauf ab, ob es sich um eine gleichlautende E, unabhängig von der erfolgten Begründung handelt. Es trifft zu, dass beide Vorinstanzen auf Grund ähnlicher, aber doch abweichender Begründungen zum selben Ergebnis gekommen sind. Dies kann jedoch nicht zur Ansicht führen, dass es sich beim B des OG um eine abändernde E handelt, sondern vielmehr um eine bestätigende E. Die Revisionsbeschwerde ist daher unzulässig.
Unverständlich und nicht haltbar ist die Rechtsauffassung des Revisionsbeschwerdeführers, dass die Rechtsmittelbelehrung des OG, wonach die Revisionsbeschwerde an den OGH zulässig sei, iS eines Rechtskraftvorbehaltes zu verstehen sei. Der Revisionsbeschwerdeführer übersieht dabei, dass ein Rechtskraftvorbehalt wohl nur bei einer aufhebenden E, nicht aber bei einem bestätigenden B in Frage kommen kann.
Im Übrigen hat der Revisionsbeschwerdeführer selbst erklärt, die Auffassung des OG nicht zu bekämpfen und sich durch die Anwendung der neuen Fassung von § 46 Abs 1 StGB nicht beschwert zu erachten. Auch aus diesem Grund wäre sein Rechtsmittel mangels Beschwer zurückzuweisen.