1 KG 2004.1-57
§ 34 Z 10 StGB
Die dringende Notlage muss in Relation zur Rechtsgutbeeinträchtigung gebracht werden.
Bei einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis mit einem regelmässigen Einkommen von rund CHF 8000.- monatlich kann selbst in Anbetracht grosser finanzieller Verpflichtungen nicht von einer dringenden Notlage gesprochen werden.
§ 41 StGB
Die ausserordentliche Strafmilderung kommt nur bei atypisch leichten Fällen des betreffenden Delikttypus in Frage. Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe zwar nach der Zahl, nicht aber nach ihrem Gewicht und ist der Unrechtsgehalt der Tat sehr hoch, so ist die Anwendung von § 41 StGB ausgeschlossen.
Der Angeklagte wurde mit U des Land- als Kriminalgerichtes vom 23.03.2004 schuldig erkannt, er habe mit dem Vorsatz, sich oder einen Dritten durch das Verhalten der Getäuschten unrechtmässig zu bereichern und in der Absicht, sich durch wiederkehrende Begehung von Betrügereien eine fortlaufende Einnahme zu verschaffen, wobei er einen besonders grossen Schaden herbeiführte,
a). zwischen Oktober 2000 und Dezember 2001 Kassabedienstete der X-Bank AG, 9490 Vaduz, durch die Vorgabe, von ihm betreute Kunden würden Bargeld benötigen, dieses sei ihm bereitzustellen, sohin durch Täuschung über Tatsachen zur Barauszahlung von insgesamt CHF 385 000.-, somit zu Handlungen verleitet, die zwei Kunden der X-Bank AG um diesen Betrag am Vermögen schädigten;
b). am 24.08.2001 und zwischen Mai 2002 und Oktober 2002 Angestellte der Y-Bank AG, 9490 Vaduz, durch die Vorgabe, bei von ihm für die X-Bank AG, 9490 Vaduz, veranlassten Bank-an-Bank-Überweisungen (Deckungsanschaffungen) handle es sich um ihm persönlich zustehende, insbesondere aus Wertschriftengeschäften resultierende Gelder, mithin durch Täuschung über Tatsachen zur Überweisung von insgesamt CHF 1 680 099.01 auf sein persönliches Konto bei der Y-Bank AG, somit zu Handlungen veranlasst, die die X-Bank AG um diesen Betrag am Vermögen schädigten.
NN habe hiedurch das Verbrechen des gewerbsmässigen schweren Betruges nach den §§ 146, 147 Abs 2, 148 2. Fall StGB begangen.
Das Erstgericht verurteilte den Angeklagten hiefür nach dem zweiten Strafsatz des § 148 StGB zu einer Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren.
Zur Strafbemessung führte das Land- als Kriminalgericht Folgendes aus:
«Bei der Strafbemessung ist mildernd das Geständnis des Beschuldigten (§ 34 Z 17 StGB), seine Unbescholtenheit (§ 34 Z 2 StGB) sowie die teilweise Schadenswiedergutmachung im Umfange von rund CHF 337 000.- (§ 34 Z 15 StGB) zu berücksichtigen. Erschwerend ist zu berücksichtigen, dass der Angeklagte a) durch seine Taten einen sehr hohen Schaden von CHF 2 065 099.- verursacht hat; und b) insgesamt 16 vollendete Betrügereien unter Ausnützung der ihm als leitender Angestellter eines Bankinstitutes eingeräumten besonderen Vertrauensstellung über einen Zeitraum von rund zwei Jahren hinweg begangen hat. Das Verschulden des Angeklagten ist somit insgesamt als schwerwiegend zu bewerten. Dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe erheblich überwiesen (§ 41 StGB), kann daher nicht mehr gesagt werden. Zu berücksichtigen ist auch, dass Vermögensdelikte von Bankangestellten zum Nachteil ihres Arbeitgebers offensichtlich, wie sich auch aus dem in der Anzeige zu ON 5 erliegenden Schriftverkehr implizit ergibt, von den Bankinstituten aus Imagegründen sehr oft gar nicht zur Anzeige gebracht werden, sodass diesbezüglich von einer relativ hohen Dunkelziffer auszugehen ist. Es ist daher aus generalpräventiven Gründen angezeigt, in denjenigen Fällen, in denen es tatsächlich zu einer Anzeige und zu einem Strafverfahren kommt, im Falle der Verurteilung -dem Einzelfall sicherlich nach Schuldgehalt anzupassende - empfindliche Freiheitsstrafe zu verhängen. Bei einem Strafrahmen von Freiheitsstrafe von einem bis zu zehn Jahren erachtet das Gericht daher angesichts des Schuld- und Unrechtsgehaltes der Taten des Angeklagten sowie seiner Persönlichkeit und unter Berücksichtigung der von den liechtensteinischen Strafgerichten in vergleichbaren Fällen, gerade auch aus generalpräventiven Erwägungen verhängten empfindlichen Strafen eine Freiheitsstrafe von zweieinhalb Jahren für schuld- und tatangemessen. Bei dieser Strafe kommt die Gewährung der Rechtswohltat der bedingten Strafnachsicht nicht mehr in Frage.»
Dieses U wurde sowohl vom Angeklagten und der StA als auch von der auf den Zivilrechtsweg verwiesenen Privatbeteiligten X-Bank AG mit Berufung bekämpft.
Das OG wies mit B vom 15.06.2004 die Berufung der Privatbeteiligten X-Bank AG als unzulässig zurück; mit U desselben Datums verwarf es die Nichtigkeitsberufungen des Angeklagten und der StA und gab den Berufungen der StA wegen des Ausspruches über die Strafe und des Angeklagten wegen des Ausspruches über die Schuld und die Strafe keine Folge.
Zur Strafbemessung führte das OG aus, dass das Erstgericht die Strafzumessungsgründe vollständig erfasst und auch ihrem Gewicht nach richtig gewürdigt habe. «Die vom Erstgericht angeführten Milderungsgründe (umfassendes Geständnis, Unbescholtenheit, teilweise Schadensgutmachung) sowie ein Vergleich mit der Strafzumessung in anderen ähnlich gelagerten Straffällen lassen eine Erhöhung der ausgefällten Freiheitsstrafe nicht vertretbar erscheinen. Der Angeklagte hat von Anfang an ein umfassendes Geständnis abgelegt und nach seiner Entlassung aus dem Arbeitsverhältnis mit der X-Bank AG durchaus gezeigt, dass er willens und in der Lage ist, sich neu sozial zu integrieren. Die Strafe von zweieinhalb Jahren liegt am Beginn des mittleren Strafrahmensegmentes des nach Strafquanten eingeteilten Strafrahmens von einem bis zu zehn Jahren (vgl Ebner, WK, § 32, Rn 97 ff) und vermag auch spezialpräventiven Belangen zu genügen, wenn man sich vor Augen hält, dass dieses Strafmass die Gewährung bedingter Strafnachsicht von vornherein ausschliesst.
Eine Unterschreitung der Strafe, wie dies in der Berufung des Angeklagten angestrebt wird, ist aber im Hinblick auf die von der StA angestellten Überlegungen ebenfalls nicht vertretbar. Die in der Berufung gerügte Nichtanwendung des § 41 StGB geht schon deswegen ins Leere, weil die Anwendung dieser Bestimmung nur auf besonders gelagerte Fälle (NRsp 1988/299: «Atypische Ausnahmefälle») wie bei untergeordneten Beteiligungsformen oder bei atypisch leichter Verwirklichung schwerer Straftatbestände (LSK 1996/346) zulässig ist. Das Erstgericht hat auch zu Recht die vom Angeklagten vorgetragenen weiteren Milderungsgründe des § 34 Z 10 und 18 StGB nicht berücksichtigt. Denn die in § 34 2 10 StGB genannte drückende Notlage ist nur bei einem bestehenden oder drohenden Mangel am notwendigen Lebensunterhalt zur Tatzeit anzunehmen (13 Os 83/93; 11 Os 15/96); daher dann nicht, wenn ein aufrechtes Arbeitsverhältnis (11 Os 9/94) oder Anspruch auf Sozialleistungen (11 Os 135/94; 11 Os 80, 113/95) bestanden hat. Die Notlage muss den Täter selbst betreffen; sie wirkt ferner mildernd nur dann, wenn sie nicht auf Arbeitsscheu oder eine andere asoziale Grundeinstellung zurückzuführen ist, deren typische Folge sie ist (13 Os 154/95; Spielleidenschaft).
All diese Voraussetzungen liegen nach den Feststellungen des Erstgerichtes nicht vor, vielmehr war gerade die Spielleidenschaft des Angeklagten Anlass für die Begehung der Straftaten.
Ebensowenig kann dem Angeklagten der Milderungsgrund des § 34 Z 18 StGB zugestanden werden. Als «längere Zeit» ist nämlich eine Zeitspanne zu verstehen, die sich an der fünfjährigen Rückfallsverjährungszeit des § 39 Abs 2 StGB orientiert (15 Os 17/94; 12 Os 48/97; 15 Os 109/97). Aber auch wenn man die andere Auffassung Pallins vertritt, der die kürzest mögliche Probezeit von einem Jahr als Massstab heranzieht, wäre dieser Milderungsgrund im vorliegenden Fall nicht gegeben, weil der Angeklagte wegen Verlustes des Arbeitsplatzes bei der Bank ab Februar 2003 nicht mehr Gelegenheit hatte, Straftaten ähnlicher Art zu begehen.
Letztlich kann keine Rede davon sein, dass das Erstgericht gegen das Doppelverwertungsverbot verstossen habe. Da Tatwiederholung bei Gewerbsmässigkeit nicht vorausgesetzt wird, verstösst ihre Bewertung als erschwerend nicht gegen das Doppelverwertungsverbot.»
Gegen dieses U des Fürstlichen OG hat der Angeklagte Revision wegen Mangelhaftigkeit des Verfahrens vor dem OG und wegen des Ausspruches über die Strafe zum OGH erhoben und beantragt, das bekämpfte U aufzuheben und zur neuerlichen Verhandlung an das OG zurückzuverweisen, in eventu die Freiheitsstrafe schuld-und tatangemessen herabzusetzen und gem § 43 StGB bedingt nachzusehen.
Der OGH gab der Revisionsbeschwerde keine Folge.
Der Revisionswerber erblickt eine Mangelhaftigkeit des Berufungsverfahrens darin, dass das Berufungsgericht auf Seite 28, zweiter Absatz, die Spielleidenschaft des Angeklagten als Anlass für die Begehung der Straftaten angenommen habe, obwohl eine derartige Feststellung fehle.
Dem ist entgegenzuhalten, dass das OG im Zuge der Strafbemessung das strafbare Verhalten des Angeklagten relativiert und darauf zurückgeführt hat, dass der Revisionswerber die ihm zugekommenen Geldbeträge durch risikoreiche Geschäfte an der Börse verspekuliert habe. Wenn das Berufungsgericht aus diesem Verhalten den Schluss gezogen hat, dass es sich um eine Spielleidenschaft des Angeklagten handelte, so ist dies durchaus zutreffend und nachvollziehbar. Es handelt sich daher nicht um eine fehlende Feststellung, sondern um einen zulässigen Schluss im Rahmen der rechtlichen Beurteilung hinsichtlich des Strafmasses.
Bezüglich der Strafzumessung vermeint der Revisionswerber, dass ihm der Milderungsgrund nach § 34 Z 10 StGB zugute kommen müsse. Die drückende Notlage erblickt der Angeklagte in seinen Unterhaltsleistungen gegenüber seiner geschiedenen Gattin, seinen beiden mj Kindern, den Schuldverpflichtungen gegenüber der Bank und seinen Bekannten. Seine finanziellen Verhältnisse seien deswegen so katastrophal gewesen, da er manchmal nicht gewusst habe, was er mit den letzten CHF 20.- tun solle, etwas zu essen kaufen oder Benzin zu tanken, damit er zum Arbeitsplatz fahren könne. Seine Notlage sei jedenfalls nicht auf die vom OG angeführte Spielleidenschaft zurückzuführen, sondern die schlechte finanzielle Situation sei der Auslöser für die Malversationen gewesen.
Gemäss § 34 Z 10 StGB ist ein Milderungsgrund, wenn der Täter durch eine nicht auf Arbeitsscheu zurückzuführende drückende Notlage zur Tat bestimmt worden ist. Notlage ist ein bestehender oder drohender Mangel an Lebensunterhalt zur Tatzeit (öOGH vom 25.08.1993, 13 Os 83/93). Die drückende Notlage muss jedoch in Relation zur Rechtsgutbeeinträchtigung gebracht werden, sodass auch ein mit den rechtlich geschützten Werten verbundener Durchschnittsmensch Verständnis für die Tat hätte aufbringen können. Diese Voraussetzung war aber entgegen der Ansicht des Revisionswerbers im Hinblick auf die schweren wiederholten Betrügereien selbst dann nicht gegeben, wenn es dem Revisionswerber tatsächlich nur um die Befriedigung existenzieller Bedürfnisse gegangen wäre (öOGH vom 02.03.1994, 13 Os 187/93). Bei einem aufrechten Beschäftigungsverhältnis des Angeklagten mit einem regelmässigen Einkommen von rund CHF 8.000.- kann selbst in Anbetracht der enormen finanziellen Verpflichtungen des Angeklagten nicht von einer drückenden Notlage gesprochen werden (öOGH vom 06.12.1989, 14 Os 151/89; öOGH vom 01.03.1994, 11 Os 9/94; ua). Auch kann schon deshalb nicht von einer drückenden Notlage ausgegangen werden, weil der vom Angeklagten angerichtete hohe Vermögensschaden von über CHF 2 Millionen insgesamt die zur Beseitigung oder Linderung eines derartigen existenziellen Mangels erforderliche Summe bei weitem übersteigt (öOGH vom 28.04.1993, 13 Os 38/93; Os 192/94 vom 09.03.1994). Das Berufungsgericht hat daher zu Recht das Vorliegen des Milderungsgrundes nach § 34 Z 10 StGB verneint und so wie das Erstgericht die Erschwerungs- und Milderungsgründe vollständig erfasst und richtig gewichtet.
Der Revisionswerber ist weiters der Ansicht, dass ein Anwendungsfall des § 41 StGB vorliege. Entgegen der Rechtsauffassung des OG könne in Anlehnung an die Rechtsmeinung Pallins selbst bei einem nicht atypischen Ausnahmefall § 41 StGB angewendet werden. Überdies könne sehr wohl von einer gewissen Atypizität gesprochen werden, da die Malversationen des Revisionswerbers ohne das Mitwirken der X-Bank AG und der Y-Bank AG nicht stattgefunden hätten. Da die Milderungsgründe beträchtlich überwiegen, müsse dem Angeklagten § 41 StGB zugute kommen.
Überwiegen die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe beträchtlich und besteht begründete Aussicht, dass der Täter auch bei Verhängung einer das gesetzliche Mindestmass unterschreitenden Freiheitsstrafe keine weiteren strafbaren Handlungen begehen werde, so kann die ausserordentliche Strafmilderung nach § 41 Abs 1 StGB in Erwägung gezogen werden. Milderungsgründe im vorliegenden Fall sind das Geständnis und die Unbescholtenheit des Angeklagten sowie die teilweise Schadensgutmachung; Erschwerungsgründe der sehr hohe Schaden von CHF 2 065 099.-und 16 vollendete Betrügereien unter Ausnutzung einer besonderen Vertrauensstellung über einen Zeitraum von zwei Jahren. Zutreffend sind beide Vorinstanzen deshalb davon ausgegangen, dass die Milderungsgründe die Erschwerungsgründe sehr wohl nach der Zahl, vor allem auch nach ihrem Gewicht nicht beträchtlich überwiegen. Der OGH teilt diese Ansicht, sodass allein deshalb schon die Anwendung des § 41 Abs 1 StGB ausscheidet. Darüber hinaus kommt nach ständiger Rechtsprechung und auch nach der Lehre die ausserordentliche Strafmilderung nur bei atypisch leichten Fällen des betreffenden Delikttypus (hier Betrug) in Frage, denn das StGB hat zeitnahe, dem durchschnittlichen Unrechts- und Schuldgehalt strafbarer Handlungen angepasste Strafdrohungen, deren Untergrenzen, sofern solche überhaupt normiert sind, auch für günstig gelagerte Fälle ausreichen (s zB öOGH vom 13.08.1981, 12 Os 189/80; EvBl 1982/27; NRsp 1988/299; ua). Dazu kommt, dass nicht allein die Milderungsgründe des § 34 StGB zu berücksichtigen sind, sondern auch der Unrechtsgehalt der Tat und alle nach den Grundsätzen für die Strafbemessung gem § 32 Abs 2 und 3 StGB bedeutsamen Momente, welche die Tat für sich allein allenfalls als derart weit unter der Norm liegend ausweisen können, dass selbst die gesetzliche Mindeststrafe als überhöht angesehen werden müsste (siehe zB LSK 1979/338; EvBl 1983/153; öOGH vom 24.08.1989, 12 Os 71/89; ua). Auch dies ist hier nicht der Fall, da vor allem der Unrechtsgehalt der Tat sehr hoch ist (Vertrauensstellung, 16 Betrügereien, hoher Schaden, langer Zeitraum).
Damit ist es aber nicht möglich, auf ein vom Angeklagten gewünschtes Strafausmass zu gelangen, das die Anwendung des § 43 StGB ermöglicht.