1 CG.2005.171
Mit der Konkurseröffnung verliert die Gemeinschuldnerin grundsätzlich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse und kann keine Verfahrenshandlungen mehr setzen. Diese fehlende Prozessführungsbefugnis ist dem Prozesshindernis der Prozessunfähigkeit gleichzusetzen und begründet eine amtswegig wahrzunehmende Nichtigkeit des von diesem Mangel betroffenen Verfahrens. Diese Verfahrensnichtigkeit ist allerdings nicht mehr aufzugreifen, wenn das Rechtsmittelgericht nur auf Grund eines Kostenrekurses mit der Sache befasst ist.
Die Prozessunterbrechung auf Grund der Konkurseröffnung über das Vermögen einer Partei erfasst alle Rechtsstreitigkeiten, in denen die Gemeinschuldnerin Klägerin oder Beklagte ist. Eine Ausnahme gilt für nur Verfahren über Ansprüche, welche das zur Konkursmasse gehörige Vermögen überhaupt nicht betreffen. Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Masse- und Gemeinschuldnerprozessen ist der im Verfahren von der klagenden Partei geltend gemachte Anspruch. Rechtssachen, welche die Konkursmasse auch nur teilweise betreffen, sind als Masseprozesse zu behandeln.
Der Kurator wird mit seiner Bestellung zum Beteiligten des Verfahrens und hat, ebenso wie die Partei, für die er bestellt wurde, ein eigenes Rekursrecht gegen den Bestellungsbeschluss. Diese Rechtsmittelbefugnis und die dafür erforderliche Beschwer kommen ihm auch nach seiner Enthebung zu.
Der Aufenthalt einer juristischen Person ist auch dann unbekannt, wenn ihr vertretungsbefugtes Organ für eine Zustellung nicht erreichbar ist oder sich wider Treu und Glauben der Zustellung von Gerichtsstücken entzieht. Auch in diesem Fall ist ein Kurator zu bestellen. Es steht dem Prozessgegner frei, entweder die Bestellung eines Kurators oder - bei Vorliegen der Voraussetzungen des Art 190 PGR - eines Beistandes zu beantragen.Dem Kurator obliegt nicht nur die Entgegennahme von Zustellstücken, sondern die gesamte Tätigkeit eines Bevollmächtigten einschliesslich der Vertretung der "abwesenden" Partei im Prozess.
1). Mit dem am 21.06.2005 beim Erstgericht überreichten Sicherungsantrag begehrten die Sicherungswerberinnen die Erlassung eines Amtsbefehles gem Art 276 EO ua dahin, dass den Sicherungsgegnerinnen verboten werden möge, im geschäftlichen Verkehr ua mit TT Uhren und anderen Sensoren Uhren der S-Gruppe zu behaupten, dass der Lizenzvertrag vom April 1999 nicht mehr gültig und deshalb jeglicher Handel mit diesen Produkten verboten sei, weil er eine Verletzung der Patentrechte der Sicherungsgegnerinnen darstelle.
Hiezu brachten die Sicherungswerberinnen zusammengefasst vor, dass ihre ebenfalls zum S-Konzern gehörige Schwestergesellschaft EM ua mit der Zweitsicherungsgegnerin im April 1999 eine Linzenzvereinbarung abgeschlossen habe, mit der die Zweitsicherungsgegnerin als Lizenzgeberin der EM als Linzenznehmerin die exklusive, weltweite und unbefristete Lizenz zum Vertrieb bestimmter Computerchips eingeräumt habe, mit denen die genannten Uhren ausgestattet seien. Im Jahre 2004 hätten marktbedingt keine Verkäufe an Dritte getätigt werden können und seien deshalb für die Zweitsicherungsgegnerin keine Lizenzgebühren angefallen. Im Jänner 2005 habe die Zweitsicherungsgegnerin, ohne hiezu berechtigt zu sein, eine neue Lizenzgebührenregelung und die rückwirkende Zahlung von CHF 150 000.-bei sonstiger Auflösung des Linzenzvertrages gefordert. Von Seiten des Rechtsdienstes der S-Gruppe sei diesem Ansinnen nicht nähergetreten worden. In weiterer Folge habe eine schweizerische Rechtsanwaltskanzlei ua im Auftrag der Zweitsicherungsgegnerin mit Schreiben vom 03.06.2005 angedroht, ein im Entwurf beigeschlossenes Schreiben weltweit zu versenden und in einschlägigen Publikationen zu veröffentlichen, laut dem - infolge Auflösung der Lizenzvereinbarung durch die Zweitsicherungsgegnerin - der Vertrieb der genannten Uhren illegal sei und die Patentrechte der Zweitsicherungsgegnerin verletze. Der Inhalt dieses "Entwurfschreibens" verstosse in mehrfacher Hinsicht gegen Art 3 lit a UWG. Seine Versendung wie überhaupt die darin enthaltenen unwahren Behauptungen hätten eine verheerende Wirkung für die Sicherungswerberinnen, da alle ihre mit dem Computerchip ausgestatteten und weltweit auf Lager gehaltenen Uhren nicht mehr abgesetzt werden könnten.
2). Mit B vom 23.06.2005 erliess das Erstgericht den begehrten Amtsbefehl.
Die Zustellung dieses Amtsbefehls an den Erstsicherungsgegner und die Zweitsicherungsgegnerin (eine in Liechtenstein domizilierte Aktiengesellschaft) misslang, weil der Erstsicherungsgegner, der zugleich einziger Verwaltungsrat der Zweitsicherungsgegnerin ist, vom Gerichtsvollzieher unter seiner Anschrift in Liechtenstein nicht angetroffen werden konnte. Nach den Erhebungen des Gerichtsvollziehers hatte sich der Erstsicherungsgegner von seiner Heimatgemeinde nach San Francisco mit unbekannter Adresse abgemeldet, wiewohl er sich faktisch noch in Liechtenstein aufhielt.
Mit Schriftsatz vom 05.07.2005 beantragten die Sicherungswerberinnen die Bestellung eines Zustellkurators für die Sicherungsgegner zu 1) und 2). Trotz mehrfacher durch entsprechende Schriftstücke bescheinigter Bemühungen sei es nicht gelungen, eine Zustellanschrift für den Erstsicherungsgegner (und damit auch für die Zweitsicherungsgegnerin) zu eruieren, der sich offensichtlich faktisch im Inland aufhalte und die Abmeldung nach San Francisco rechtsmissbräuchlich vorschütze, um etwaigen Zustellungen durch das LG zu entgehen.
3). Mit B vom 06.07.2005 bestellte das Erstgericht für die Sicherungsgegner zu 1) und 2) in der Person des Rechtsanwaltes Mag X einen Zustellkurator gem § 116 ZPO, der diese im Provisorialverfahren und im noch einzuleitenden Rechtfertigungsverfahren zu vertreten habe.
Die Voraussetzungen des § 116 ZPO lägen vor. Die Sicherungswerberinnen hätten ausreichend bescheinigt, dass der Aufenthalt des Erstsicherungsgegners unbekannt sei. Weitere Nachforschungen zB dahingehend, unter welcher Adresse in den USA der Erstsicherungsgegner nunmehr aufhältig sei und wo er dort allenfalls eine zustellfähige Adresse habe, seien weder dem Gericht noch den Sicherungswerberinnen zumutbar. Auch ergebe sich aus den Nachforschungen des Zustellbeamten, dass sich der Erstsicherungsgegner trotz seiner Abmeldung wiederholt im Inland aufhalte und die Zustellung der Gerichtsstücke mutwillig und gegen Treu und Glauben verhindere. Er habe sich dem Zusteller gegenüber auch dahin geäussert, er werde vom Gericht keine Aktenstücke mehr annehmen, der Richter solle mit diesen machen, was er wolle.
Die Bestellung eines Zustellkurators gem § 115 ZPO komme nicht nur bei bescheinigtem unbekanntem Aufenthalt des Prozessgegners, sondern darüberhinaus auch dann in Frage, wenn sich eine Partei am Verfahren nicht beteiligen wolle, sich der Zustellung durch Verschleierung der tatsächlichen Abgabestelle hinterziehe und sich damit unter gegen Treu und Glauben verstossender Ausnützung der empfängerfreundlichen Zustellbestimmungen der ZPO mit allen Mitteln Zustellungen zu entziehen versuche. Ein solch unredliches Verhalten dürfe nicht zum Stillstand der Rechtspflege zugunsten dieses Unredlichen führen. Führe daher ein Empfänger beharrlich einen Zustand herbei, der eine Zustellung in vertretbarer Zeit verhindere und daher dem in § 116 ZPO zugrunde gelegten unbekannten Aufenthalt gleichzusetzen sei, dann sei eine Kuratorbestellung der einzig adäquate Weg zur Behebung des prozessualen Stillstandes. Zwar könne es fraglich sein, ob auch hinsichtlich juristischer Personen, deren Organe unbekannten Aufenthaltes seien, eine Kuratorbestellung nach § 116 ZPO in Frage komme oder ob für diese im Rechtsfürsorgeverfahren gem Art 190 PGR ein Beistand zu bestellen sei. Nach Meinung des Erstgerichtes stehe es aber den Sicherungswerberinnen frei, entweder einen Zustellkurator gem § 116 ZPO oder einen Beistand gem Art 190 PGR zu beantragen. Beide Gesetzesstellen kämen gleichberechtigt zur Anwendung.
4). In weiterer Folge brachten die Sicherungswerberinnen (im Folgenden: Klägerinnen) die ihnen im Amtsbefehl aufgetragene Rechtfertigungsklage ein und wurde auch die Kuratorbestellung mittels Edikts veröffentlicht. Die Sicherungsgegnerinnen zu 1) und 2) (im Folgenden: Beklagte) bekämpften, vertreten durch den Kurator, den Amtsbefehl vom 23.06.2005 sowohl mit einem Einspruch als auch mit einem Rekurs.
5.1). Mit Schriftsatz vom 11.08.2005 erhoben der Zustellkurator im eigenen Namen sowie die Zweitbeklagte, vertreten durch den Kurator, fristgerecht den Rekurs gegen den Bestellungsbeschluss vom 06.07.2005, den sie aus den Rekursgründen der "Nichtigkeit bzw unrichtigen rechtlichen Beurteilung" anzufechten erklärten und dessen Abänderung dahin begehrten, dass der Antrag der Klägerinnen auf Bestellung eines Zustellkurators nach § 116 ZPO hinsichtlich der Zweitbeklagten abgewiesen werde.
In diesem Rekurs wurde ausgeführt, dass gegen die Bestellung eines Kurators für den Erstbeklagten nichts einzuwenden sei, wohl aber in Bezug auf die Zweitbeklagte. Da es sich bei dieser um eine juristische Person handle, deren einziges vertretungsberechtigtes Organ unbekannten Aufenthaltes sei, sei es durchaus fraglich, ob eine Kuratorbestellung nach § 116 ZPO in Frage komme oder aber gem Art 190 PGR ein Beistand zu bestellen sei.
Die Bestimmung des § 116 ZPO stelle in erster Linie auf die Abwesenheit bzw Unkenntnis des Aufenthaltes jener Person ab, an die zuzustellen sei. Fehle es an dieser gesetzlichen Voraussetzung, nehme die herrschende öJudikatur die Nichtigkeit des Bestellungsaktes an, die wiederum die Nichtigkeit des gesamten Verfahrens unter Beizug des Kurators zur Folge habe.
Im vorliegenden Fall sei die Zweitbeklagte nicht abwesend, sondern liege nur ein Vertretungsdefizit vor, weil ein vertretungsberechtigtes Organ fehle. Für diesen Fall biete die Bestellung eines Beistandes nach Art 190 PGR Abhilfe.
Somit gingen die Rekurswerber von der Notwendigkeit der Bestellung eines Beistandes aus, der die Zweitbeklagte zu vertreten und allenfalls für diese einen Rechtsbeistand zu bestellen haben werde. Andernfalls laufe man im gegenständlichen Verfahren grosse Gefahr, dass sich dieses hinsichtlich der Zweitbeklagten als nichtig herausstelle.
5.2). Die Klägerinnen erstatteten zu diesen Rekursen eine Gegenäusserung mit dem primären Antrag, die Rechtsmittel mangels Beschwer zurückzuweisen und in eventu diesen keine Folge zu geben, beides unter Auferlegung der mit CHF 12 551.55 verzeichneten Kosten.
Die Voraussetzungen für die Kuratorbestellung seien iS der zutreffenden Ansicht des Erstgerichtes gegeben.
Davon abgesehen seien die Rekurswerber durch die angefochtene E in keiner Weise benachteiligt, da auch nach Art 190 PGR ein Beistand zu bestellen sei, der das Vertretungsdefizit beende und an den Zustellungen vorgenommen werden könnten.
6). In weiterer Folge erstattete der Kurator einen Bericht ua dahin, dass der Erstbeklagte in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der Zweitbeklagten am 31.08.2005 gem Art 6 KO die Konkurseröffnung über das Vermögen der Zweitbeklagten beantragt habe, weil diese nicht mehr in der Lage sei, ihren Zahlungspflichten nachzukommen und per 31.08.2005 ihren Geschäftsbetrieb eingestellt habe.
Mit B vom 20.09.2005 eröffnete das LG zu 9 KO.2005.622 mit Wirkung von diesem Tag den Konkurs über das Vermögen der Zweitbeklagten und bestellte die Rechtsanwältin lic iur NK zur Masseverwalterin.
Mit dem am 31.10.2005 beim Erstgericht eingebrachten Schriftsatz vom 27.10.2005 teilten die Klägerinnen mit, dass sie sich mit den Beklagten zu 1) und 3) aussergerichtlich verglichen hätten. Auf Grund dieses Umstandes und der Tatsache, dass die Zweitbeklagte mittlerweile in Konkurs verfallen sei, würden die Klagen vom 21.07.2005 ohne Anspruchsverzicht zurückgezogen werden und werde auch die Aufhebung des Amtsbefehles beantragt.
Damit, so führten die Klägerinnen weiter aus, sei auch der Grund für die Bestellung des Kurators weggefallen, weshalb dessen Enthebung beantragt werde.
Der hiezu zur Äusserung aufgeforderte Kurator erklärte sich sowohl mit der Klagsrücknahme (mit entsprechender Kostenersatzpflicht der Klägerinnen gem § 245 Abs 3 ZPO) als auch mit seiner Enthebung (unter Bestimmung seiner Kosten) einverstanden.
Mit B vom 02.12.2005 nahm das Erstgericht die Zurücknahme der Rechtfertigungsklage zur Kenntnis und stellte die Beendigung des Rechtfertigungsverfahrens fest. Weiters wurde der Amtsbefehl vom 23.06.2005 "ersatzlos und vollumfänglich" aufgehoben (Pkt 1 und 2 des Tenors). Hingegen wies das Erstgericht den Antrag der Klägerinnen auf Enthebung des Kurators ab (Pkt 3 des Beschlusses). Letzteres mit der wesentlichen Begründung, dass dessen Tätigkeit noch nicht beendet sei, zumal noch über die von den Klägerinnen den beklagten Parteien zu ersetzenden Kosten namentlich auch des Provisorialverfahrens zu entscheiden sein werde und insoferne die Beklagten zu 1) und 2) weiterhin der Vertretung bedürften.
Mit B vom 19.01.2006 wies das OG den Rekurs der erst- und zweitbeklagten Partei gegen den Amtsbefehl vom 23.06.2005 zurück und verpflichtete die Klägerinnen zum Ersatz der Verfahrenskosten.
Das Rekursgericht begründete seine E mit der mittlerweile rechtskräftigen Aufhebung des Amtsbefehls, womit die Beschwer der Sicherungsgegnerin zu 1) und 2) in Wegfall gekommen sei. Die Kostenentscheidung wurde auf die Art 297, 51 EO iVm § 245 Abs 3 ZPO gestützt. Auf Grund der beantragten Aufhebung des Amtsbefehles resp der Zurücknahme des Sicherungsantrages hätten die Sicherungswerberinnen die Rekurskosten zu ersetzen.
7). Mit dem den Gegenstand des nunmehrigen Revisionsrekursverfahrens bildenden B ebenfalls vom 19.01.2006 wies das OG den Rekurs sowohl der Zweitbeklagten als auch des Zustellkurators RA Mag X gegen den "Bestellungsbeschluss" vom 06.07.2005 zurück und verpflichtete diese zur ungeteilten Hand, den Klägerinnen die mit CHF 12 551.55 bestimmten Kosten des Rekursverfahrens zu ersetzen.
Das Rekursgericht beurteilte den Sachverhalt wie folgt:
Die Rekurslegitimation des Kurators und der Zweitbeklagten sei gegeben.
Es könne dahingestellt bleiben, ob sich im gegenständlichen Fall durch die Konkurseröffnung über das Vermögen der Zweitbeklagten während des noch laufenden Provisorial- und Rechtfertigungsverfahrens und des noch offenen Rechtsmittelverfahrens Konsequenzen ergäben. Dies, weil sich die Unterbrechungswirkung nach den § 159 ZPO und Art 20 Abs 1 KO nur auf Konkursprozesse, nicht aber auf Ansprüche beziehe, die das konkursfreie Vermögen eines Gemeinschuldners beträfen. Dem gegenständlichen Rechtsicherungsverfahren und der Unterlassungsklage liege aber zugrunde, dass der Erstbeklagte unwahre und herabsetzende Äusserungen iS des Art 3 lit a UWG abgegeben habe. Diese Unterlassungsklage bzw das Rechtsicherungsverfahren hätten damit keine unmittelbare Auswirkung auf das Konkursvermögen bezüglich der Zweitbeklagten. Ein dieser Klage stattgebendes U wirke sich weder auf den Bestand noch auf die Höhe der Konkursmasse unmittelbar aus. Ein solches U solle verhindern, dass der wirtschaftliche Ruf der Klägerinnen nicht neuerlich durch unwahre Behauptungen in Frage gestellt werde. Damit falle der Unterlassungsanspruch nicht in das Konkursvermögen und sei sohin die Konkurseröffnung über die Zweitbeklagte für das gegenständliche Verfahren nicht weiter relevant (ZIK 1998, 163).
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines jeden Rechtsmittels sei die Beschwer als das in höherer Instanz vorausgesetzte Rechtschutzbedürfnis eines Rechtsmittelwerbers. Diese Beschwer müsse auch zum Zeitpunkt der E durch das Rechtsmittelgericht vorliegen.
Nun brächten die Rekurswerber in ihrem Rechtsmittel zur Beschwer einzig vor, dass für den Fall, dass die Bestellung nach § 116 ZPO fehlerhaft gewesen sei, das gesamte folgende Verfahren (Sicherungsverfahren und Rechtfertigungsverfahren) nichtig sei. Andere Argumente, inwieweit sich die nach Ansicht der Rekurswerber fehlerhafte Bestellung eines Kurators gem § 116 ZPO in der Rechtssphäre der Zweitbeklagten und des Zustellkurators auswirke, seien nicht vorgebracht worden und auch nicht zu erkennen.
Mit dem rechtskräftigen B vom 02.12.2005 sei inzwischen sowohl das Rechtfertigungsverfahren als auch das Rechtsicherungsverfahren rechtskräftig beendet worden. Die Frage einer allfälligen Nichtigkeit der Bestellung des Kurators für die Zweitbeklagte und des darauffolgenden Verfahrens könne sich daher nicht mehr stellen. Damit falle aber die Beschwer weg, sodass der Rekurs zurückzuweisen sei.
Die Kostenentscheidung stütze sich auf die §§ 50, 41 Abs 1 ZPO. Nach dem Erfolgshaftungsprinzip seien die Rekurswerber mit ihrem Rekurs zur Gänze unterlegen, sodass sie den Rekursgegnern solidarisch für die Kosten hafteten.
8.1). Nur gegen den Kostenspruch dieser Rekursentscheidung richtet sich der fristgerecht erhobene Revisionsrekurs sowohl der Zweitbeklagten als auch des Zustellkurators, die ihn wegen unrichtiger rechtlicher Beurteilung anzufechten erklären und dessen Abänderung dahin beantragen, dass die Klägerinnen ihrerseits zum Ersatz der Kosten des Rekurses von CHF 11 650.30 (dort verzeichnet allerdings: CHF 11 902.30) verpflichtet werden mögen.
Die Revisionsrekurswerber berufen sich zusammengefasst darauf, dass die Klägerinnen gleich wie in der Rekursentscheidung (Pkt 6) schon gem § 245 Abs 3 ZPO zum Ersatz der Rekurskosten hätten verpflichtet werden müssen, zumal sie ihre Klage und den Sicherungsantrag zurückgezogen hätten. Diese Zurückziehung sei Grund für den "Entfall" der Beschwer der Revisionsrekurswerber gewesen.
Hilfsweise werde vorgebracht, dass nach rechtskräftiger Beendigung des Verfahrens mit B des Erstgerichtes vom 02.12.2005 keine E mehr ergehen könne und somit auch keine Rekursentscheidung. Die Rekurse seien damit gegenstandslos geworden und wäre der Akt vom OG ohne E an das Erstgericht zurückzuleiten gewesen. Davon abgesehen wäre der Rekurs unter Berücksichtigung der Rechtsprechung der österr Instanzgerichte vor Einfügung des § 50 Abs 2 öZPO ohne Anspruch auf Kostenersatz zurückzuweisen gewesen.
8.2). Die Klägerinnen treten in ihrer Gegenäusserung dem Revisionsrekurs entgegen.
Die Rekursentscheidung habe über eine gegenüber der nunmehrigen völlig unterschiedliche Frage abgesprochen, da dort der Rekurs gegen ein aufgehobenes Sicherungsbot zu beurteilen gewesen sei.
Im gegenständlichen Fall gehe es aber um die Bestellung des Zustellkurators, der nach wie vor als solcher tätig sei, wie sich aus dem B des Erstgerichtes ergebe. Damit könne die Kostenersatzregelung des § 245 Abs 3 ZPO von vorneherein nicht zur Anwendung gelangen.
Im Übrigen habe das OG seine E fälschlicherweise mit dem Wegfall der Beschwer begründet. Richtigerweise hätte es über den Rekurs meritorisch und damit über die Frage entscheiden müssen, ob nun ein Zustellkurator nach § 116 ZPO oder aber ein Beistand nach Art 190 PGR bestellt werden hätte müssen. Diese Sachentscheidung sei notwendig, weil RA Mag X nach wie vor als bestellter Zustellkurator fungiere, woran die Zurücknahme der Klage und des Sicherungsantrages nichts geändert habe.
9). Der Senat hat zum Revisionsrekurs erwogen:
9.1). Vorweg ist die in den Rechtsmittelschriften nicht weiter relevierte Frage zu prüfen, ob und in welchem Umfang auf den am 20.09.2005 über das Vermögen der Zweitbeklagten eröffneten Konkurs im nunmehrigen Revisionsrekursverfahren Bedacht zu nehmen ist, umsomehr, als die Zweitbeklagte (als Gemeinschuldnerin und damit die Konkursmasse) mit der hier angefochtenen Rekursentscheidung zum Kostenersatz verpflichtet wurde und nunmehr vertreten durch den Zustellkurator (und nicht durch den Masseverwalter) ein Rechtsmittel ergriffen hat, woraus neuerlich eine Kostenbelastung für die Masse entstehen könnte.
Mit der Konkurseröffnung verliert eine Gemeinschuldnerin grundsätzlich die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis über die Konkursmasse und kann gemäss § 159 ZPO (§ 159 öZPO) iVm Art 19 Abs 3 KO (§ 6 Abs 3 öKO) keine Verfahrenshandlung mehr setzen. Diese fehlende Prozessführungsbefugnis ist dem Prozesshindernis der Prozessunfähigkeit gleichzusetzen und begründet eine von Amts wegen wahrzunehmende Nichtigkeit des von diesem Mangel betroffenen Verfahrens (vgl ZIK 2000/287; ZIK 2001/307 mwN).
Gemäss Art 19 Abs 1 KO (§ 7 Abs 1 öKO) werden alle Rechtsstreitigkeiten, welche ua die Geltendmachung von Ansprüchen auf das zur Konkursmasse gehörige Vermögen bezwecken, unterbrochen. Diese Unterbrechung erfasst grundsätzlich solche Rechtssachen, in denen die Gemeinschuldnerin Klägerin oder Beklagte ist. Eine Ausnahme gilt nur für Verfahren über Ansprüche, welche das zur Konkursmasse gehörige Vermögen "überhaupt nicht betreffen" (Art 19 Abs 3, 20 Abs 1 KO = §§ 6 Abs 3, 7 Abs 1 öKO). Je nachdem, ob die Konkursmasse oder nur die Gemeinschuldnerin (allenfalls in Bezug auf ihr konkursfreies Vermögen) betroffen ist, spricht man von Masse- und Gemeinschuldnerprozessen. Entscheidend für die Abgrenzung ist allein, welchen Anspruch die klagende Partei in einem Rechtsstreit geltend macht. Auch Rechtssachen, welche die Konkursmasse nur teilweise betreffen, sind nach herrschender Auffassung als Masseprozesse zu behandeln (Fink in Fasching/Konecny2 II/2 § 159 Rz 4 und 5 mwN).
Das OG, das anders als die Parteien die Frage der Prozessführungsbefugnis der durch den Kurator vertretenen Zweitbeklagten wohl relevierte, vertrat wie dargelegt den Standpunkt, dass sich der von den Klägerinnen erhobene Anspruch auf Äusserungen des Erstbeklagten beziehe und sich damit nicht unmittelbar auf das Konkursvermögen auswirke.
Der Senat vermag dieser Ansicht vor allem auch unter Hinweis auf die in der Rekursentscheidung zitierte Rechtsprechung (ZIK 1998, 163) nicht beizupflichten.
Massgeblich ist das Vorbringen in der Klage. Wie sich aus den zu Pkt 1 wiedergegebenen Klagsbehauptungen ergibt, machten die Klägerinnen keineswegs einen nur die persönliche Sphäre des Erstbeklagten berührenden Unterlassungsanspruch nach Art 3 lit a UWG geltend. Gegenstand der Klage war vielmehr ein Unterlassungsanspruch vor allem gegen die Zweitbeklagte in ihrer Eigenschaft als Lizenzgeberin, der sich - auch und vor allem - gegen die von ihr als Unternehmerin angedrohten gesetz- und wettbewerbswidrigen Äusserungen richtete, die keineswegs nur vom Erstbeklagten gewissermassen als Privatmann angekündigt wurden.
Der mit der Klage verfolgte Unterlassungsanspruch betrifft damit iS der ständigen öRspr und Lehre, der sich der Senat bei gleicher Rechtslage in Liechtenstein vollinhaltlich anschliesst, ohne Zweifel das Massevermögen und wäre das gegenständliche Verfahren gegen die Zweitbeklagte ab der Konkurseröffnung über deren Vermögen - bei sonstiger Nichtigkeit - gegen die Masseverwalterin weiterzuführen gewesen (ZIK 1998, 163 und insbes die dort zitierten E SZ 48/13; EvBl 1963/292; ecolex 1990, 765; Fink aaO Rz 8, 28 mwN).
Da der OGH auf Grund des allein von ihm zu beurteilenden Kostenrekurses nicht mit der Rechtssache als solcher (iS des Art 20 Abs 1 KO), sondern nur mit der einen Nebenanspruch darstellenden Kostenfrage befasst ist, muss zwar die Nichtigkeit der Rekursentscheidung in ihrem die Zweitbeklagte betreffenden Teil, nicht aber jene des der Rekursentscheidung ohne Beteiligung der Masseverwalterin vorausgegangenen Verfahrens aufgegriffen werden (SZ 31/60).
Zum Zeitpunkt der Rekursentscheidung fehlte der (nur) durch den Kurator vertretenen Zweitbeklagten gem Art 20 Abs 3 KO die Prozessfähigkeit bzw der Verfügungsfähigkeit über den von ihr mit dem Rekurs verfolgten Anspruch (Rekursgegenstand) dahin, die Bestellung des Kurators anzufechten. Dieser in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen wahrzunehmende Mangel verwirklicht den Nichtigkeitsgrund des § 446 Abs 1 Z 5 ZPO (§ 477 Abs 1 Z 5 öZPO).
Von dieser Nichtigkeit ist auch der die Konkursmasse belastende Kostenausspruch des Rekursgerichtes betroffen.
Da nur die Rekursentscheidung in ihrem die Zweitbeklagte betreffenden Teil als nichtig aufzuheben ist, diese Nichtigkeit von den Parteien zwar nicht verschuldet, aber in den Rechtsmittelschriften auch nicht geltend gemacht wurde, sind die (anteiligen) Kosten des Revisionsrekursverfahrens gegenseitig aufzuheben (8 Ob 18/98z; Obermaier, Das Kostenhandbuch [2005] Rz 212, 216). Auf den nichtigen Entscheidungsteil entfällt die Hälfte der Kosten der Revisionsrekursschriften (Obermaier aaO Rz 240; MGA der ZPO 15. Auflg E 116 f zu § 41).
9.2). Von den vorstehenden Erwägungen unberührt bleibt der Zwischenstreit zwischen den Klägerinnen einerseits und dem Zustellkurator andererseits, der den Rekurs und Revisionsrekurs ausdrücklich auch im eigenen Namen erhoben hat.
Entgegen der Ansicht des OG und iS der zutreffenden Ausführungen der Klägerinnen in ihrer Gegenäusserung kann dem Kurator die Beschwer nicht abgesprochen werden.
Zum einen befindet sich der Kurator ungeachtet der Beendigung des Provisorial- und Rechtfertigungsverfahrens nach wie vor in seinem Amte, zumal die E über seine Kostenersatzansprüche und die der Beklagten noch ausständig ist. Diese Kostenersatzansprüche hängen von der Rechtswirksamkeit seines Bestellungsbeschlusses und damit von der E über seinen Rekurs gegen diesen ab. Dabei handelt es sich um einen vom Ausgang des Haupt- und Provisorialverfahrens unabhängigen Zwischenstreit iS der §§ 48 und 52 ZPO.
Mit seiner Bestellung wurde der Kurator zum Beteiligten des Verfahrens, dem gegen seine Bestellung ebenso wie der Zweitbeklagten ein Rekursrecht im eigenen Namen zukommt (Stumvoll in Fasching/Konecny2 II/2 § 116 ZPO Rz 26 f).
Wenn, wie der Kurator behauptet, seine Bestellung nicht dem Gesetz entsprach, wäre diese nichtig und hätte dies auch die Nichtigkeit des unter seiner Mitwirkung durchgeführten Verfahrens zur Folge (Stumvoll aaO Rz 32 f; JBl 1953, 604). Wegen der damit weitreichenden Folgen eines nichtigen Bestellungsaktes wie überhaupt der grundsätzlich möglichen Haftung eines rechtskundigen Kurators, der eine Nichtigkeit des Bestellungsaktes nicht aufgreift, ist diesem die für den Rekurs erforderliche Beschwer sogar nach seiner Enthebung zuzubilligen (Stumvoll aaO Rz 29 mwN). Umsomehr muss dies für eine Fallkonstellation wie hier gelten, in der sich der Kurator noch in seinem Amt befindet.
Damit hat der Senat in die meritorische Behandlung des Rekurses einzutreten. Diesem Rekurs kommt aus nachstehenden Gründen keine Berechtigung zu:
Gemäss den §§ 115, 116 ZPO (§§ 115, 116 öZPO) hat das Gericht für Personen, an welche die Zustellung wegen Unbekanntheit des Aufenthaltes nur durch öffentliche Bekanntmachung geschehen könnte, auf Antrag oder von Amts wegen einen Kurator zu bestellen. Die Bezeichnung "Zustellkurator" ist für den Kurator nach § 116 ZPO zu eng, weil sich dessen Wirkungsbereich keineswegs nur auf die Entgegennahme von Zustellstücken beschränkt. Vielmehr obliegt dem Kurator die gesamte Tätigkeit eines Bevollmächtigten einschliesslich der Vertretung der abwesenden Partei im Prozess. Der Aufenthalt einer juristischen Person ist iS der §§ 115, 116 ZPO auch dann unbekannt, wenn deren vertretungsberechtigtes Organ für eine Zustellung nicht erreichbar ist bzw - wie hier - sich wider Treu und Glauben einer Zustellung entzieht (Stumvoll aaO Rz 9, 52 mwN).
Ein Vertretungsdefizit der Zweitbeklagten iS des § 278 Z 4 ABGB lag hier nicht vor, da diese Bestimmung den Mangel der erforderlichen Organe voraussetzt. Die Zweitbeklagte verfügt aber in der Person des Erstbeklagten über einen vertretungsbefugten Verwaltungsrat. Die von diesem vereitelte Zustellung kann auch nicht dem Wortlaut des Art 190 PGR unterstellt werden, da die dort vorgesehene Bestellung eines Beistandes nur im Falle eines Mangels der vertretungsberechtigten Organe oder aber deren Unbekanntheit in Betracht kommt. Schon aus den in jeder Hinsicht zutreffenden Erwägungen des Erstgerichtes kann es jedoch dahingestellt bleiben, ob im vorliegenden Fall auch ein Beistand für die Zweitbeklagte hätte bestellt werden können. Den Klägerinnen ist nämlich ein Wahlrecht dahin zuzubilligen, entweder die Bestellung eines Kurators nach § 116 ZPO oder aber eines Beistandes gem Art 190 PGR zu beantragen. Dementsprechend ist es in der öRspr auch nicht strittig, dass für Gesellschaften, deren vertretungsbefugte Organe verzogen oder vorübergehend abwesend sind, jedenfalls (auch) ein Kurator nach § 116 ZPO bestellt werden kann (RIS-Justiz RS 0036476; RS 0110250; Gitschthaler in Rechberger KommZPO Rz 1 zu § 118; vgl auch Strasser, AktienG³ §§ 75, 76 Rz 28 mwN).
Der Rekurs des Zustellkurators gegen den Bestellungsbeschluss erweist sich deshalb inhaltlich als nicht berechtigt, weshalb die angefochtene Rekursentscheidung mit dieser Massgabe zu bestätigen war.