1 Cg 2003.159-36
§§ 785, 786, 794, 951 ABGB
Der dem Pflichtteilsrecht zugrunde liegende Ausgleichsgedanke rechtfertigt entgegen dem Wortlaut des § 794 ABGB auch bei unbeweglichen Sachen eine Berücksichtigung der seit dem Empfang eingetretenen Wertveränderung, sodass bei der Schätzung deren Wertes auf den Todestag des Erblasses abzustellen ist.
Im Falle einer gemischten Schenkung sind vom Gesamtwert einer Liegenschaft die bezogen auf den Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu bewertenden Gegenleistungen des Vorausbedachten abzuziehen und der auf diese Weise ermittelte unentgeltliche Teil dem Nachlass betragsmässig hinzuzuschlagen. Der Anspruch des Noterben auf Ergänzung des Pflichtteils ist somit nicht unter Zugrundelegung einer Geschenkquote (sogenannte Proportionalmethode), sondern nach der "Subtraktionsmethode" zu ermitteln.
§§ 232, 41, 43 ZPO
Wenn die klagende Partei nur mit ihrem Eventualbegehren obsiegt, richtet sich die Kostenentscheidung nach § 43 ZPO. Hiebei ist ua der mit der Prüfung des Hauptbegehrens verbundene Prozessaufwand, der auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden konnte, ebenso zu berücksichtigen wie die Frage, ob die klagende Partei mit dem Eventualbegehren annähernd den gleichen wirtschaftlichen Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreichte.
1). Am 17.02.2002 ist RM, die Mutter der Streitteile und Ehegattin des HM, unter Hinterlassung einer letztwilligen Verfügung vom 04.07.1996 verstorben, mit der sie den Beklagten zum Alleinerben ihres Vermögens einsetzte. Der Kläger wurde auf den gesetzlichen Pflichtteil gesetzt. Dem Ehegatten HM wurde das lebenslange Recht der Nutzniessung hinsichtlich des gesamten erblasserischen Vermögens eingeräumt. Der Reinnachlass von CHF 9699.11 wurde mit Einantwortungsurkunde vom 10.07.2002 dem Beklagten eingeantwortet.
Bereits mit Kaufvertrag vom 29.11.1993 verkaufte die Erblasserin RM dem Beklagten die Liegenschaft Vad Parzelle X mit dem darauf befindlichen Wohn- und Geschäftshaus Y. Hinsichtlich der vom Beklagten übernommenen Gegenleistungen wird auf den im Erst- und Berufungsurteil wörtlich wiedergegebenen Text des Kaufvertrages verwiesen.
Insbesondere hatte der Beklagte die auf der Kaufliegenschaft lastenden Hypotheken von CHF 2,4 Mio zu übernehmen und sogenannte Handänderungsgebühren von CHF 25 280.- zu bezahlen. Auch räumte der Beklagte seiner Mutter sowie seinem Vater HM die Dienstbarkeit des lebenslangen unentgeltlichen Wohnrechtes bezüglich des gesamten Dachgeschosses, des Archiv- und Waschraumes sowie des Vorraumes zu diesen beiden Räumen im Kellergeschoss, des Heizraumes für Abstellzwecke, eines Parkplatzes in der Tiefgarage und eines Abstellplatzes im Freien ein.
Die Liegenschaft X war bereits zum Zeitpunkt des Abschlusses des Kaufvertrages mit Ausnahme der Attika-Wohnung im Dachgeschoss sowie der oben beschriebenen Nebenräumlichkeiten an Dritte vermietet. Seit Juli 2001 ist alleiniger Mieter das Land Liechtenstein.
2.1). Mit der beim Erstgericht am 13.06.2003 eingebrachten Klage begehrte der Kläger mit der Behauptung, im seinerzeitigen Kaufvertrag liege eine gemischte Schenkung, die Zahlung seines mit - nach Abzug der vom Beklagten am 07. und 11.11.2002 geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 363 578.50 - CHF 865 357.85 errechneten Schenkungs- und Nachlasspflichtteils bei sonstiger Exekutionsführung in die Liegenschaft. Der Berechnung der Klagsforderung wurde ein Verkehrswert der Kaufliegenschaft von CHF 9 640 000.- bezogen auf den Todestag der Erblasserin sowie ein Pflichtteilsanspruch des Klägers von 1/6 vom Reinnachlass zuzüglich Schenkung zugrunde gelegt. Der Beklagte habe zunächst das Vorliegen einer gemischten Schenkung und damit auch einen Pflichtteilsergänzungsanspruch des Klägers anerkannt und die erwähnten Zahlungen geleistet. Erst im Zuge der anwaltlichen Korrespondenz sei dies bestritten worden.
2.2). Der Beklagte beantragte Klagsabweisung. Er habe nie ein Anerkenntnis abgegeben. Auch sei im Kaufvertrag vom 29.11.1993 keine gemischte Schenkung zu erblicken, zumal der Beklagte diverse Gegenleistungen im Gesamtwert von CHF 3 044 923.36 erbracht habe, die den Verkehrswert der Liegenschaft zum Zeitpunkt des Kaufes sogar überschritten hätten.
Die Berechnung des Pflichtteilsergänzungsanspruches durch den Kläger beruhe auf einer verfehlten Grundlage: Zu ermitteln sei die Schenkungsquote per 29.11.1993 und sei diese dann auf den Verkehrswert der Liegenschaft zum Todestag der Erblasserin (17.02.2002) in Anwendung zu bringen. Der Pflichtteilsanspruch des Klägers bestimme sich mit der errechneten Schenkungsquote. Unter Berücksichtigung der vom Beklagten bereits geleisteten Zahlungen stehe dem Kläger selbst dann, wenn im Kaufvertrag eine teilweise Schenkung zu erblicken sei, nichts mehr zu.
2.3). Hinsichtlich des weiteren für die Revisionsentscheidung nicht relevanten Vorbringens der Streitteile wird auf dessen Wiedergabe im Erst- und Berufungsurteil verwiesen (§§ 469 Abs 2, 482 ZPO).
3.1). Mit U vom 24.11.2003 wies das Erstgericht das Klagebegehren vollinhaltlich ab. Es traf die Feststellungen laut den Seiten 5 bis 20 seines Urteils, auf die verwiesen werden kann. Daraus sind über den zu Pkt 1) bereits wiedergegebenen Sachverhalt hinaus hervorzuheben:Es kann nicht festgestellt werden, dass die Erblasserin RM und der Beklagte bei Abschluss des Kaufvertrages vom 29.11.19993 eine Schenkungsabsicht hatten.
Die Liegenschaft Vad Parzelle X hatte zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Vereinbarung am 29.11.1993 einen Verkehrswert von CHF 3 335 500.- und das schon beschriebene Wohnrecht zugunsten der Eltern der Streitteile einen Kapitalwert von CHF 270 036.-. Per 17.02.2002 (Todestag der RM) hatte die Liegenschaft einen Verkehrswert von CHF 6 811 000.-.
Die weiteren Feststellungen im Ersturteil beziehen sich auf den genauen Wortlaut der zwischen den Streitteilen geführten und dem Rechtsstreit vorangegangenen Korrespondenz, namentlich die Schreiben des Klagsvertreters vom 17.07, 29.10.2002 sowie 10.04.2003 sowie die Schreiben des Beklagtenvertreters vom 23.08., 25.10., 04.12.2002 und vom 22.04.2003. Auch darauf kann verwiesen werden.
3.2). Aus rechtlicher Sicht erwog das Erstgericht zusammengefasst, dass dem Kläger weder der Nachweis einer Schenkungsabsicht noch des Anerkenntnisses seines auf die §§ 785, 951 ABGB gestützten Anspruches durch den Beklagten gelungen sei.
Aber selbst bei Annahme einer gemischten Schenkung sei für den Kläger nichts gewonnen. In diesem Falle sei der geschenkte Teil anzurechnen. Nicht vorhersehbare Verwertungschancen seien nicht zu berücksichtigen. Die Gegenüberstellung der Leistungen habe für den Schenkungszeitpunkt zu erfolgen. Entgelt sei jeder wirtschaftliche Vorteil bzw jedes eigenwirtschaftliche Interesse. Die Liegenschaft X habe per 29.11.1993 einen Verkehrswert von CHF 3 335 500.- gehabt. Dass diese Liegenschaft im Juli 2001 zu äusserst günstigen Konditionen zur Gänze an das Land Liechtenstein vermietet habe werden können, sei im November 1993 realistischerweise nicht vorhersehbar gewesen. Der Beklagte habe sich als Käufer verpflichtet, der Verkäuferin bzw Erblasserin entgeltliche Leistungen im Gesamtbetrage von CHF 2 695 316.- zu erbringen (Übernahme der Hypothekarschulden von CHF 2,4 Mio; Tragung der Handänderungsgebühren von CHF 25 280.-; Einräumung eines Wohnrechtes an die Eltern der Streitteile mit einem Kapitalwert von CHF 270 036.-). Der geschenkte Teil mache also CHF 640 184.- aus, was eine Geschenkquote von 19,2 % des Verkehrswertes der Kaufliegenschaft per 29.11.1993 ergebe. Bei der Berechnung des Schenkungspflichtteils des Klägers sei auf den Wert der teilweise geschenkten Liegenschaft per 17.02.2002 (Todestag der RM = Erbanfall) abzustellen. Zu diesem Zeitpunkt habe die Liegenschaft einen Verkehrswert von CHF 6 811 000.- gehabt. Die Pflichtteilsverkürzung des Klägers ergebe sich aus dem Anteil der oben errechneten Geschenkquote von 19,2 % am Wert der Liegenschaft per 17.02.2002. Zu berücksichtigen sei daher ein Betrag von CHF 1 307 712.- ( = 19,2% von CHF 6 811 000.-). Der Pflichtteil des Klägers betrage 1/6. Unter Berücksichtigung des noch nicht verteilten Reinnachlasses von CHF 9699.11 betrage daher der Pflichtteilsanspruch des Klägers CHF 219 568.50. Auf Grund der vom Beklagten geleisteten Zahlungen von insgesamt CHF 363 578.-könne der Kläger nichts mehr fordern.
4.1). Der Kläger bekämpfte das Ersturteil mit einer auf eine Beweis- und Rechtsrüge gestützten Berufung insoweit, als dem Klagebegehren nicht mit dem Betrag von CHF 566 087.35 sA, in eventu mit dem Betrag von CHF 381 109.93 Folge gegeben worden sei. In Ansehung der Teilabweisung des Klagebegehrens im Umfange von CHF 299 270.50 sA erwuchs das Ersturteil in Teilrechtskraft.
Entsprechend seiner Anfechtungserklärung stellte der Kläger den primären Berufungsantrag, seinem Klagebegehren mit CHF 566 087.35 sA stattzugeben, wobei dieser Berechnung der Verkehrswert der Kaufliegenschaft bezogen auf den Schluss der Verhandlung erster Instanz (30.10.2003) von CHF 8 198 920.- zugrunde lag. Die Berechnung der Klagsforderung laut "Eventualbegehren" fusste auf einem Verkehrswert der Kaufliegenschaft von CHF 7 027 638.- zum Zeitpunkt des Erbanfalles (17.02.2002).
4.2). Der Beklagte stellte in seiner Berufungsmitteilung den Antrag, dem Rechtsmittel keine Folge zu geben.
4.3). Das Berufungsgericht, das bei der Berufungsverhandlung am 03.03.2004 das Beweisverfahren wiederholte, gab mit dem nunmehr angefochtenen U vom gleichen Tag der Berufung des Klägers teilweise und dahin Folge, dass es zwar dessen Hauptbegehren abwies. Hingegen wurde dem Eventualbegehren Folge gegeben und das Ersturteil iS eines Zuspruches von CHF 381 190.95 sA (rechnerisch richtig: CHF 381 109.95 sA) an den Kläger bei sonstiger Exekution in die Liegenschaft abgeändert. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden gegenseitig "wettgeschlagen". Der Beklagte wurde schuldig erkannt, dem Kläger die mit CHF 24 691.10 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
4.3.1). Das Berufungsgericht erachtete die gegen die Negativfeststellung des Erstgerichtes in Bezug auf eine bei Abschluss des Kaufvertrages verfolgte Schenkungsabsicht der Vertragsteile gerichtete Beweisrüge des Klägers für berechtigt und stellte mit ausführlicher Begründung, auf die verwiesen werden kann, fest, dass die Erblasserin RM und der Beklagte bei Abschluss der Vereinbarung vom 29.11.1993 zumindest zu einem Teil einen Schenkungswillen gehabt haben.
4.3.2). Im Rahmen seiner rechtlichen Beurteilung der Sache führte das OG zunächst aus, dass der Frage eines Anerkenntnisses des Schenkungspflichtteilsanspruches durch den Beklagten keine Bedeutung mehr zukomme, zumal der Kläger als verkürzter Noterbe diesen Anspruch ohnehin gemäss den Bestimmungen der §§ 785, 951 ABGB besitze. Im Prozess habe der Beklagte den klägerischen Anspruch nicht anerkannt.
4.3.3). Zu Recht kritisierte der Berufungswerber die vom Erstgericht angewandte Berechnungsmethode, nämlich die Übertragung der Geschenkquote in Höhe von 19,2 % im Zeitpunkt des Empfanges am 29.11.1993 auf den Wert der Liegenschaft im Zeitpunkt des Erbanfalles am 17.02.2002.
Eine solche Berechnung finde weder im Gesetz Deckung noch entspreche sie der ratio legis des § 785 ABGB, nämliche alle pflichtteilsberechtigten Kinder gleich zu behandeln.
Auch finde die Berechnungsmethode des Erstgerichtes keine Stütze in der von ihm angeführten Literaturstelle, nämlich Feil, Pflichtteilsrecht (1998), S 126, die sich auf einen anderen Fall der gemischten Schenkung, nämlich auf den Fall der Übertragung eines bäuerlichen Gutes beziehe. Hiefür würden andere Kriterien gelten. Im Übrigen sei auch Feil mit der Rechtsprechung und Lehre der Ansicht, dass bei unbeweglichen Sachen Wertveränderungen seit dem Empfangszeitpunkt bei Berechnung der Pflichtteilsverkürzung zu berücksichtigen seien und sich die Pflichtteilsverkürzung aus dem Anteil der Geschenkquote am Wert der übergebenen Liegenschaft zum Zeitpunkt des Erbanfalls ergebe (SZ 59/6).
Nach Auffassung auch anderer österreichischer Rechtsgelehrter sowie nach der neueren österreichischen Rechtsprechung sei massgebend, welchen Wert die Verlassenschaft im Zeitpunkt des Erbanfalles gehabt hätte, wenn die pflichtteilswidrige Verfügung unterblieben wäre. Auch gemäss der E des öOGH vom 23.10.2000, 6 Ob 189/00p, bezweckten die Bestimmungen der §§ 785 und 951 ABGB, den übergangenen Noterben so zu stellen, wie er stünde, wenn die Schenkung unterblieben wäre. Nach der jüngeren österreichischen Rechtsprechung sei der Wert des Geschenkes zum Zeitpunkt des Erbanfalles zu bestimmen (NZ 1996, 308).
Würde man die Wertsteigerung nur auf die Geschenkquote im Zeitpunkt des Empfanges beziehen, könne der Pflichtteilsberechtigte nur mit diesem Teil an den Wertschwankungen teilnehmen. Dies wäre stossend, da der Erwerber der Liegenschaft nicht nur die ab Empfangstag eingetretene Wertsteigerung des nicht geschenkten Teiles erhalten würde, sondern auch die volle Nutzung und somit alle Erträgnisse der gesamten Liegenschaft in Anspruch nehmen könne. Dies würde, selbst wenn man die Gegenleistungen des Beklagten in Rechnung stelle, auch im vorliegenden Fall zu einer unbilligen Verkürzung des Noterben führen.
Nach Auffassung des Berufungsgerichtes sei von der Annahme auszugehen, dass die Liegenschaft im Zeitpunkt des Todes (17.02.2002) noch im Eigentum der Erblasserin gestanden sei. Auf diesen Zeitpunkt sei der Verkehrswert zu ermitteln und jene Gegenleistungen in Abzug zu bringen, die der Beklagte erbracht habe. Von einer Verzinsung dieser Gegenleistungen sei abzusehen, zumal der Beklagte auch sämtlichen Nutzen aus der Liegenschaft gezogen habe. Auch habe der Kläger eine Gegenrechnung der Aufwände und Erträge nicht geltend gemacht.
Von der unter Einschluss des Reinnachlasses ermittelten Berechnungsgrundlage sei die Pflichtteilsquote zu ermitteln und von dem so ermittelten Betrag seien die Zinsen ab Fälligkeit gutzuschreiben sowie die bereits geleisteten Abschlagszahlungen in Abzug zu bringen. Im Einzelnen errechne sich der Pflichtteilsanspruch des Klägers wie folgt:
Für die Ermittlung des Verkehrswertes könne nicht auf den Zeitpunkt der "wirklichen Zuteilung", nämlich im Streitfall auf den Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses erster Instanz abgestellt werden, da die Liegenschaft nicht wirklich im Nachlass vorhanden gewesen sei und somit zwischen dem Haupt- und Noterben nicht ein "gemeinschaftliches Gut" bestanden habe. Ausserdem nehme § 786 ABGB nicht auf allfällige Wertänderungen, sondern nur auf den bis zur wirklichen Teilung anfallenden Gewinn und Verlust Bezug. Aus diesem Grunde beeinflussten die zwischen dem Erbanfall und der wirklichen Zuteilung eingetretenen Wertveränderungen nicht den mit dem Tod des Erblassers festzustellenden Pflichtteilsanspruch als solchen, sondern seien bloss Gewinn und Verlust.
4.3.4). Die Kostenentscheidung wurde auf die §§50, 41 ZPO gestützt. Da der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren in etwa mit der Hälfte seines Klagebegehrens durchgedrungen sei, seien die dortigen Kosten gegeneinander wettzuschlagen.
Im Berufungsverfahren sei der Kläger als vollständig obsiegend anzusehen, auch wenn er nur mit seinem Eventualbegehren durchgedrungen sei. Aus diesem Grunde habe ihm der Beklagte die vollen Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
5). Das Berufungsurteil wird von beiden Streitteilen mit Revision angefochten.
Der Kläger stellt in seinem Rechtsmittel den primären Antrag, das Berufungsurteil im Umfange der Anfechtung (CHF 184 896.40 sA) aufzuheben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung (insbesondere zur Feststellung des aktuellen Wertes der Kaufliegenschaft) und neuerlichen E an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Hilfsweise wird ein Aufhebungsantrag iS des Zuspruches weiterer CHF 184 896.40 sA gestellt.
Die Revision des Beklagten ist auf die Abweisung -auch - des vom Kläger in der Klage gestellten "Eventualbegehrens" gerichtet. Der Beklagte bekämpft überdies die Kostenentscheidung des Berufungsurteiles in Bezug auf die erst- und zweitinstanzlichen Kosten. Dementsprechend lautet sein Revisionsantrag primär auf Abänderung des Berufungsurteiles iS der vollinhaltlichen Klagsabweisung und hilfsweise auf dessen Aufhebung und Zurückverweisung der Rechtssache an ein Gericht unterer Instanz. In Abänderung der berufungsgerichtlichen Kostenentscheidung sei der Kläger - selbst bei Bestätigung des Berufungsurteiles in der Hauptsache - zu verpflichten, dem Beklagten CHF 4 683.76 an Kosten erster Instanz sowie CHF 9549.98 ("in subeventu" CHF 19 250.36) an Kosten des Berufungsverfahrens zu ersetzen.
In jeweiligen Revisionsbeantwortungen begehren die Streitteile wechselseitig, dem Rechtsmittel der Gegenseite keine Folge zu geben. Auf das darin enthaltene Vorbringen wird, soweit angezeigt, bei der Erörterung der Revisionen zurückzukommen sein.
6). Der Kläger errechnet in seiner Revisionsschrift seinen Pflichtteilsanspruch ausgehend vom aktuellen Wert der Kaufliegenschaft zum Schluss der Verhandlung erster Instanz am 30.10.2003 in Höhe von CHF 8 198 920.- zuzüglich des Reinnachlasses von CHF 9699.11 sowie nach Abzug der von ihm erhaltenen Zahlungen des Beklagten - wobei er das vom Beklagten geschuldete Wohnrecht auf der Kaufliegenschaft nur mit CHF 205 344.- an Anschlag bringt - mit CHF 566 087.35.
Gemäss § 786 Abs 2 ABGB habe der Kläger als Pflichtteilsberechtigter Anspruch auch auf die Wertsteigerung des Nachlasses zwischen Erbanfall und wirklicher Zuteilung.
Die gegenteilige auf die E SZ 57/90 gegründete Ansicht des Berufungsgerichtes sei durch das Gesetz (§§ 785, 786 ABGB) nicht gedeckt.
Die vom öOGH insbesondere auch in seiner E SZ 57/7 ebenso wie in SZ 57/90 vorgenommene Differenzierung zwischen Nachlass- und Schenkungspflichtteil sei nicht überzeugend bzw nachvollziehbar und widerspreche auch dem in JB 114 geprägten jahrzehntelangen Grundsatz, dass der Pflichtteilsberechtigte so zu stellen sei, wie er stünde, wäre die pflichtteilswidrige Schenkung unterblieben.
Der vorliegende Fall weise genügend "Gemeinschaftlichkeit" zwischen dem Pflichtteilsberechtigten und dem Erben aus. Die Kaufliegenschaft könne durchaus als gemeinschaftliches Gut iS des §786 Satz 2 ABGB angesehen werden. Nach § 951 Abs 1 ABGB hafte der Beschenkte, also der Beklagte, für den Pflichtteilsauffüllungsanspruch des Klägers. So wie der Nachlass vor Einantwortung und danach der Erbe gem § 783 ABGB für den Pflichtteil hafte, hafte der Beschenkte und das Geschenk für den Schenkungspflichtteil. Den Pflichtteilsberechtigten, der sich auf den Nachlass berufe und denjenigen, der sich - wie hier - auch auf die Pflichtteilserhöhung durch Schenkung stütze, ungleich zu behandeln, indem man den einen an Werterhöhungen bis zum Zeitpunkt der wirklichen Zuteilung, den anderen hingegen bloss an Wertsteigerungen bis zum Erbanfall partizipieren lasse, laufe nicht nur dem Sinn und Zweck des Pflichtteilsanspruches an sich entgegen, sondern sei auch verfassungswidrig.
Nicht zuzustimmen sei auch der Ansicht, wonach § 786 ABGB nicht auf allfällige Wertänderungen, sondern nur auf den bis zur wirklichen Zuteilung anfallenden Gewinn und Verlust Bezug nehme. Es sei kein Unterschied zwischen Gewinn und Verlust und Wertänderungen zu machen. In den meisten Literatur- und Judikaturstellen werde § 786 ABGB ganz selbstverständlich so interpretiert, dass Wertänderungen bis zur wirklichen Zuteilung Berücksichtigung fänden.
Bei richtiger rechtlicher Beurteilung hätte somit das OG den für die Berechnung des Pflichtteilsanspruches des Klägers, abgestellt auf den aktuellen Wert, notwendigen Sachverhalt, insbesondere den aktuellen Verkehrswert der Liegenschaft und den aktuellen Wert des Wohnrechtes, feststellen und sodann dem Hauptbegehren in der Berufung stattgeben müssen. Die Unterlassung der dafür notwendigen Feststellungen werde als rechtlicher Feststellungsmangel gerügt.
7.1). Der Beklagte vertritt in seiner Revisionsschrift die Ansicht, dass entgegen den Ausführungen im Berufungsurteil mit der E des Erstgerichtes dem Anliegen der Gleichbehandlung der Pflichtteilsberechtigung durchaus Rechnung getragen worden sei. Das Berufungsgericht habe auch die zugegebenermassen etwas verwirrenden Ausführungen von Feil missverstanden.
In der Folge zitiert der Beklagte Passagen aus der Monografie Umlaufts (Die Anrechnung von Schenkungen und Vorempfängen im Erb- und Pflichtteilsrecht [2001]), die in der wesentlichen Aussage münden, dass der unentgeltliche Teil im Falle einer gemischten Schenkung nicht in einem Geldbetrag, sondern in einem Prozent- oder Miteigentumsanteil des Vermögens auszudrücken sei. Dies, weil zum Zwecke der Pflichtteilsermittlung nicht einfach ein nach den Wertverhältnissen zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses ermittelter Geldbetrag zum Erbanfallszeitpunkt aufgewertet werden dürfe. Vielmehr sei der so ermittelte unentgeltliche Anteil zum Todeszeitpunkt zu bewerten.
Daraus folge, dass die Berechnungsmethode, welche das Erstgericht angewandt habe, völlig richtig sei und dem § 785 ABGB und dessen Zielsetzung entspreche. Die solchermassen ermittelte Geschenkquote von 19,2 % bezogen auf den Verkehrswert der Liegenschaft per 17.07.2002 von CHF 6 811 000.- führe zu einem Schenkungspflichtteilsanspruch des Klägers von CHF 217 952.-, zu dem noch der Pflichtteil aus dem reinen Nachlass von - aliquot- CHF 1616.52 komme. Daraus errechne sich ein Anspruch des Klägers von CHF 219 568.52 und habe der Kläger mit den Zahlungen des Beklagten bereits mehr erhalten als ihm gebühre.
Das OG scheine sich in seiner E insbesondere mit dem Umstand schwer zu tun, dass auf Grund des Geschicks des Beklagten und glücklicher Umstände (die sich auch bald wieder ändern könnten) die von ihm gekaufte Liegenschaft (bzw 80,8 % davon) eine "schöne" Wertsteigerung gegenüber dem Wert dieser Quote zum Vertragsabschlussdatum erfahren habe. Bei seiner diesbezüglichen Argumentation übersehe das Berufungsgericht jedoch, dass der Beklagte mit dem Kauf nicht nur eine Liegenschaft übertragen erhalten, sondern festgestelltermassen eine zu 80,8 % äquivalente Gegenleistung dafür bezahlt habe. Nur weil dies in Form einer Übernahme von Hypotheken und eines Wohnrechtes geschehen und daneben nur zu einem bescheidenen Teil in Form einer Geldzahlung (nämlich für die Handänderungskosten) erfolgt sei, könne dieser Fall aber nicht anders beurteilt werden, wie wenn die Zuzählung des Kaufpreises in bar erfolgt wäre. Wenn aber jemand über 2 1/2 Mio CHF erhalte, dann könne er damit genauso wirtschaften und eine Wertsteigerung erreichen. Die Gegenleistung sei aber als im Vermögen der Erblasserin stehend zu sehen und damit auch ein potentielles Substrat für einen Nachlasspflichtteilsanspruch eines Noterben.
In weiterer Folge versucht der Beklagte seine Rechtsauffassung anhand von Beispielen zu untermauern, die ua eine völlige Entwertung (infolge Umzonierung in eine Landwirtschaftszone) der Kaufliegenschaft bzw eine völlige Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung bei einem Kauf bzw den teilweisen Kauf und die Schenkung von Aktien zum Gegenstand bzw Ausgangspunkt haben.
7.2). Auch die Kostenentscheidung des Berufungsgerichtes entspreche nicht dem Gesetz.
In erster Instanz sei der Kläger nur zu rund 44 % durchgedrungen, weshalb der Beklagte gem § 43 Abs 1 12 % der Vertretungskosten und 56 % der Barauslagen zu ersetzen habe, was insgesamt CHF 4 643.76 ausmache.
Von einem vollständigen Obsiegen im Berufungsverfahren könne nicht gesprochen werden, zumal der Kläger anstatt des ihm im Hauptbegehren verlangten Betrages von CHF 566 087.35 nur CHF 381 190.95 zugesprochen erhalten habe. Dies entspreche einer Obsiegensquote von 67 %.
Auch habe es sich nur um ein scheinbares Eventualbegehren gehandelt. Tatsächlich habe der Kläger nur einen Teilbetrag des Hauptbegehrens geltend gemacht und dafür auch nicht separat Kosten verzeichnet. Schliesslich habe das Berufungsgericht die Kosten des Berufungsverfahrens nicht auf der Basis des Streitwertes des Eventualbegehrens von CHF 381 190.95 errechnet.
8). Das Berufungsurteil hält, was die grundsätzliche E in der Sache selbst und die dieser zugrundeliegende Berechnung des Klagsanspruches betrifft, den Angriffen der Revisionen stand.
Wegen deren untrennbaren Sachzusammenhanges ist zu beiden Rechtsmitteln gemeinsam Stellung zu nehmen.
8.1). Zunächst ist, wie dies schon im Berufungsurteil geschehen ist, festzuhalten, dass der Kläger mit der gegenständlichen Klage einen sogenannten erhöhten Pflichtteil geltend macht. Einerseits begehrt er die Hinzuschlagung des im Kaufvertrag vom 29.11.1993 enthaltenen Schenkungsanteils zum rechnerischen Nachlass von CHF 9699.11. Von dieser Summe ist der Pflichtteil zu ermitteln. Der Mehrbetrag, der sich im Vergleich zum (reinen) Nachlasspflichtteil ergibt, heisst Schenkungspflichtteil oder Pflichtteilserhöhung. Dieser bildet mit dem Nachlasspflichtteil den erhöhten Pflichtteil.
Die für die Beurteilung des Klagsanspruches massgeblichen Bestimmungen der insbesondere der §§ 785, 786, 794 und 951 ABGB wurden aus dem österreichischen Recht rezipiert, sodass nach stRsp des OGH auch die einschlägige österreichische Rechtsprechung und Literatur zu Rate zu ziehen ist. Nun hat der OGH in mehreren E bekundet, dass es - wenn er die Rechtsprechung und Lehre zu ausländischen Rezeptionsvorlagen heranzieht - nicht seine Aufgabe ist, über im jeweiligen Ausland (hier in Österreich) geführte dogmatische Kontroversen zu entscheiden, sondern zu ermitteln, wie das Recht, das der liechtensteinische Gesetzgeber rezipiert hat, im jeweiligen Ursprungsland tatsächlich gilt. Durch die Rezeption ausländischen Rechts gibt der liechtensteinische Gesetzgeber nämlich zu erkennen, dass in Liechtenstein im entsprechenden Bereich Gleiches gelten soll wie im jeweiligen Ursprungsland. Dieses Ziel wird nur erreicht, wenn die rezipierten Bestimmungen - solange keine triftigen Gründe etwas anderes nahelegen -gleich ausgelegt werden wie im Ursprungsland: Bei gegensätzlichen Lehrmeinungen in der Regel so, wie dies die Höchstgerichte getan haben. Dies gilt insbesondere, wenn es sich hiebei - wie im vorliegenden Fall - um eine gefestigte Rechtsprechung des öOGH handelt, die auf der Kenntnis abweichender Lehrmeinungen beruht, diese jedoch ablehnt, sodass auch insoferne keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass in naher Zukunft abweichend entschieden wird; denn dies entspricht dem im Ursprungsland tatsächlich geltenden Rechtszustand (Beschlüsse des OGH vom 04.04.2002 zu 1 Cg 2000.00064; vom 03.10.2002 zu 1 Cg 1999.00370; vom 07.11.2002 zu 1 Eg 2001.00022 uva). In einer neueren E vom 30.06.2003 (StGH 2002/88) hat der StGH des Fürstentums Liechtenstein diese Judikatur erörtert und gebilligt.
Davon abzuweichen, besteht im vorliegenden Fall umsoweniger Anlass, als es sich hier bei der in erster Linie kontrovers ausgelegten massgeblichen Bestimmung des § 794 ABGB um eine solche handelt, die nach nahezu einhelliger Auffassung als missglückt zu betrachten ist und einer wertenden Korrektur durch die Rechtsprechung bedarf. Nach dem Wortlaut dieser Gesetzesstelle wäre im Falle der Anrechnung eines in einer unbeweglichen Sache bestehenden Vorempfanges der Wert derselben anders als bei beweglichen Sachen und barem Gelde nach dem Zeitpunkt des Empfanges zu bestimmen. Die unterschiedliche Behandlung von beweglichen und unbeweglichen Sachen durch den Gesetzgeber beruhte offenbar auf der Annahme, dass nur bei beweglichen Sachen eine erhebliche Wertminderung durch Abnutzung eintritt und diese zugunsten des Ausgleichspflichtigen berücksichtigt werden solle. Diese Annahme ist genauso wie die vom Gesetzgeber vorausgesetzte Geldwertstabilität nicht sachgerecht. Die Anrechnung eines Vorempfanges bzw einer Schenkung mit dem Wert zur Zeit des Empfanges würde den "Vorausbedachten" gegenüber dem Anrechnungsberechtigten, dessen Position aus dem Nachlass zum Letztwert berechnet wird, ungerechtfertigt begünstigen, was aber dem Zweck der Anrechnung widerspricht. Aus diesem Grunde entschied sich auch die öRechtsprechung den überwiegenden Lehrmeinungen folgend zu einer Bewertung, die zwar auf den Zustand auch einer Liegenschaft im Zeitpunkt des Empfanges abstellt, jedoch den Gegenwartswert einsetzt (Welser in Rummel KommABGB2 Rz 1, 2, 5 zu § 794 mwN, Eccher in Schwimann Komm2 Rz 2 zu § 794; Binder aaO Rz 15 zu § 951; vgl auch SZ 65/39; SZ 69/13; NZ 1999, 23 uva). Trotz der seit Jahren insoweit gefestigten Rechtsprechung ist die Diskussion nicht zu Ende. So opponierte beispielsweise in jüngster Zeit Rabl gegen die herrschende Rechtsprechung und Lehre, wenn er - wiederum - einer wörtlichen Auslegung des § 794 ABGB das Wort redet und im Falle der Einrechnung eines Liegenschaftsempfanges der Wertermittlung allein dessen Wert zum Zeitpunkt des Empfanges zugrunde legen und Wertveränderungen der Liegenschaft generell nicht berücksichtigen will (Rabl in NZ 1999, 291; vgl auch Jud in AnwBl 2000, 716).
Der öOGH hat in seiner noch zu zitierenden Rechtsprechung in mit der vorliegenden Rechtssache identen Fallgestaltungen insbesondere bei Vorliegen einer gemischten Schenkung jene Berechnungsweise angewendet, wie sie das Berufungsgericht anstellte. Davon ist der öOGH auch in seiner jüngsten Judikatur ungeachtet der Ausführungen in der zitierten Monografie von Umlauft nicht abgerückt.
Der Senat hält es deshalb für entbehrlich, im Detail zu den in den Revisionsschriften umfangreich ausgebreiteten, jedoch von der nunmehr gefestigten Rechtsprechung des öOGH abweichenden Lehrmeinungen Stellung zu nehmen.
Das Berufungsgericht konstatierte für den OGH bindend einen teilweisen Schenkungswillen der Vertragsteile im Zusammenhang mit dem Kaufvertrag vom 29.11.1993. Damit handelt es sich bei diesem Vertrag um eine sogenannte gemischte Schenkung. In diesem Fall ist nur der geschenkte Teil anrechenbar.
In welchem Ausmass nun der Kaufvertrag vom 29.11.1993 als unentgeltlich zu werten ist, ist nach den Umständen, insbesondere nach den Wertverhältnissen im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu beurteilen. Bei der Bewertung der Kaufliegenschaft sind grundsätzlich alle Belastungen einschliesslich der bestellten persönlichen Dienstbarkeiten mit Ausnahme jener als wertmindernd zu berücksichtigen, von denen feststeht, dass sie im Zeitpunkt des Erbanfalles in Wegfall kommen. Daraus folgt, dass das von der Erblasserin für sich persönlich vorbehaltene lebenslange Wohnungsrecht ausser Ansatz zu bleiben hat (RS 0012978; insbes 6 Ob 620/82; EFSlg 96.904; 96.905). Hingegen ist - wiederum bezogen auf den Todfallszeitpunkt der Erblasserin - das im Kaufvertrag ihrem Ehegatten HM eingeräumte lebenslange und unentgeltliche Wohnungsrecht als wertmindernd zu berücksichtigen (vgl auch 7 Ob 188/01z). Für die Berechnung des Wertes dieses Wohnungsrechtes ist der nach versicherungsmathematischen Grundsätzen der statistischen Lebenserwartung des Berechtigten massgebende Betrag in Anschlag zu bringen (RIS-Justiz RS 0012965; SZ 71/112 = EvBl 1989/12). Als Gegenleistungen des Beklagten gelten auch die von ihm übernommenen Hypotheken sowie bezahlten Handänderungsgebühren.
Die solchermassen zu bewertenden Gegenleistungen des Beklagten führen dazu, dass nur der mit dem Kaufvertrag geschenkte Teil der Liegenschaft anrechenbar ist, sodass vom Gesamtwert dieser Liegenschaft die bezogen auf den Zeitpunkt des Kaufvertrages zu beziffernden Gegenleistungen des Beklagten abzuziehen sind. Sodann ist der auf diese Weise ermittelte unentgeltliche Teil dem Nachlass betragsmässig hinzuzuschlagen. Der Anspruch des Klägers auf Ergänzung des Pflichtteiles im Falle einer gemischten Schenkung ist auf diese Weise und nicht aus dem Anteil der Geschenkquote am Wert der übergebenen Liegenschaft zu errechnen (RIS-Justiz RS 0012893; NZ 1996, 308; vgl zuletzt auch die Beschlüsse des öOGH vom 21.08.2003, 3 Ob 272/02z sowie vom 29.01.2004, 6 Ob 292/03i je mwN).
Es entspricht deshalb auch der Judikatur des öOGH, dass - entgegen der Ansicht des Klägers - auf den Wert der Liegenschaft bezogen auf den Zeitpunkt des Erbanfalles (hier der 17.02.2002) und nicht der wirklichen Zuteilung geschweige auf den Wert bzw Zustand der Sache bei der letzten mündlichen Streitverhandlung abzustellen ist. Für die Berechnung des Schenkungspflichtteils nach § 785 ABGB gilt die Gemeinschaftsfiktion des § 786 ABGB nicht (Eccher aaO Rz 2 zu § 794; ders in Rz 5 zu § 786 mwN: vgl auch NZ 1994, 234 mwN; Koziol/Welser Bürgerliches Recht II 11. Auflg 499 f; SZ 57/90, zuletzt zB 6 Ob 92/01z). Wie schon erwähnt, setzt sich aber auch der Beklagte in Widerspruch zur herrschenden Rechtsprechung des öOGH, wenn er - der unbeachtet gebliebenen Meinung Umlaufts folgend - die Pflichtteilsverkürzung aus dem Anteil der Geschenkquote am Wert der Liegenschaft zum Zeitpunkt des Erbanfalles abzuleiten versucht (vgl die schon zitierte E zu 3 Ob 272/02z).
Auch nach Überzeugung des Senates wird nur die vom Berufungsgericht vorgenommene Ausmittlung des Schenkungspflichtteiles des Klägers dem mit den §§ 785 und 951 ABGB verfolgten Anliegen des Gesetzgebers gerecht. Die ratio dieser Bestimmung geht dahin, zumindest einen gewissen Ausgleich namentlich Gleichstellung aller pflichtteilsberechtigter Kinder (Noterben) herbeizuführen und zu verhindern, dass der Erblasser keinen Noterben zu Lasten eines anderen bevorzugt.Der - nicht beschenkte - Noterbe soll nach Möglichkeit so gestellt werden, wie er stünde, wenn die seinen Pflichtteilsanspruch verletzende (gemischte) Schenkung unterblieben wäre. Gleich dem Berufungsgericht ist der Senat der Überzeugung, dass ein Abstellen auf die blosse Geschenkquote bei gemischten Schenkungen bei der hier gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise zu einem für den Kläger unbilligen Ergebnis führen und dem Ausgleichsgedanken nicht gerecht würde. Ausgehend von dem dem Beklagten zukommenden (fiktiven, weil um die Liegenschaft vermehrten) Nachlasswert von (bezogen auf den Erbanfall) ca CHF 6,8 Millionen hätte der Kläger, wie vom Erstgericht zutreffend errechnet, nur einen (erhöhten) Pflichtteilsanspruch von ca CHF 220 000.-. Umgekehrt kämen dem Beklagten Vermögenswerte von ca CHF 3,9 Millionen (fiktiver Nachlasswert abzüglich Pflichtteilsanspruch des Klägers, übernommene Hypothekarschulden, Handänderungsgebühren und Wohnrecht für den Vater der Streitteile) zu. Der Umstand, dass der Beklagte seine in Geld bestehende Leistungen bereits in der Vergangenheit erbrachte, wird jedenfalls dadurch kompensiert, dass er die Mieteinnahmen aus dem Objekt seit dem Kaufvertrag lukrierte (vgl NZ 1986, 277 ua). Nur die Berechnungsweise des Berufungsgerichtes wird damit auch dem Postulat gerecht, den Pflichtteilsanspruch des Klägers unter der Prämisse der unterbliebenen (gemischten) Schenkung zu ermitteln. Sie führt damit auch insoferne zu einem einigermassen dem Ausgleichsgedanken entsprechenden und damit sachgerechten Ergebnis, als die Wertsteigerung der Liegenschaft, die ja nicht auf die Tätigkeit des Beklagten als Vorempfänger zurückzuführen ist, im vollen Umfange (und nicht nur mit einer Quote) auch dem Kläger als verkürzten Noterben zugutekommt (vgl NZ 1992, 281: NZ 1986, 277; NZ 1992, 130; NZ 1999, 23 uva).
Dabei übersieht der Senat - auch aus rechtsvergleichender Sicht - nicht, dass das schweizerische Bundesgericht bei allerdings nicht identer Rechtslage (Art 471 Z 1; 527, 626 f, 630 ZGB) bei der Anrechnung von gemischten Schenkungen in seiner E BGE 98 II 352 mwN in Abkehr von seiner früheren Rspr zur Ausgleichspflicht der gesetzlichen Erben zur sogenannten Quoten- oder Proportionalmethode übergegangen ist (vgl auch BGE 55 II 163; BGE 84 II 344; zuletzt etwa U vom 07.05.2003, 5 C. 60/2003; Tuor/Schnyder/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch 12. A. 593; Forni/Piatti in Basler Komm ZGB II 2.A N 2 zu Art 527). Diese Berechnungsmethode unterstellt, gleich wie Umlauft in den von der Revision des Beklagten zitierten Passagen seiner Monografie, vom Wert des übertragenen Gegenstandes zur Zeit des Erbganges (Erbanfalles) jenen Bruchteil, der dem zur Zeit des Vertragsabschlusses bestehenden Verhältnis zwischen dem unentgeltlichen und dem entgeltlichen Teil des Geschäftes entspricht, der Ausgleichung bzw Anrechnung. Gegenstand der unentgeltlichen Zuwendung ist demnach die sich daraus ergebende Quote der "gemischt geschenkten Sache" (BGE 98 II 352; Umlauft aaO 272 f).
Wie schon dargetan, erfolgt die Anrechnung auch von gemischten Schenkungen nach der öRspr aber dergestalt, dass rechnerisch angenommen wird, es wären noch alle Schenkungen im Nachlass bzw auf den vorliegenden Fall bezogen unter der fiktiven Annahme, der Kaufvertrag vom 29.11.1993 wäre unterblieben. Es ist also nicht der Wert des Geschenkes zur Zeit des Empfanges in Geld zu beziffern und beispielsweise der so ermittelte Geldwert nach einem Index aufzuwerten, sondern der Wert des Geschenkes im Zeitpunkt des Erbanfalles zu bestimmen (JB 114; Welser in Rummel Komm ABGB 3. A. Rz 22 zu § 785; RS-Justiz 0012973).
Im Ergebnis widerspricht damit die Quotenmethode der Prämisse einer unterbliebenen Schenkung und würde auf eine Aufwertung des im Kaufvertrag enthaltenen Schenkungsanteiles hinauslaufen.
Den Grundsätzen der zitierten öRspr entspricht damit - in der Diktion des schweizerischen Bundesgerichtes in der E BGE 98 II 352.- allein die "Substraktionsmethode", wie sie das Berufungsgericht und auch der öOGH zuletzt in seiner E 3 Ob 272/02z zur Anwendung brachte. Nur diese Berechnungsart stellt, um es zu wiederholen, sicher, dass die nicht auf die Tätigkeit des Beklagten zurückzuführende Wertsteigerung der Liegenschaft bis zum Erbanfall auch dem Kläger als Noterben im Umfang seines Pflichtteilsanspruches zugutekommt. Andererseits ist damit auch Gewähr geleistet, dass der Noterbe das Risiko eines Wertverlustes in diesem Umfange mitzutragen hat.
Der Senat schliesst sich also zusammenfassend der Rechtsauffassung des Berufungsgerichtes und dessen grundsätzlicher Berechnungsweise des erhöhten Pflichtteilsanspruches des Klägers an, die - jedenfalls im Ergebnis - auch dem Postulat gerecht wird, den sogenannten "gemeinen" Pflichtteil nicht zusammen mit dem Schenkungspflichtteil, sondern getrennt von diesem zu ermitteln.
Dennoch ist die Sache noch nicht entscheidungsreif:
Zum einen hat das Berufungsgericht, wie der Beklagte zu Recht rügt, den kapitalisierten Wert des Wohnrechtes bezogen auf den Ehegatten der Erblasserin HM mit CHF 216 660.- festgestellt. Dem Berufungsurteil können die dafür massgeblichen Erwägungen nicht entnommen werden. Demgegenüber hat der Kläger dem Gutachten Wohlwend folgend dieses Wohnungsrecht mit CHF 232 416.- beziffert und ist der Sachverständige Nipp ua unter Zugrundelegung des gegenüber der Erblasserin jüngeren Lebensalters des HM sowie Berücksichtigung von Investitionen durch die Wohnungsberechtigten zu einem Kapitalwert von CHF 270 036.- gelangt.
Dazu kommt, dass das Berufungsgericht den Verkehrswert der Kaufliegenschaft zum Zeitpunkt des Erbanfalles mit CHF 7 027 638.- bezifferte, während das Erstgericht diesen mit CHF 6 811 000.- feststellte. Auch diesbezüglich lässt das Berufungsurteil offen, ob das OG auf Grund seiner vollumfänglichen Beweiswiederholung - iS der Behauptungen in der Berufung des Klägers - von der diesbezüglichen Feststellung des Erstgerichtes abgehen wollte. Das Erstgericht hat nämlich im Detail begründet, warum es insoweit dem Gerichtssachverständigen Bruno Nipp und nicht dem vom Kläger vorgelegten Privatgutachten folgte, laut dem die Liegenschaft zum Todeszeitpunkt der Erblasserin CHF 7 200 000.- wert gewesen sein soll.Da somit die Tatsachengrundlagen in den hiergenannten entscheidungswesentlichen Punkten noch nicht geklärt sind, ist dem OGH, der keine Tatsacheninstanz ist, die Abänderung des Berufungsurteiles im aufgezeigten Sinne verwehrt und muss das Berufungsurteil aufgehoben und die Rechtssache zur neuerlichen E allenfalls nach Verfahrensergänzung an das OG zurückverwiesen werden. Dabei wird auch der offenkundige Schreibfehler beim Zuspruch (CHF 381 190.95 statt CHF 381 109.55) zu korrigieren sein.
Es war sohin wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Der Kostenvorbehalt stützt sich auf § 52 Abs 1 ZPO. Bei seiner nach Abschluss des zweiten Rechtsganges zu fällenden Kostenentscheidung wird das Berufungsgericht Gelegenheit haben, seine iS der Kostenrüge des Beklagten irrige Kostenentscheidung zu korrigieren, wobei allerdings der Beklagte, soweit er zwischen Vertretungskosten und Barauslagen differenziert, zu Unrecht auf die durch Art V des GGG BGBl 1984/501 geänderte Bestimmung des § 43 Abs 1 Satz 3 öZPO abstellt.
Zum einen wird die Obsiegensquote der Klägerin in erster Instanz rechnerisch zu ermitteln und erst dann zu beurteilen sein, ob ein annähernd gleicher Prozesserfolg eine Kostenaufhebung rechtfertigt. Auch handelte es sich bei dem in der Berufung gestellten Eventualbegehren des Klägers nicht um ein solches im eigentlichen Sinne, welches einen anderen Streitgegenstand beinhaltet, über den im Falle der Abweisung des Hauptbegehrens zu entscheiden ist (vgl Fasching ZPR2 Rz 759, 1133). Dies ist hier nicht der Fall. Tatsächlich schliessen die vom Berufungsgericht vorgenommene gänzliche Abweisung des Hauptbegehrens auf Zahlung von CHF 566 087.35 einerseits und der sodann erfolgte Zuspruch eines Betrages von CHF 381 109.95 in Stattgebung des Eventualbegehrens andererseits schon begrifflich einander aus, umsomehr, als der Klagegrund des vermeintlichen Eventualbegehrens mit dem des Hauptbegehrens ident ist. Die gegenteilige Ansicht des Berufungsgerichtes hätte die unhaltbare Konsequenz, dass beispielsweise ein Schadenersatzkläger mit einen Eventualbegehren, mit dem er nur die Hälfte seines primär eingeklagten Gesamtschadens geltend macht, sein Kostenrisiko minimieren könnte.
Davon abgesehen vertritt der Senat auch die Ansicht, dass einer klagenden Partei, die nur mit einem Eventualbegehren obsiegt, die Kosten nicht nach Massgabe des § 41 ZPO gebühren, sondern bei der Kostenentscheidung auf § 43 ZPO abzustellen ist. Hiebei ist ua der mit der Prüfung des Hauptbegehrens verbundene Prozessaufwand, der auch für die Beurteilung des Eventualbegehrens verwertet werden konnte, ebenso zu berücksichtigen wie die Frage, ob die klagende Partei mit dem Eventualbegehren annähernd den gleichen wirtschaftlichen Erfolg wie bei Stattgebung des Hauptbegehrens erreichte. Auch diese Beurteilungskriterien sprechen im vorliegenden Fall für ein aliquotes und damit kostenmässig ins Gewicht fallendes Unterliegen des Klägers im gegenständlichen Verfahren (vgl Bydlinski in Fasching, ZPG Komm2 Rz 49 zu §41; NZ 2000, 243 mwN; JBl 1999, 194).