1 Cg 2000.293-39
§§ 471 f, 475 ZPO
Ungeachtet der grundsätzlichen Pflicht des OGH zur umfassenden Prüfung der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes ist dieser an eine Einschränkung sowohl der Klagegründe als auch der Einwendungen durch die klagende oder beklagte Partei in der Revisionsschrift gebunden. Wenn also ein Anspruch aus mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen und Klagegründen abgeleitet wird, diese von den Vorinstanzen bejaht werden und sich die Rechtsrüge der beklagten Partei in der Revision nur noch auf einen die bekämpfte E gar nicht mehr tragenden Klagegrund beschränkt, ist von Seiten der OGH der andere, mit der Revision nicht bekämpfte Anspruchsgrund ausser Betracht zu lassen und seiner E zugrunde zu legen.
Art 111 Abs 3 PGR (Art 55 Abs 2 ZGB)
Diese Bestimmung stellt eine sogenannte Zuweisungsnorm dar, die den Grundsatz statuiert, dass der Verbandsperson auch das ausserrechtsgeschäftliche Handeln ihrer Organe zuzurechnen ist. Ob ein solches Handeln die Verbandsperson zum Schadenersatz verpflichtet, ist nach den Grundsätzen des Schadenersatzrechtes zu beurteilen.
Abzustellen ist auf einen funktionellen Organbegriff. Demnach ist auch derjenige als Organ einer juristischen Person anzusehen, der de facto Leitungsfunktionen wahrnimmt bzw effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhat, indem er Organen vorbehaltene E trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend bestimmt (faktisches Organ); Organ der Verbandsperson ist also mit anderen Worten nicht nur, wer de forma mit der Leitung einer juristischen Person betraut ist, sondern auch, wer nur faktisch (de facto) damit befasst ist. Die Organeigenschaft wird schliesslich auch dann angenommen, wenn die Organstellung nicht durch Handelsregistereintrag, sondern durch Mitteilung oder konkludentes Verhalten der Verbandsperson kundgetan wurde. Weder die satzungsmässige Bestellung noch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist also Voraussetzung dieser Organqualität.
§§ 1293, 1295, 1311 ABGB §§ 133, 146 StGB Art 111 Abs 3 PGR
Die §§ 133, 146 StGB stellen Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB dar, die auch blosse Vermögensschäden in ihren Schutzzweck einbeziehen.
Bei deliktischer Schadenszufügung durch eine für die Verbandsperson handelnde Person, die dieser als "Organ" iSd Art 111 Abs 3 PGR zuzurechnen ist, haftet auch die Verbandsperson dem Geschädigten gegenüber zivilrechtlich.
1). Im gegenständlichen Rechtsstreit, in dem die Frage der Rückzahlungspflicht und/oder der deliktischen Haftung der Beklagten, einer durch die einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsräte N und P vertretenen Aktiengesellschaft liechtensteinischen Rechts, hinsichtlich der vom Kläger (einem britischen Staatsbürger) im Oktober 1999 getätigten und in der Folge in Verlust geratenen Vermögensanlage von GBP 300 000.- zu beurteilen ist, steht im Revisionsverfahren folgender Sachverhalt fest:
Am 07.10.1999 schloss der Kläger als "Investor" mit der RCL, einer liechtensteinischen Aktiengesellschaft, vertreten durch den einzelzeichnungsberechtigten Verwaltungsrat G, einen im Erst- und Berufungsurteil im Einzelnen wiedergegebenen schriftlichen und bis 06.10.2000 befristeten Vertrag ab, in dem diese Gesellschaft den Erhalt von GBP 300 000.- zur Anlage gegen einen garantierten Gewinn von 60 % pa bestätigte.
Im gleichen Zug und zwar unmittelbar vor Unterzeichnung dieses Vertrages wurde von G als Sicherheit für den investierten Betrag für den Kläger eine Urkunde mit der Bezeichnung Depotschein/Certificate of Deposit ausgestellt, laut dem die Beklagte den Erhalt der "Rimesse" von GBP 300 000.- bestätigte und in dem es sinngemäss hiess, dass "zum Zwecke der Anlage bei der Firma R dieser Depotschein bis zum 06.10.2000 nicht in Anspruch genommen werden kann". Auch dieser Depotschein wurde in den vorinstanzlichen Urteilen wörtlich wiedergegeben und kann im Einzelnen darauf verwiesen werden. Er weist zwei Unterschriften einmal des P und zum anderen des G als Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten auf. Die (linke) Unterschrift auf dieser Urkunde stammt nicht von P, sondern wurde mit grösster Wahrscheinlichkeit von G gefälscht. Der Kläger hätte die Vereinbarung mit der Firma R nicht abgeschlossen und dieser Gesellschaft auch nicht GBP 300 000.- zur Investition überlassen, wenn ihm nicht dieser Depotschein ausgestellt worden wäre, weil er davon ausging, dass diese Urkunde für ihn eine Garantie dafür sei, dass ihm sein investiertes Kapital nach Ablauf der Vertragsdauer zurückbezahlt wird.
Mit Valuta vom 14.10.1999 überwies der Kläger den von ihm zu investierenden Betrag von GBP 300 950.11 per Bankanweisung auf ein Konto der Fa R bei der S-Filiale in Altstätten, ohne dass dieses Geld jemals zur beklagten Partei gelangt wäre. Mit gleicher Valuta wurden die englischen Pfund in Schweizer Franken umgetauscht, was einen Betrag von insgesamt CHF 731 422.80 ergab. Ebenfalls noch am 14.10.1999 liess G hievon CHF 10 000.- an die beklagte Partei und CHF 680 000.- auf sein persönliches Konto überweisen. Der Verbleib der weiteren CHF 41 422.80 kann nicht festgestellt werden. Der Kläger erhielt weder einen Gewinn ausbezahlt noch wurde ihm das investierte Kapital nach Vertragsablauf zurückerstattet. Die Firma R befindet sich seit dem 09.02.2000 in Liquidation. Sie verfügt über keinerlei Aktiven. Dem Kläger wurden einmal zwei nicht gedeckte Schecks über GBP 10 000.- und 20 000.- von G als angebliche Gewinnauszahlung übergeben.
Ansprechpartner für den Kläger im Zusammenhang mit dem Abschluss der gegenständlichen Vereinbarung vom 07.10.1999 war allein G. Die beklagte Partei bzw ihr Verwaltungsrat P erlangte von diesen Vorgängen erst im Nachhinein Kenntnis.
Die Beklagte stellte G im März 1997 eine Generalvollmacht für alle Geschäfte aus, welche ausserhalb des traditionellen Geschäftsbereiches ihrer Gesellschaft liegen.
Am 10.06.1999 erneuerte die Beklagte - durch ihre Verwaltungsräte - diese Generalvollmacht und stellte eine neue - im Erst- und Berufungsurteil wörtlich wiedergegebene - Vollmachtsurkunde aus, laut der G (wiederum) die Generalvollmacht für alle Geschäfte erteilt wurde, welche ausserhalb des traditionellen Geschäftsbereiches der Beklagten liegen.
Mit Schreiben vom 15.10.1999 widerrief die Beklagte die G erteilten Vollmachten. Dieser bestätigte den Empfang des Schreibens durch eigenhändige Unterschrift Ende Oktober 1999.
G gab sich Dritten gegenüber als Mitglied der Geschäftsleitung der beklagten Partei aus und verwendete auch diebezügliche Visitenkarten. Dies war der Beklagten bekannt. G gab sich auch als "General Manager" der Beklagten aus und unterzeichnete eine nicht näher bestimmbare Anzahl von Urkunden der gleichen Art wie den gegenständliche Depotschein als Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten. Auch dies war der Beklagten bewusst, ihr einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat P schenkte diesen Vorgängen aber keine Beachtung. G fuhr einen PKW der Marke BMW mit einem auf die Beklagte eingelösten Nummernschild. Er hatte auf den Konten der Beklagten bei der X Bank in Liechtenstein Einzelzeichnungsrecht und eröffnete auf Grund der ihm erteilten Generalvollmachten auch bei anderen Bankinstituten Konten für die Beklagte. Auch dies war der Beklagten bekannt. Die Beklagte verfügt weder über eine Banken- noch über eine Treuhänderkonzession. Ihr statutarischer Zweck ist auf die Durchführung von Bewachungsaufträgen verschiedener Art, die Errichtung und Führung von Werkschutzorganisationen für die Industrie, die Führung eines Detektivbüros und die Durchführung aller mit dem Gesellschaftszweck zusammenhängenden oder verwandten Geschäften und all jener Geschäfte, welche der Verwaltungsrat als im Interesse der Gesellschaft gelegen erachtet, gerichtet.
2). Mit der gegenständlichen Klage begehrte der Kläger gestützt auf den zu Pkt 1) wiedergegebenen Sachverhalt von der Beklagten die Zahlung von GBP 300 000.-. Auch wenn die Unterschrift des P auf dem Depotschein gefälscht sei, sei dieser doch für die Beklagte verbindlich. G habe ihn im Namen der Beklagten unterschrieben und sei damals als Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten auch hiezu berechtigt gewesen. Er habe eine Vielzahl von Depotscheinen und auch weitere Verträge für die Beklagte in seiner Funktion als Mitglied der Geschäftsleitung unterschrieben. Die Beklagte habe ihre Vertretung durch G zumindest geduldet und dadurch genehmigt, dass sie die von G eingegangenen Verträge eingehalten habe, solange noch Geld vorhanden gewesen sei. Somit hafte die Beklagte dem Kläger einerseits, weil sie im Depotschein die Verpflichtung übernommen habe, den investierten Betrag dem Kläger zurückzuzahlen. Andererseits hafte die Beklagte auch deshalb, weil sie, insbesondere ihre Organe und Bevollmächtigten sich an der Straftat (Betrug, Veruntreuung) gegenüber dem Kläger beteiligt hätten, indem sie den Depotschein vom 07.10.1999 offensichtlich ohne jegliche Substanz ausgestellt, unterschrieben sowie Teile der Beute selbst entgegengenommen und einkassiert hätten. Schliesslich habe die Beklagte Bank- und Treuhandgeschäfte betrieben, ohne die nach den einschlägigen Gesetzen hiefür erforderlichen Bewilligungen zu besitzen. Damit habe sie Schutznormen verletzt, welche das Publikum und somit auch den Kläger vor solchen illegalen Bank- und Treuhandgeschäften hätten schützen sollen.
Die Beklagte beantragte Klagsabweisung. Sie habe nie etwas mit den Geschäften der Firma R zu tun gehabt. G sei zum Zeitpunkt der Vertragsunterfertigung in keiner Weise berechtigt oder befugt gewesen, die Beklagte zu vertreten. P habe gegenüber dem Kläger auch keine Zahlungszusicherung abgegeben. Der im Depotschein aufscheinende Geldbetrag sei der Beklagten nie zugegangen. Die G erteilte Vollmacht sei bereits im Sommer 1999 entzogen worden.
3). Mit U vom 02.10.2001 gab das LG dem Klagebegehren vollinhaltlich Folge. Es beurteilte den zu Pkt 1) festgestellten Sachverhalt zusammengefasst wie folgt:
G sei dem Kläger gegenüber ex delicto schadenersatzpflichtig, da er verabredungswidrig die der Firma R anvertrauten Gelder in die eigene Tasche gesteckt habe, anstatt sie zu investieren. Die Organe einer Verbandsperson verpflichteten diese gem Art 111 Abs 2 und 3 PGR. Dabei sei von einem funktionellen Organbegriff auszugehen. Organ sei nicht nur derjenige, der formell zur Erfüllung gesellschaftlicher Aufgaben berufen werde, sondern auch derjenige, der faktisch Leitungsfunktionen wahrnehme, indem er den Organen vorbehaltene E treffe oder die eigentliche Geschäftsführung besorge. Die Organstellung infolge Kundgebung beruhe weder auf einem Formalakt noch auf dem tatsächlichen Einfluss, sondern auf dem Anschein. G habe sich mit Wissen der Beklagten Dritten gegenüber als Mitglied der Geschäftsleitung ausgegeben und dabei entsprechende Visitenkarten benutzt. Er habe mit Wissen der beklagten Partei in anderen geschäftlichen Zusammenhängen Urkunden der Art wie den gegenständlichen Depotschein als Mitglied der Geschäftsleitung der Beklagten unterzeichnet und ausgestellt. Auch sei G bis 25.10.1999 Generalbevollmächtigter der Beklagten mit der Befugnis gewesen, diese in allen Geschäften auch ausserhalb des traditionellen Geschäftsbereiches zu vertreten. Die Organstellung des G in Bezug auf die Beklagte sei deshalb gegeben. Teil seines strafrechtlich relevanten Verhaltens sei die Ausstellung des Depotscheins gewesen. Dieser habe dem Kläger gemäss dem Investitionsvertrag als Sicherheit dienen sollen. Ohne diesen Depotschein hätte der Kläger den Investitionsvertrag nicht unterzeichnet und auch nicht die Investition getätigt. Mit dem in Art 111 Abs 3 PGR erwähnten "sonstigen Handeln" sei das sogenannte ausserrechtsgeschäftliche Handeln der Gesellschaft gemeint. Die Verbandsperson hafte im vollen Umfang für widerrechtliche Schädigungen, die ihre Organe Dritten zufügten. Sie müsse allerdings nur für Handlungen einstehen, welche bei objektiver Würdigung in den Rahmen der jeweiligen Organbefugnisse fielen bzw damit in funktionellem Zusammenhang stünden. Auch das Vorliegen dieser Voraussetzung sei im vorliegenden Fall zu bejahen. Die Beklagte hafte deshalb dem Kläger für das deliktische Verhalten ihres Organs G gem Art 111 Abs 3 PGR.
4). Der gegen das Ersturteil gerichteten, auf den Berufungsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung gestützten Berufung der Beklagten gab das OG mit der nunmehr angefochtenen E vom 18.04.2002 keine Folge.
Das OG teilte mit ausführlicher Begründung sowie Rechtsprechungs- und Literaturhinweisen die erstinstanzliche Rechtsansicht, wonach die Beklagte dem Kläger gegenüber gem Art 111 Abs 3 PGR (analog Art 55 Abs 2 chZGB) für das deliktische Verhalten des G einzustehen habe. Dieser habe dem Kläger in Ausübung seiner Vertretertätigkeit für die Beklagte durch Ausstellung des Depotscheins und die betrügerische Zusage, diese Urkunde diene als Sicherheit, widerrechtlich und schuldhaft Schaden zugefügt. Dass die Ausstellung des Depotscheins für die Schadenszufügung kausal gewesen sei, ergebe sich aus den erstinstanzlichen Feststellungen. Der Kläger hätte ja die Investition nicht getätigt, wäre ihm von G nicht der Depotschein ausgefolgt worden. Dass G bei der Ausstellung des Depotscheins als Vertreter der Beklagten gehandelt habe, folge daraus, dass dieser Depotschein auf Briefpapier der Beklagten ausgestellt sei, welches er mit Wissen und Willen des Verwaltungsrates der Beklagten verwendet habe und G diesen Depotschein als "Geschäftsleitung" der Beklagten unterzeichnet habe. G habe somit bei Ausstellung des Depotscheines und den dazu abgegebenen Erklärungen "bei Anlass und unter der durch die Vertretertätigkeit dargebotenen Gelegenheit" iS des Art 111 Abs 3 PGR gehandelt.
Die Beklagte müsse sich entsprechend den zutreffenden Ausführungen des LG auch das Verhalten des G zurechnen lassen. Die vom LG im Einzelnen zitierte schweizerische Lehre und Rechtsprechung stehe auch im Einklang mit den E des OGH vom 25.02.1986 in der Rechtssache 5 C 40/81 sowie mit dem in LES 1999, 122 publizierten Judikat vom 01.10.1998 zu 6 C 414/94 des LG.
Unter Zugrundelegung der in dieser Judikatur dargestellten Kriterien könne es nicht zweifelhaft sein, dass G bei der Ausstellung des Depotscheins als Vertreter der Beklagten agiert habe. Die Beklagte habe diese Vertretungshandlungen geduldet, indem sie G erlaubte, ihr Briefpapier und ihre Visitenkarten zu benützen, ihm eine Generalvollmacht ausgestellt und ihm ein Zeichnungsrecht auf ihren Konten eingeräumt habe. Dabei komme es nicht darauf an, ob dem Kläger die Generalvollmacht bekannt gewesen sei, sondern ausschliesslich darauf, dass G mit Wissen und Willen der Beklagten im rechtsgeschäftlichen Verkehr gegenüber Dritten als Vertreter der Beklagten aufgetreten sei. Diese Vertretungsmacht habe G missbraucht, indem er den Vertrag mit dem Kläger in betrügerischer Absicht abgeschlossen und diesem einen Depotschein als angebliche Sicherheit ausgestellt habe. Dieses deliktische und für die Schadenszufügung kausale Verhalten des G müsse sich die Beklagte also gem Art 111 Abs 3 PGR zurechnen lassen. Sie hafte daher für den dem Kläger entstandenen Schaden.
Die Beklagte hafte aber auch nach Vertragsgrundsätzen. Zwar sei die Bezeichnung der Urkunde als "Depotschein" unrichtig. Gemäss § 914 ABGB komme es aber nicht auf die Bezeichnung der Urkunde, sondern auf die Absicht der Parteien an, die sie bei Ausstellung dieser Urkunde verfolgt hätten. Die Erklärungen der Gegenseite seien hiebei nach dem Empfängerhorizont zu beurteilen, was bedeute, dass der Inhalt der Urkunde so zu verstehen sei, wie sie vom Empfänger objektiv gesehen verstanden werden habe müssen.
Der Investitionsvertrag in Verbindung mit dem Depotschein hätten vom Kläger nicht anders verstanden werden können als dahin, dass die Beklagte als Empfängerin des Geldes die Verantwortung für die korrekte Durchführung der Investition und die Rückgabe des Geldes übernehme. Daran ändere auch die Tatsache nichts, dass sich die Beklagte zwar im Depotschein als Empfängerin des Geldes deklariert habe, das Geld aber nicht an sie ausbezahlt, sondern nach Art eines Streckengeschäftes unmittelbar auf ein Konto der Firma R zwecks Investition überwiesen worden sei. Schon aus dem Investitionsvertrag in Verbindung mit dem Depotschein hätten sich vertragliche Sorgfaltspflichten der Beklagten ergeben.
Zum gleichen Ergebnis komme man auch, wenn man im Abschluss des Investitionsvertrages und in der Ausstellung des Depotscheines nichts anderes als ein Betrugsmanöver des G erblicke, aus dem die Beklagte die Haftung für den Schaden des Klägers ex delicto treffe. Mit dieser Begründung habe das LG - zu Recht - die Haftung der Beklagten bejaht.
5). Gegen das Berufungsurteil richtet sich die zulässige und fristgerecht erhobene Revision der Beklagten, die es mit einer Rechtsrüge seinem gesamten Inhalte nach anzufechten erklärt und dessen Abänderung iS der Klagsabweisung anstrebt.
Der Kläger tritt der Revisionsschrift in seiner Revisionsbeantwortung entgegen. Er bestätigt, ergänzt und untermauert die Rechtsansicht der Vorinstanzen durch weitere Literaturhinweise. Darauf wird, soweit angezeigt, noch zurückzukommen sein.
6). Nach der in § 475 ZPO nicht vorgesehenen Wiedergabe des Sachverhaltes und der rechtlichen Erwägungen des Berufungsgerichtes (worauf nicht weiter einzugehen ist) vertritt die Beklagte zusammengefasst die Ansicht, dass sie vom Kläger nur im Rahmen des nach § 6 ABGB auszulegenden Wortlautes des Depotvertrages in Anspruch genommen werden könne. Gemäss § 669 (gemeint wohl: § 869) ABGB entstehe kein Vertrag, wenn die Erklärungen der Vertragsteile unverständlich oder unbestimmt seien, was selbstverständlich auch für einen Vertrag gelte, der nach Meinung des Berufungsgerichtes an sich sinn- und zwecklos gewesen sei und zu dessen Erfüllung es schon deswegen nie habe kommen können, da der zu deponierende und von der Beklagten gem Depotvertrag zu verwahrende Geldbetrag vom Kläger nie an die Beklagte überwiesen worden sei. Dieser Depotvertrag könne nicht entgegen seinem eigenen Wortlaut uminterpretiert werden.
Angesichts des Umstandes, dass der Kläger mit der Firma R einen Anlagevertrag geschlossen und den dort anzulegenden Betrag auch direkt an diese Firma einbezahlt habe, sei der mit der Beklagten geschlossene Depotvertrag überflüssig und sinnlos gewesen. Irgendeine Garantie oder Sicherheit hätte aus diesem Depotvertrag nur dann abgeleitet werden können, wenn der Kläger auch tatsächlich das Geld an die Revisionswerberin überwiesen hätte. Von den Untergerichten sei nicht festgestellt worden, dass es sich beim Kläger um einen wirtschaftlich unbedarften und unerfahrenen Menschen gehandelt habe. Vielmehr sei aus allen Umständen zu entnehmen, dass es sich hier um einen vermögenden Geschäftsmann gehandelt habe, welcher in der Lage gewesen sei, mehrere 100.000 Schweizer Franken zur Anlage zu bringen, weswegen es ihm durchaus zumutbar gewesen wäre, die wirkliche Bedeutung dieses überflüssigen und sinnlosen Depotvertrages zu erfassen. Aus einem solchen überflüssigen und sinnlosen Depotvertrag nachträglich einen Garantie- oder gar Bürgschaftsvertrag machen zu wollen, sei durch die Auslegungsregeln des ABGB nicht mehr gedeckt. Einen allfälligen Irrtum über die wirkliche Bedeutung des Depotvertrages mit der Beklagten habe der Kläger selbst zu vertreten.
7). Die Revision ist nicht berechtigt.
Dem Revisionsgegner ist darin beizupflichten, dass die Revisionsausführungen an den massgeblichen Erwägungen der Vorinstanzen vorbeizielen.
Der Kläger hat sein Klagebegehren neben der behaupteten vertraglichen Verpflichtung der Beklagten zur Rückzahlung der Anlage (aus dem Depotvertrag) auch und vor allem auf den Rechtsgrund der deliktischen Haftung der Beklagten gestützt. Sowohl das LG als auch das Berufungsgericht haben die Haftung der Beklagten ex delicto - zutreffend - bejaht.
Die Revisionswerberin nimmt hiezu in keiner Weise Stellung und kommt auf diesen Klagegrund nicht zurück. Ungeachtet der grundsätzlichen Pflicht des OGH zur umfassenden Prüfung der rechtlichen Beurteilung des Berufungsgerichtes ist dieser dennoch an eine Einschränkung sowohl der Klagegründe als auch der Einwendungen durch die klagende oder beklagte Partei bzw den Revisionswerber gebunden. Wenn also ein Anspruch aus mehreren selbständigen rechtserzeugenden Tatsachen und Klagegründen abgeleitet wird, diese von den Vorinstanzen bejaht werden und sich die Rechtsrüge der beklagten Partei nur noch auf einen die bekämpfte E gar nicht mehr tragenden Klagegrund beschränkt, ist von Seiten des OGH der andere, mit der Revision nicht bekämpfte Anspruchsgrund ausser Betracht zu lassen und seiner E zugrunde zu legen (vgl EvBl 1985/154; SZ 55/113; RZ 1995/93; MR 1987, 221; 4 Ob 7/01k uva).
Wie schon erwähnt, handelt es sich bei der gegenständlichen Klage sowohl um eine auf Schadenersatz gerichtete Deliktsklage als auch um eine Vertrags-(Erfüllungs-)Klage auf Zuhaltung des Depotvertrages. Eine solche Anspruchskonkurrenz ist in der Rechtsprechung allgemein anerkannt und können deshalb ein Vertragsanspruch sowie ein ausservertraglicher Schadenersatzanspruch durchaus nebeneinander bestehen (vgl EvBl 1959/174; BGE 91 I 239 E 2; BGE 64 II 258 f E II 1; BGE 91 I 239 E VI 2 ua).
Beide Vorgerichte bejahten mit ausführlicher und zutreffender Begründung die deliktische Haftung der Beklagten gegenüber dem Kläger. Da die Revisionswerberin auf diesen Klagegrund nicht eingeht, könnte es iS der obigen Judikatur von Seiten des OGH mit dem Hinweis auf das Berufungsurteil sein Bewenden haben. Dennoch sei zur Klarstellung und Ergänzung Folgendes ausgeführt:
Der Schadenersatzanspruch, wie ihn der Kläger mit der gegenständlichen Klage ua verfolgt, setzt ein rechtswidriges Verhalten des Ersatzpflichtigen voraus. Rechtswidrig handelt, wer gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die sich sowohl aus vertraglichen Vereinbarungen (Vertragsverletzung) als auch aus dem Gesetz (deliktisches Verhalten) ableiten lassen.
Damit stellt sich als erste Frage, ob der Beklagten als Verbandsperson das - noch zu beurteilende - Verhalten des G deliktisch zuzurechnen ist. Zutreffend stellten die Vorinstanzen hiebei auf die Bestimmung des Art 111 Abs 3 PGR (ähnlich Art 55 Abs 2 ZGB) ab, wonach eine Verbandsperson durch das Handeln/Verhalten ihrer Organe ua auch dann verpflichtet wird, "wenn dieses bei Anlass und unter der durch die Vertretungstätigkeit dargebotenen Gelegenheit stattgefunden hat". Auch das sogenannte ausserrechtsgeschäftliche Verhalten von Organen gilt deshalb als Handeln der juristischen Person und macht diese bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen zivilrechtlich verantwortlich. Nach der bereits von den Vorinstanzen zitierten schweizerischen Rechtsprechung und Lehre stellt Art 111 Abs 3 PGR ebenso wie sein Vorbild Art 55 Abs 2 ZGB nur eine Zuweisungsnorm dar, in welcher der Grundsatz aufgestellt wird, dass der Verbandsperson auch das ausserrechtsgeschäftliche Handeln ihrer Organe zuzurechnen ist. Ob ein solches Handeln die Verbandsperson zum Schadenersatz verpflichtet, ist nach den Grundsätzen des Schadenersatzrechtes zu beurteilen. Die Zuweisungsnorm des Art 111 Abs 3 PGR bedarf also insoweit der Ergänzung durch das Haftpflichtrecht (Jacobs in Honsell/Vogt/Geiser, Schweizerisches Zivilgesetzbuch I N 10 und 11 zu Art 54/55).
Die Deliktshaftung der Beklagten hängt vorweg davon ab, ob G bei seinen vertraglichen Abmachungen und seiner nachfolgenden Veruntreuung der Geldanlage des Klägers als Organ der Beklagten tätig wurde. Zu Recht stellten die Vorinstanzen auf den vom überwiegenden Teil der schweizerischen Lehre und Rechtsprechung entwickelten funktionellen Organbegriff ab, wonach auch derjenige als Organ einer juristischen Person anzusehen ist, der de facto Leitungsfunktionen wahrnimmt bzw effektiv und in entscheidender Weise an der Bildung des Verbandswillens teilhat, indem er Organen vorbehaltene E trifft oder die eigentliche Geschäftsführung besorgt und so die Willensbildung der Gesellschaft massgebend mitbestimmt (faktisches Organ); Organ der Verbandsperson ist also maW nicht nur, wer de forma mit der Leitung einer juristischen Person betraut ist, sondern auch wer nur faktisch (de facto) damit befasst ist. Die Organeigenschaft wird auch dann angenommen, wenn die Organstellung nicht durch Handelsregistereintrag, sondern durch Mitteilung oder konkludentes Verhalten der juristischen Person kundgetan wurde (Jacobs aaO Note 13 mwN). Weder die satzungsgemässe Bestellung noch eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht ist also Voraussetzung dieser Organqualität.
Ausgehend von diesen Kriterien kann mit Fug nicht bezweifelt werden, dass die Beklagte durch ihr im Einzelnen festgestelltes Verhalten nach aussen den Anschein schuf, - auch - G sei ihr Organ. Sie liess den Genannten frei schalten und walten, kümmerte sich nicht um dessen Geschäfte und duldete, dass sich G als Mitglied ihrer Geschäftsleitung ausgab, entsprechende Visitenkarten und auch einen auf sie zugelassenen PKW benutzte und Urkunden auch der Art wie den gegenständlichen Depotschein für die Beklagte ausstellte und unterzeichnete. Dabei schaffte die Beklagte nach aussen nicht nur den entsprechenden Anschein der faktischen Geschäftsführerschaft des G, sondern dokumentierte diesen auch durch eine Generalvollmacht, die G ermächtigte, auch alle ausserhalb des traditionellen Geschäftsbereiches der Beklagten liegenden Tätigkeiten und Geschäfte für diese zu besorgen. Der Beklagten sind deshalb alle Erklärungen und Handlungen des G gegenüber dem Kläger zuzurechnen (vgl LES 1999, 122; Neudorfer in LJZ 2000, 57).
Als faktisches Organ der Beklagten und damit dieser zurechenbar hat G den Kläger geschädigt, indem er diesen mit der falschen Behauptung, das Geld werde zu Anlagezwecken verwendet und die Zusicherung, die Beklagte hafte für dessen Rückzahlung, einerseits zur Herausgabe veranlasste und nachfolgend den Betrag "zweckwidrig", nämlich nicht zur Anlage, sondern für eigene Zwecke verwendete. G verwirklichte damit die Tatbestände des Betruges und der Veruntreuung nach den §§ 146 f, 133 StGB, welche Schutzgesetze iSd § 1311 ABGB darstellen. Diese Bestimmungen sollen gerade und ausschliesslich das Vermögen Dritter als solches schützen (vgl Hügel in JBl 1983, 207 f). Geschützt wird das Vermögen in seiner Gesamtheit als Inbegriff aller wirtschaftlichen Güter. Der tatbestandsmässige Schade am Vermögen stellt darauf ab, dass an der Vermögenssubstanz des Geschädigten ein effektiver Verlust eingetreten ist (vgl RdW 1986, 240).
G hat den Kläger ausgehend von den Feststellungen der Vorinstanzen fraudulos getäuscht und dessen Geld veruntreut. Seine betrügerische Vorgangsweise ist der Beklagten zuzurechnen, weshalb diese eine Schadenersatzhaftung ex delicto trifft. Der Schade des Klägers wurde der Höhe nach nicht bestritten und hat sich die Beklagte in der Tatsacheninstanz in Bezug auf die Deliktshaftung auch nicht auf ein Mitverschulden des Klägers berufen, weshalb ihr nunmehriger - vager - Hinweis in der Revision irrelevant ist.
Der vom Kläger abgeschlossene Depotvertrag stellte nur ein Mittel (von mehreren) für die deliktische Schadenszufügung dar, das eben den Kläger in Sicherheit wiegen sollte, diesen Zweck tatsächlich erreichte und damit kausal für den Schaden des Klägers war.
Damit kommt es nicht mehr darauf an, wie der Depotvertrag nach seinem Wortlaut auszulegen ist, wobei der in der Revision zitierte § 6 ABGB nur für die Interpretation von Gesetzen gilt. Es stellt sich auch nicht mehr die Frage, ob dieser Vertrag wirksam zustande kam bzw überflüssig und sinnlos war und/oder als Garantie- oder Bürgschaftsvertrag interpretiert werden kann. All dies wäre nur beim Klagegrund einer Vertrags-(Erfüllungs-) Klage zu erörtern, was sich aber wegen der hier gegebenen Deliktshaftung der Beklagten erübrigt.
Der Revision muss sohin ein Erfolg versagt bleiben.