1 Cg 1999.00370
§ 349 Abs 1 ZPO
Mit dem Rekurs gegen die einem Zeugen auferlegte Ordnungsstrafe kann auch die E über die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Zeugnisverweigerung angefochten werden. Gleiches gilt umso mehr, wenn einem Zeugen nicht nur eine Ordnungsstrafe auferlegt, sondern gegen ihn eine eigentliche Geldstrafe verhängt wird.
Art 11 Abs 1 TrHG
Die einem Treuhänder "sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen" sind in weitem Sinn zu verstehen. Der Kunde braucht nicht im Einzelnen abzuwägen, ob das, was er seinem Treuhänder zur Kenntnis bringt, in einem "inneren Zusammenhang" mit dem konkreten Mandat stehe und damit unter die Verschwiegenheitspflicht falle, oder ob es als "nur nebenbei" erfolgte Kenntnisgabe nicht darunter falle. Während eines laufenden Treuhändermandats gehört alles, was dem Treuhänder aufgrund dieses Mandats bekannt wird, zu den Tatsachen, zu deren Geheimhaltung der Treuhänder verpflichtet ist.
1. Mit Arbeitsrechtsklage vom 26.11.1999 beantragte der Kläger, die Beklagte zu verpflichten, ihm CHF 65 698.00 samt näher bestimmten Zinsen und Kosten zu bezahlen.
2. Mit U vom 22.01.2001 erkannte das LG die Beklagte schuldig, dem Kläger CHF 26 350.00 samt näher bestimmten Zinsen zu bezahlen. Das Mehrbegehren wies es ab; die Kosten teilte es verhältnismässig.
3. Mit Schriftsatz vom 22.02.2001 erhob die Beklagte Berufung gegen dieses U. An der öffentlichen mündlichen Verhandlung vom 06.09.2001 beschloss das OG, "dass im Berufungsverfahren ergänzend Beweis aufgenommen wird darüber, ob der Kläger durch das Schreiben vom 04.02.1991 die Beklagte absichtlich in Irrtum geführt hat, indem er behauptete, eine Stelle im Ausland in Aussicht zu haben, oder ob er dieses Schreiben auf Veranlassung des Geschäftsführers der beklagten Partei, K, verfasst hat, durch die Zeugen W und H sowie durch ergänzende Vernehmung der Parteien".
3.1. In ihrer Berufung hatte die Beklagte unter anderem neu vorgebracht, dass die Vereinbarung vom 16.09.1991, womit der Arbeitsvertrag des Klägers bis 31.12.2004 verlängert wurde, wegen Irreführung der Beklagten nichtig sei. Der Kläger habe wahrheitswidrig mit Schreiben vom 04.02.1991 behauptet, ihm liege ein interessantes Berufsangebot aus dem Ausland vor, dessen Annahme er in ernsthafte Erwägung ziehe. Tatsächlich habe der Kläger nach seinen eigenen Angaben überhaupt keine Arbeitsstelle in Aussicht gehabt. Durch seine falsche Behauptung habe der Kläger die Beklagte unter Druck gesetzt und sie veranlasst, den bestehenden Arbeitsvertrag um 13 Jahre zu verlängern.
3.2. Der Kläger bestritt dieses Vorbringen: Er habe das Schreiben vom 04.02.1991 auf ausdrücklichen Wunsch des Geschäftsführers und Aktionärs der Beklagten, K, verfasst. Dieser habe damals die Absicht gehabt, die in seinem Besitz befindlichen Aktien an der Beklagten zu veräussern. Um die ausgedehnte Verlängerung des Arbeitsvertrags mit dem Kläger gegenüber allfälligen Käufern plausibel zu machen, habe K dem Kläger empfohlen, das Schreiben vom 04.02.1991 zu verfassen.
3.3. Das OG erachtete dieses Vorbringen für wesentlich und beschloss, die Vernehmung der Zeugen W und H in erwähntem Sinn.
4. Bereits im Vorfeld der Berufungsverhandlung hatten sich die beiden Zeugen schriftlich an das OG gewandt.
4.1. Mit Schreiben vom 23.08.2001 hatte der Zeuge W dem OG mitgeteilt, dass er von seinem Aussageverweigerungsrecht gem §321 Abs 1 Z 1, 2, 3 und 5 ZPO Gebrauch mache. Zur Begründung hatte er insbesondere vorgebracht, seine Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Gegenstand der beschlossenen Vernehmung würden ausschliesslich darauf beruhen, dass er als Angestellter der H Treuhand AG, einer konzessionierten liechtensteinischen Treuhandgesellschaft, unter anderem die Buchhaltungsarbeiten für die Beklagte erledige. Das Treuhändergesetz mit der dort vorgesehenen Verschwiegenheitspflicht sei deshalb zweifellos anwendbar. Selbst wenn die H Treuhand AG nicht unter das Treuhändergesetz fallen sollte, verweigere er die Aussage wegen Offenbarung eines Geschäftsgeheimnisses. Durch seine Aussage würde er ausserdem seine Verschwiegenheitspflicht gegenüber der H Treuhand AG verletzen; denn nach Art 11 Abs 2 des Treuhändergesetzes dürfe auch die Vernehmung von Hilfskräften des Treuhänders nicht zur Umgehung der Verschwiegenheitspflicht führen. Ausserdem würde er sich durch seine Aussage gem § 121 Abs 1 Z 2 StGB strafbar machen, da diese Bestimmung gem § 121 Abs 4 StGB auch für Hilfskräfte gelte. Schliesslich hätte er durch seine Aussage für vermögensrechtliche Nachteile der H Treuhand AG einzustehen und müsste bezüglich seines beruflichen Fortkommens mit vermögensrechtlichen Nachteilen rechnen.
4.2. Mit Schreiben vom gleichen Tag hatte auch der Zeuge H dem OG mitgeteilt, dass er von seinem Aussageverweigerungsrecht gem § 321 Abs 1 Z 1, 2, 3 und 5 Gebrauch mache, im Wesentlichen mit gleicher Begründung wie der Zeuge W. Insbesondere wies er darauf hin, dass er als Inhaber und Geschäftsführer der H Treuhand AG zur Verschwiegenheit nach dem Treuhändergesetz verpflichtet und seitens der Beklagten von dieser Verpflichtung nicht entbunden worden sei. Ausserdem würde er durch seine Aussage ein Geschäftsgeheimnis offenbaren und sich gem § 121 Abs 1 Z 2 StGB strafbar machen.
5. Zur Berufungsverhandlung vom 06.09.2001 erschienen beide Zeugen.
5.1. Die Beklagte widersetzte sich der Vernehmung der beiden Zeugen, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Der Zeuge W sei von seinem Arbeitgeber nicht von seiner Verschwiegenheitspflicht entbunden worden. Deshalb stelle sich die Frage nicht, ob seine Weigerung auszusagen, gerechtfertigt sei oder nicht. Alle Tatsachen, die zwischen dem Zeugen und dem Kläger besprochen worden seien, unterständen der Verschwiegenheitspflicht des Zeugen W, soweit sie Sachverhalte betreffen, die in direktem oder indirektem Zusammenhang mit der Beklagten ständen. Sie würden vom Treuhandmandat erfasst, das die Beklagte der H Treuhand AG erteilt habe.
5.2. Der Zeuge H brachte ergänzend vor: Im Rahmen des seinem Treuhandbüro erteilten Treuhandmandats erlange er Kenntnis über verschiedene rechtliche Beziehungen seiner Klienten. Seiner Ansicht nach falle das Beweisthema unter das Berufsgeheimnis. Er entbinde den Zeugen W als seinen Angestellten nicht von der Verschwiegenheitspflicht.
6. Das OG erachtete die Weigerung der Zeugen, auszusagen, für nicht gerechtfertigt und verhängte über jeden Zeugen eine Geldstrafe von CHF 500.00, im Wesentlichen mit folgender Begründung: Die Beantwortung der Frage, ob der Kläger die Beklagte absichtlich in Irrtum führte, indem er behauptete, ihm liege das Angebot einer Arbeitsstelle im Ausland vor, setze die Zeugen weder der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aus noch würden sie durch ihre Aussagen zu diesem Beweisthema eine Verschwiegenheitspflicht oder ein Geschäftsgeheimnis verletzen. Allfällige Kenntnisse der Zeugen darüber, ob der Brief des Klägers vom 04.02.1991 ein abgekartetes Spiel der Parteien war oder tatsächlich die Erschleichung einer ausgedehnten Vertragsverlängerung bezweckte, ständen mit der Ausübung des Mandats, das die Beklagte der H Treuhand AG übertragen habe, in keinem inneren Zusammenhang. Äusserungen, von denen die Zeugen allenfalls anlässlich der Erfüllung dieses Mandats Kenntnis erlangten, unterlägen weder der Verschwiegenheitspflicht nach dem Treuhändergesetz noch würden sie ein Geschäftsgeheimnis beinhalten. Ein Zeuge, der sich wahrheitsgemäss über solche Tatsachen äussere, verstosse nicht gegen § 121 StGB, da die Frage nach einer allfälligen Irreführung der Beklagten durch den Kläger unter kein Berufsgeheimnis falle.
7. Den wiedergegebenen B verband das OG mit der Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen den Entscheid, dass die Weigerung der Zeugen auszusagen nicht gerechtfertigt sei, kein Rechtsmittel offen stehe, wohl aber gegen die Verhängung der Geldstrafe von je CHF 500.00. Noch in der Berufungsverhandlung hatte der Vorsitzende des OG, ausgehend von § 487 ZPO, die Parteien dahin gehend belehrt, dass überhaupt kein Rechtsmittel offen stehe. Bei der folgenden Beratung kam der Berufungssenat jedoch zum Ergebnis, dass es sich bei der E über die Aussageverpflichtung eines Zeugen und über Folgen einer Verletzung dieser Verpflichtung um je eigene Verfahren innerhalb des Berufungsverfahrens handle, bei dem das Berufungsgericht funktionell als erste Instanz tätig sei. Solche Beschlüsse könnten, wenn auch nicht abgesondert, von den Parteien angefochten werden. Die in der Berufungsverhandlung erteilte Rechtsmittelbelehrung wurde deshalb insofern richtig gestellt, als (unter anderem) den Zeugen das Rechtsmittel des Rekurses gegen die über sie verhängte Geldstrafe zustehe.
8. Mit Rekurs vom 11.10.2001 beantragten die Zeugen H und W (als Rekurswerber), den angefochtenen B so abzuändern, dass er lautet: Die Weigerung der beiden Zeugen, in näher bestimmtem Sinn auszusagen, ist rechtmässig. Zur Begründung brachten die Zeugen im Wesentlichen vor:
8.1. Nach der österreichischen Rechtsprechung zu § 349 und § 515 öZPO (Rezeptionsvorlage der entsprechenden liechtensteinischen Bestimmungen) könne dann, wenn mit der E über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung auch eine Ordnungsstrafe verhängt werde, mit Rekurs sowohl die Ordnungsstrafe als auch die E über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung angefochten werden.
8.2. Die (zuvor im Allgemeinen erörterte) Verschwiegenheitspflicht nach Art 11 des Treuhändergesetzes (TrHG) sei umfassend und beinhalte alles, was der Treuhänder im weitesten Sinn im Zusammenhang mit seiner Treuhändertätigkeit über den Kunden erfahre. Die Frage, ob der Kläger die Beklagte absichtlich in Irrtum führte, indem er wahrheitswidrig behauptete, ihm liege das Angebot einer Arbeitsstelle im Ausland vor, falle zweifellos unter die Verschwiegenheitspflicht. Beide Zeugen hätten, wenn überhaupt, von den im vorliegenden Verfahren interessierenden Tatsachen nur im Zusammenhang als Treuhänder für die Beklagte Kenntnis erlangen können. Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der Beklagten betreffe den Interessenbereich der Beklagten als einer Kundin der Zeugen. Aufgrund des vom Gesetzgeber ausdrücklich gewollten umfassenden Geltungsbereichs des Treuhändergeheimnisses sei es unerheblich, ob ein Zeuge für die Beklagte "nur" als Buchhalter tätig gewesen sei.
8.3. Nach Art 11 Abs 2 TrHG dürfe das Treuhändergeheimnis nicht durch die Vernehmung von Hilfskräften umgangen werden. Der Zeuge W. sei vom Zeugen H. als seinem Vorgesetzten nicht von der Verschwiegenheitspflicht entbunden worden, weshalb auch er zu Recht das Zeugnis verweigert habe.
9. In seiner Gegenäusserung vom 18.10.2001 beantragte der Kläger (als Rekursgegner), den Rekurs der beiden Zeugen kostenpflichtig abzuweisen. Dabei machte er nicht geltend, die beiden Zeugen hätten nicht auch die E über die Berechtigung der Zeugnisverweigerung bekämpfen dürfen. Er widersetzte sich aber der ihres Erachtens zu extensiven Auslegung der treuhänderrechtlichen Verschwiegenheitspflicht. Art 11 TrHG gestatte im Einzelfall eine sinnvolle Güterabwägung zwischen Geheimnisschutz und gerichtlicher Wahrheitsfindung. Die Frage, ob das Schreiben vom 04.02.1991 über Veranlassung des Geschäftsführers der Beklagten durch den Beklagten erstellt worden sei, gestatte keine Rückschlüsse in Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse der Beklagten. Allfällige Wahrnehmungen über diesen Umstand seien von den beiden Zeugen, wenn überhaupt, nicht unmittelbar durch ihre Treuhand- bzw Buchhaltungstätigkeit, sondern nur nebenbei gemacht worden.
10. Hierzu hat der OGH erwogen:
11. Nach § 349 Abs 1 ZPO findet gegen die E über die Rechtmässigkeit der Weigerung einer Aussage ein abgesondertes Rechtsmittel nicht statt. Nach § 484 ZPO können die Parteien in den Fällen, in denen gegen einen B ein abgesondertes Rechtsmittel versagt ist, ihre Beschwerden gegen diesen B mit dem gegen die nächstfolgende anfechtbare E eingebrachten Rechtsmittel zur Geltung bringen. Beide Bestimmungen entsprechen ihrer Rezeptionsvorlage: § 349 Abs 1 öZPO bzw §515 öZPO. Nach der österreichischen Rechtsprechung hierzu kann mit dem Rekurs gegen die einem Zeugen auferlegte Ordnungsstrafe auch die E über die Berechtigung oder Nichtberechtigung der Zeugnisverweigerung angefochten werden (Walter H Rechberger in: ders [Hrsg] Kommentar zur ZPO [2. A Wien/New York 2000] S 994, Rz 4 zu § 349 öZPO; Rudolf Stohanzl, Jurisdiktionsnorm und Zivilprozessordnung [14. A Wien 1990] S 797, E 4 zu § 349 öZPO: beide mit Verweisung auf: JBl 1967 90). Gleiches gilt umso mehr, wenn, wie hier, einem Zeugen nicht nur eine Ordnungsstrafe auferlegt, sondern gegen ihn eine eigentliche Geldstrafe verhängt wird. Das OG verhängte gegen die beiden Zeugen eine Geldstrafe, gestützt auf § 325 ZPO. Nach dieser Bestimmung kann ein Zeuge, der auf seiner Weigerung beharrt, nachdem diese nicht als gerechtfertigt anerkannt wurde, auf dem Wege der zur Erzwingung einer Handlung zulässigen Exekution von Amts wegen durch Geldstrafen zur Aussage verhalten werden. Beschlüsse auf (beispielsweise mit Geldstrafen) zwangsweise Durchsetzung der Zeugnispflicht kann der Zeuge uneingeschränkt mit Rekurs anfechten (Rechberger, Rz 2 zu § 325 öZPO, mit Verweisung auf SZ 40/41 = JBl 1968 576). Der Revisionsrekurs erwies sich deshalb als zulässig: sowohl, soweit er sich gegen die verhängte Geldstrafe, als auch, soweit er sich gegen die dieser zugrunde liegende E richtet, die Verweigerung der Zeugenaussage sei nicht rechtmässig ...
12. Nach Art 11 Abs 1 TrHG ist der Treuhänder zur Verschwiegenheit über die ihm anvertrauten Angelegenheiten und die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse seines Kunden gelegen ist, verpflichtet. Dieser hat in gerichtlichen und sonstigen behördlichen Verfahren nach Massgabe der verfahrensrechtlichen Vorschriften das Recht auf diese Verschwiegenheit. Nach Art 11 Abs 2 TrHG darf das Recht des Treuhänders auf Verschwiegenheit durch gerichtliche Massnahmen, insbesondere durch Vernehmung von Hilfskräften des Treuhänders nicht umgangen werden. Nach Art 33 TrHG gilt diese Bestimmung sinngemäss für Treuhandgesellschaften bzw deren Geschäftsführer.
13. In den Schreiben, je vom 23.08.2001, die das OG zum Akt genommen und deren wesentlichen Inhalt es im angefochtenen B festgestellt hat, begründeten die beiden Zeugen die Verweigerung ihrer Aussage vorab damit, dass ihre Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Gegenstand der beschlossenen Vernehmung ausschliesslich darauf beruhen würden, dass sie als Angestellter (Zeuge W) bzw als Inhaber und Geschäftsführer (Zeuge H) der H Treuhand AG, einer konzessionierten liechtensteinischen Treuhandgesellschaft, unter anderem Buchhaltungsarbeiten für die Beklagte erledigten bzw erledigen liessen. Das Treuhändergesetz mit der darin enthaltenen Verschwiegenheitspflicht sei zweifellos anwendbar. Die Beklagte habe sie von der Verschwiegenheitspflicht nicht entbunden.
14. Im angefochtenen B stellte das OG die Quelle der im vorliegenden Verfahren interessierenden Kenntnisse der beiden Zeugen nicht in Frage. Ebenso wenig stellte es in Frage, dass die beiden Zeugen grundsätzlich der Verschwiegenheitspflicht für Treuhänder unterstehen und dass die Beklagte sie von dieser Pflicht nicht entbunden habe, weshalb die Geheimhaltung im Interesse der Beklagten liege. Es befand jedoch, die Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Gegenstand der beschlossenen Vernehmung ständen mit der Ausübung des der H Treuhand AG von der Beklagten erteilten Mandats "in keinem inneren Zusammenhang". Äusserungen, von denen die Zeugen "allenfalls anlässlich der Erfüllung dieses Mandats" Kenntnis erlangten, unterlägen nicht der Verschwiegenheitspflicht nach dem Treuhändergesetz. Ähnlich argumentierte der Kläger, indem er vorbrachte, die beiden Zeugen hätten die Kenntnisse im Zusammenhang mit dem Gegenstand der beschlossenen Vernehmung, wenn überhaupt, nicht unmittelbar durch ihre Treuhand- bzw Buchhaltungstätigkeit, sondern "nur nebenbei" erlangt.
15. Dieses Verständnis des OG wie des Klägers entspricht weder dem Wortlaut von Art 11 TrHG noch dem Sinn der in dieser Bestimmung geregelten Verschwiegenheitspflicht.
15.1. Aufgrund eines (anspruchsvollen) Ausbildungsnachweises, einer praktischen Betätigung und einer bestandenen Prüfung erlangt ein Bewerber oder eine Bewerberin die höchstpersönliche und nicht übertragbare Bewilligung zur Ausübung des Treuhänderberufs (Art 1 ff TrHG). Entsprechend höchstpersönlich und unübertragbar sind die mit der Bewilligung verbundenen Rechte und Pflichten (Art 7 ff TrHG). Hierzu gehört die Pflicht der Treuhänder, ihre Tätigkeit gewissenhaft und redlich auszuüben und durch ihr Verhalten die Ehre und das Ansehen des Berufsstandes zu wahren (Art 10 TrHG); hierzu gehört ferner die hier interessierende Verschwiegenheitspflicht.
15.2. Die Verschwiegenheitspflicht erstreckt sich nicht nur auf die dem Treuhänder anvertrauten Angelegenheiten, sondern auch auf "die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen". Diese sind in weitem Sinn zu verstehen. Denn die höchstpersönliche, unübertragbare Bewilligung rückt die Persönlichkeit des Treuhänders in den Vordergrund: sie ist es, die aufgrund strenger gesetzlicher Regelungen Vertrauen geniesst und dieses durch entsprechende Vertrauenswürdigkeit zu honorieren hat.
15.3. Der Kunde eines Treuhänders darf sich darauf verlassen, dass die Vertrauenswürdigkeit, die sich insbesondere in der Verschwiegenheitspflicht äussert, alle Belange der Beziehung erfasst. Er braucht nicht im Einzelnen abzuwägen, ob das, was er seinem Treuhänder zur Kenntnis bringt, in einem "inneren Zusammenhang" mit dem konkreten Mandat stehe und damit unter die Verschwiegenheitspflicht falle, oder ob es als "nur nebenbei" erfolgte Kenntnisgabe nicht darunter falle. Während eines laufenden Treuhändermandats gehört alles, was dem Treuhänder aufgrund dieses Mandats bekannt wird, zu den Tatsachen, zu deren Geheimhaltung der Treuhänder verpflichtet ist.
15.4. Die Erwägung des OG, wonach Tatsachen, von denen der Treuhänder nur "anlässlich" der Erfüllung seines Mandats Kenntnis erlangte, nicht unter die Verschwiegenheitspflicht fallen würden, lässt sich bereits mit dem Wortlaut von Art 11 Abs 1 TrHG ("die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen") nicht in Einklang bringen. Die Erwägung, wonach offenbar zu unterscheiden ist zwischen Tatsachen, die in einem "inneren Zusammenhang" mit einem Treuhändermandat stehen, und andern Tatsachen, die dem Treuhänder ebenfalls aufgrund des Mandats bekannt werden, ist geeignet, die Verschwiegenheitspflicht des Treuhänders in einer Weise aufzuweichen, die der Vertrauenswürdigkeit der Treuhänder wie auch der Rechtssicherheit abträglich wäre.
15.5. Die gesetzliche Formulierung, wonach der Treuhänder "zur Verschwiegenheit über die ihm sonst in seiner beruflichen Eigenschaft bekannt gewordenen Tatsachen verpflichtet" ist, erfasst nach dem Gesagten alle Tatsachen, die dem Treuhänder aufgrund eines Mandats bekannt werden.
16. Aus diesen Gründen waren die beiden Zeugen berechtigt, das Zeugnis zu verweigern (§ 321 Abs 1 Z 3 ZPO), weshalb ihrem Rekurs Folge zu geben war.