1 C 472/97-92
§§ 50, 40, 55 ZPO
Bei gänzlicher oder teilweiser Abänderung des Ersturteils in der Hauptsache durch das Berufungsgericht hat dieses über die gesamten Kosten des bisherigen Verfahrens ohne Berücksichtigung der erstinstanzlichen E zu erkennen. Ein von einer Partei gegen die erstinstanzliche Kostenentscheidung erhobener Kostenrekurs ist damit gegenstandslos.
§ 232 ZPO § 1293 f ABGB Art 218, 222, 223 PGR
Ein Klagebegehren ist nur dann schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann, wenn also ein - klagsstattgebendes - Versäumungsurteil erlassen werden kann.
Für die Schlüssigkeit einer Schadenersatzklage ist es erforderlich, dass der Kläger nicht nur den Grund seines Anspruches, sondern auch die für die begehrte Höhe des Schadens notwendigen Tatsachen so vollständig vorbringt, dass sich das gestellte Begehren aus dieser Sachverhaltsdarstellung ableiten lässt.
Mit der Geltendmachung der vom Masseverwalter anerkannten Forderungssumme der Konkursgläubiger entspricht die klagende Partei, die als kridamässige Ersteherin der Verantwortlichkeitsansprüche der Verbandsperson / Konkursitin gegenüber ihrem Organ und damit als deren Einzelrechtsnachfolgerin legitimiert ist, nicht der sie treffenden Substanziierungslast in Bezug auf den ursächlichen Zusammenhang zwischen den Pflichtwidrigkeiten des Organs (Verwaltungsrat) und der eingeklagten Schadenshöhe.
§ 182 ZPO
Die Anleitungspflicht des Richters im Falle der Unschlüssigkeit einer Klage soll eine Überraschungsentscheidung zu Lasten des Klägers hintanhalten. Einer solchen Anleitung bedarf es aber dann nicht, wenn sich schon der Beklagte in seinem Prozessvorbringen auf die Unschlüssigkeit und mangelnde Nachvollziehbarkeit des Klagebegehrens berufen hat.
§§ 451, 472, 473 ZPO
Es ist nicht die Aufgabe des OGH, im Rahmen der Sachverhaltsermittlung tätig zu werden und insbesondere Erwägungen darüber anzustellen, von welchem Sachverhaltsbild die Vorinstanzen bei ihrer Entscheidung ausgingen bzw ausgegangen sein könnten. Die Feststellung des der rechtlichen Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltes obliegt ausschliesslich dem Prozessgericht I. Instanz und dem Berufungsgericht. Dem Berufungsurteil muss klar und eindeutig zu entnehmen sein, von welcher Sachverhaltsgrundlage auch das OG ausgegangen ist. Anders ist eine solche Prüfung ohne einen dem OGH nicht zustehenden Eingriff in die von den Vorinstanzen zu ermittelnden Tatsachengrundlagen nicht möglich. Auch den Parteien wird nur dann die Geltendmachung allfälliger Mängel des Berufungsverfahrens ermöglicht, wenn eindeutig klargestellt wird, welche Feststellungen das Berufungsgericht übernimmt, von welchen es abgeht und inwieweit diese Feststellungen ergänzt werden.
Das Berufungsgericht ist ohne Beweiswiederholung nicht berechtigt, vom Tatsachensubstrat des Ersturteils abzuweichen und/oder unterlassene Feststellungen zu treffen.
Art 218, 222, 223 PGR § 159 Abs 1 Z 1 StGB
Die fahrlässige Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit setzt die Verletzung der Pflichten als Organ einer Verbandsperson voraus und kann grundsätzlich auch eine Haftung gegenüber der Verbandsperson begründen. Die Verbandsperson bzw den Ersteher des Verantwortlichkeitsanspruches derselben gegenüber dem Organ trifft aber die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass das Tätigwerden oder die Unterlassungen des Organs einen konkret zu bezeichnenden Schaden der Gesellschaft zur Folge hatten.
§ 232 ZPO
Ein Klagebegehren kann nicht wahlweise auf verschiedene Klagegründe und Beträge gestützt werden. Es ist der klagenden Partei verwehrt, Beträge, die sie in Verfolgung eines bestimmten Anspruches geltend macht, für den Fall, dass sie ihr unter diesem Titel nicht oder nicht vollständig zuerkannt werden, hilfsweise auch aus einem anderen Titel zu fordern. Die klagende Partei muss vielmehr alle Ansprüche und Teilansprüche sowie den sich daraus ergebenden rechnerischen Gesamtbetrag entsprechend präzisieren und aufschlüsseln, widrigenfalls ihr Klagebegehren mangels Bestimmtheit und Nachvollziehbarkeit abzuweisen ist.
1). Der Beklagte, ein konzessionierter liechtensteinischer Treuhänder, war seit dem Jahre 1983 einziger und einzelzeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der X-Anstalt, über deren Vermögen im September 1996 das Konkursverfahren eröffnet wurde. Wirtschaftlich war die Anstalt dem schweizerischen Staatsbürger Y zuzurechnen, der auch den vom Konkursgericht geforderten Kostenvorschuss von CHF 8000.- zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens erlegte. Im Rahmen des Konkursverfahrens ersteigerte die Klägerin die Verantwortlichkeitsansprüche der Konkursitin gegen den Beklagten als früheren Verwaltungsrat sowie gegen Y als faktisches Organ um insgesamt CHF 285 000.-. Als einziges Realisat der Masse konnte neben dem Erlös der Verantwortlichkeitsansprüche nur ein Betrag von ca CHF 94.- erzielt werden. Das Konkursverfahren wurde im Juni 2001 nach Vollziehung der Schlussverteilung gem Art 87 Abs 1 KO aufgehoben und die X-Anstalt im Öffentlichkeitsregister gelöscht.
Die Geschäfte der Anstalt wurden ausschliesslich von Y geführt. Der Beklagte hatte mit diesem nur fallweise fernmündlichen oder schriftlichen Kontakt. Er traf keinerlei Abklärungen über die Aktivitäten der Anstalt und deren Geschäftsgebarung. Der Beklagte hatte nicht einmal Zugang zu den Geschäfts- und Buchhaltungsunterlagen der Anstalt. Er verfügte lediglich über die ihm von Y übergebenen Rohbilanzen, die er jeweils mit denen aus dem Vorjahr verglich. Die Kontrollstelle wies bei fast allen Bilanzen auf Art 209 PGR aF und eine mögliche Überschuldung der Gesellschaft hin, weil die einzelnen Aktiven nicht zuverlässig auf ihre Werthaltigkeit überprüft werden könnten. Bei gelegentlichen Rücksprachen konnte Y den Beklagten aber über die Werthaltigkeit der Aktiven überzeugen.
Insbesondere die Mittelverwendung durch Y wurde vom Beklagten in keiner Weise überprüft. Der Beklagte bevollmächtigte Y uneingeschränkt zu allen Geschäften und auch zur Entgegennahme von Zahlungen, wobei die Anstalt vertreten durch den Beklagten in den Vollmachtsurkunden erklärte, alles, was Y in ihrem Namen unternehmen werde, anzuerkennen und zu genehmigen.
Im Verfahren stellte sich ua heraus, dass Y für die Anstalt im Jänner 1994 von einem Gläubiger ein Darlehen von CHF 600 000.- erhalten hatte, über welches Y ohne Rücksprache mit dem Beklagten, der vom Darlehen erst im August 1995 zufällig erfuhr, verfügte. Für den Verkauf von Aktien einer Tochtergesellschaft der Anstalt nahm Y auch den Kaufpreis von insgesamt CHF 1 360 000.- in Empfang, wobei nur CHF 250 000.- auf das Konto der Anstalt - über das auch Y einzelzeichnungsberechtigt war - eingingen. Auch von diesem Geschäft erfuhr der Beklagte erst später und konnte damit die Verwendung des Kaufpreises nicht mehr kontrollieren. Im ersten Quartal 1995 liess Y von der Anstalt mehrere Aktiven auf sein Privatkonto umbuchen, wovon der Beklagte erst nach Stellung des Konkursantrages durch eine Gläubigerin erfuhr. Mit der Herausnahme dieser Vermögenswerte war die Anstalt ausgehöhlt und wertlos und hätte spätestens per 30.06.1995 der Konkurs beantragt werden müssen.
Im Konkursverfahren wurden bei der ersten Prüfungstagsatzung vom Masseverwalter Forderungen in Höhe von CHF 1 113 038.14 anerkannt. Vom Gesamtrealisat des Konkursverfahrens (einschliesslich des Erlöses der Verantwortlichkeitsansprüche) wurden CHF 230 000.- an die Gläubiger ausbezahlt. Der Rest von ca CHF 55 000.- diente zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens.
2). Mit der im Oktober 1997 eingebrachten Klage begehrte die Klägerin als Ersteherin der Verantwortlichkeitsansprüche der Anstalt vom Beklagten die Zahlung von CHF 1 602 357.24 sA, wobei sie die einzelnen Teile der Forderung wie folgt aufschlüsselte und begründete:
a). Gemäss der vom Beklagten persönlich unterzeichneten Bilanz per 31.12.1995 habe die Anstalt zu diesem Stichtag noch über einen Gewinnvortrag in Höhe von CHF 393 319.10 sowie über Eigenmittel in Höhe von CHF 33 000.- (Eigenkapital zuzüglich gesetzlicher Reserven) verfügt, welche Mittel durch die Konkurseröffnung verloren gegangen seien und in welchem Umfang bei der Anstalt deshalb ein Schade entstanden sei;
b). Im Konkursverfahren habe der Masseverwalter Forderungen in Höhe von insgesamt CHF 1 113 038.14 anerkannt. Da diesen Verpflichtungen der Konkursitin keine echten und realisierbaren Aktiven gegenüberstünden, vermöge sie diese Verpflichtungen nicht abzudecken und erleide dadurch einen Schaden in dieser Höhe;
c). Weiters habe die Konkursitin auch einen Schaden durch die Kosten des Konkursverfahrens erlitten; für die Eröffnung des Konkursverfahrens sei seinerzeit von Y persönlich ein Kostenvorschuss in Höhe von CHF 8000.- geleistet worden. Da es sich bei diesem Betrag um eine Masseforderung handle, müsse er aus der Konkursmasse befriedigt werden. Voraussichtlich ein weiterer Betrag von CHF 55 000.- sei zur Deckung der Kosten des weiteren Konkursverfahrens nötig gewesen. Auch diese beiden Beträge seien somit als Schade der Konkursitin anzusehen, den der Beklagte dieser und damit nunmehr der Klägerin zu ersetzen habe.
Die Klägerin stützte ihre Klage auf die zahlreichen groben Pflichtverstösse des Beklagten als Verwaltungsrat sowie die Vorwürfe der fahrlässigen Krida nach § 159 StGB und der Konkursverschleppung.
Im Zuge des erstinstanzlichen Verfahrens brachte die Klägerin sinngemäss noch vor, dass sie das Klagebegehren auch auf ihr abgetretene, zum Teil vom Masseverwalter anerkannte Darlehensforderungen der Gläubiger A, B und C in Höhe von insgesamt CHF 1 312 500.- stütze. In Ansehung dieser Forderungen erfolge allerdings keine Klagsausdehnung, "sondern werde lediglich unter Aufrechterhaltung des Klagebegehrens von CHF 1 602 357.24 sA ein weiteres Argument vorgetragen, aus dem sich ergebe, dass der von der Klägerin geltend gemachte Betrag vollumfänglich zu Recht bestehe; da keine Klagsausdehnung stattfinde, sei es auch nicht erforderlich gewesen, vorher ein separates Vermittlungsverfahren durchzuführen."
Der Beklagte stellte jedwede Pflichtwidrigkeit in Abrede und beantragte Klagsabweisung. Das Klagebegehren sei in Ansehung der einzelnen Schadenspositionen auch unschlüssig und sei die Klägerin zur Geltendmachung der Forderungen der Gläubiger nicht legitimiert. In Bezug auf die Kosten des Konkursverfahrens fehle es am Erfordernis eines adäquaten Kausalzusammenhanges, weil diese Kosten auch durch ein früheres Konkursverfahren in gleicher Höhe entstanden wären.
3). Das LG wies das Klagebegehren vor allem unter Hinweis auf die neue Verantwortlichkeitsrechtsprechung des OGH LES 2001, 41f vollinhaltlich ab.
Zwar sei der Beklagte seinen Pflichten als Verwaltungsrat zweifellos schuldhaft, nach Rechtsansicht des LG grob fahrlässig nicht nachgekommen. Es sei auch davon auszugehen, dass der Anstalt dadurch ein Schade entstanden sei. Allerdings handle es sich hinsichtlich des von der Klägerin konkret behaupteten Schadens der Anstalt überhaupt nicht um einen Schaden im Rechtssinne bzw nicht um einen Schaden der Anstalt und fehle es jedenfalls im erforderlichen Rechtswidrigkeitszusammenhang. Nachdem einer Partei nicht mehr oder anderes zugesprochen werden könne als sie begehre, sei das Klagebegehren abzuweisen (§ 405 ZPO).
Zu Unrecht erblicke nämlich die Klägerin einen vom Beklagten der Anstalt zugefügten Schaden in dem in der Bilanz per 31.12.1995 ausgewiesenen Gewinnvortrag sowie in den Eigenmitteln von insgesamt CHF 33 000.-. Bei diesen Posten handle es sich nur um buchhalterisch rechnerische Grössen, welche durch die Konkurseröffnung nicht verloren gegangen sein könnten. Dasselbe gelte sinngemäss für die vom Masseverwalter anerkannten Gläubigerforderungen von CHF 1 113 038.14. Der Schade einer konkursiten Gesellschaft könne nicht einfach mit den vom Masseverwalter anerkannten Gläubigerforderungen, die keine Deckung im Vermögen der Gesellschaft gefunden hätten, gleichgesetzt werden. Der vom Organ der Gesellschaft verursachte Schade bestehe ausgehend von den Prozessbehauptungen der Klägerin betragsmässig in dem Umfange, in dem auf Grund des pflichtwidrigen und schuldhaften Verhaltens des Organs Aktiven bei der Anstalt nicht mehr vorhanden seien. Dieser Schade brauche betragsmässig mit den von den Gläubigern angemeldeten und vom Masseverwalter anerkannten Forderungen keineswegs übereinstimmen und werde dies regelmässig auch nicht tun, widrigenfalls ja ein Verwaltungsrat immer für den gesamten Gläubigerausfall im Konkurs der von ihm vertretenen Verbandsperson zu haften hätte. Hinsichtlich der Kosten des Konkursverfahrens sei zu erwägen, dass diese Kosten jedenfalls immer auch bei rechtzeitigem Konkurseröffnungsantrag angefallen wären.
Dem Klagebegehren sei aber auch insoweit der Boden entzogen, als sich die Klägerin auf die Abtretung der Schadenersatzansprüche der Gläubiger berufe. Nach dem Wortlaut dieser Abtretungsvereinbarungen hätten die Gläubiger jeweils die Forderung der Klägerin abgetreten, die ihnen gegen die Konkursmasse der Anstalt zugestanden sei. Hievon sei klar zu unterscheiden jene Forderung, welche die Gläubiger gegen den Beklagten selbst aus Organverantwortlichkeit auf Grund eines ihnen von diesem unmittelbar zugefügten Schadens zugestanden sei. Nur erstere Forderung sei aber Gegenstand der Abtretungsvereinbarungen gewesen.
4). Das Ersturteil wurde von der Klägerin mittels Berufung und hinsichtlich seiner Kostenentscheidung vom Beklagten mit Kostenrekurs bekämpft.
Nach Durchführung einer Berufungsverhandlung änderte das OG das Ersturteil iS einer Verurteilung des Beklagten zur Zahlung von CHF 30 084.31 sA unter Abweisung des Mehrbegehrens von CHF 1 572 272.93 sA ab.
Diese Abänderung resultiere aus der Abtretung der Forderung des Gläubigers A an die Klägerin. Entgegen dem LG sei nicht nur die Konkursforderung, sondern auch der aus dem Forderungsausfall resultierende Gläubigerschade abgetreten worden. Diesem Gläubiger sei iS der neuen Verantwortlichkeitsrechtsprechung des OGH LES 2001, 41 f, als sogenannter Altgläubiger auf Grund der Konkursverschleppung durch den Beklagten ein Quotenschade entstanden, der sich auf Grund der Gegenüberstellung der Aktiven der Anstalt per 30.06.1995 und zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung mit CHF 30 084.31 errechne. Dem Beklagten falle lediglich eine Konkursverschleppung zur Last.
5). In teilweiser Stattgebung der Revisionen beider Parteien stellte der OGH das Ersturteil in seinem CHF 1 547 357.24 sA betreffenden klagsabweisenden Teil als Teilurteil wieder her. Im Übrigen, somit im Umfange der von der Klägerin eingeklagten Kosten des Konkursverfahrens von CHF 55 000.- sowie der von der Klägerin gleichfalls geltend gemachten, im Klagebegehren bislang aber noch nicht bezifferten Forderungen der Gläubiger A, B und C wurden die U der Vorinstanzen aufgehoben und die Rechtssache zur ergänzenden Verhandlung und neuerlichen E an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
6). Entgegen dem vom OGH schon mehrfach postulierten Grundsatz der Einheitlichkeit einer Rechtsmittelentscheidung hinsichtlich mehrerer gegen ein und dieselbe E gerichteter Rechtsmittel entschied das OG auch im vorliegenden Fall in zwei getrennten Entscheidungsausfertigungen je vom 31.10.2002 zunächst über die Berufung der Klägerin und sodann über den Kostenrekurs des Beklagten, wobei letzterem keine Folge gegeben wurde. Diese Vorgangsweise war auch deshalb formal verfehlt, weil das Berufungsgericht bei der hier erfolgten Teilabänderung des Ersturteils verhalten gewesen wäre, auch über die erstinstanzlichen Kosten ohne Berücksichtigung der bisherigen E zu erkennen und damit der Kostenrekurs hinfällig wurde (Stohanzl MGA der JN-ZPO 15. Auflg E 1 zu § 50 ZPO; vgl auch LES 1994, 6).
Auf Grund der Rechtskraft der Kostenrekursentscheidung des OG ist dieser Verfahrensverstoss allerdings nicht weiter zu relevieren.
7). Zur - inhaltlich weitergehenden - Revision der Klägerin:
7.1). Vorweg und vor Eingehen auf das Revisionsvorbringen muss festgestellt werden, dass das Klagebegehren entsprechend der zutreffenden Ansicht des LG schon insoweit als unschlüssig abgewiesen werden musste, als aus dem Titel der von der Klägerin ersteigerten Verantwortlichkeitsansprüche der Anstalt gegenüber dem Beklagten folgende Forderungen geltend gemacht wurden:
Ein Klagebegehren ist nur dann schlüssig, wenn das Sachbegehren des Klägers materiell-rechtlich aus den zu seiner Begründung vorgetragenen Tatsachenbehauptungen abgeleitet werden kann, wenn also ein (klagsstattgebendes) Versäumungsurteil erlassen werden könnte (RIS-Justiz RS 0031014; 8 Ob 127/82; 6 Ob 30/00f uva).
Im Falle einer - wie hier - Schadenersatzklage erfordert es deren Schlüssigkeit, dass nicht nur der Grund des Anspruches, sondern auch für die begehrte Höhe des Schadens die rechtserzeugenden Tatsachen so vollständig vorgebracht werden, dass sich das gestellte Begehren aus dieser Sachverhaltsdarstellung der klagenden Partei schlüssig ableiten lässt (vgl EFSlg 60.823 ua).
Umgelegt auf den vorliegenden Fall bedeutet dies:
Die Klägerin beruft sich zunächst auf den von ihr ersteigerten Verantwortlichkeitsanspruch der Anstalt gegen den Beklagten als deren früheres Organ. In diesem Fall hat die Klägerin als Einzelrechtsnachfolgerin der Anstalt neben der Widerrechtlichkeit des Verhaltens des Organs auch das Vorliegen eines daraus resultierenden Schadens zu substanziieren und zu beziffern. Es muss sich dabei um einen sogenannten unmittelbaren Schaden der Verbandsperson und nicht um einen solchen ua eines Gläubigers handeln. Ein unmittelbarer Schade der Verbandsperson liegt dann vor, wenn die Pflichtwidrigkeit des Organs die Verbandsperson selbst in ihrem Vermögen schädigte. Hingegen würde beispielsweise nur der Gläubiger einen unmittelbaren Schaden erleiden, wenn er einer überschuldeten Verbandsperson einen Kredit gewährt. Oft ist deshalb eine falsche Bilanz Ursache nur einer unmittelbaren Schädigung eines Gläubigers. Die Verbandsperson selbst wird durch eine falsche Bilanz nicht geschädigt, der Schade tritt im Gegenteil direkt im Vermögen derjenigen Person ein, die der Gesellschaft gestützt auf die falsche Bilanz neue Mittel zur Verfügung sei es in Form von Eigen- oder auch Fremdkapital zur Verfügung stellt (vgl BGE 4 C. 344/1998 vom 24.11.2000 betreffend Irreführung des Kreditgebers durch wissentlich überhöhte Bilanzen von Debitoren; P. Widmer/O. Banz in BaslerKomm OR II Zif 2 A N 16 zu Art 754).
Dieser Behauptungslast vor allem in Bezug auf einen der Anstalt vom Beklagten unmittelbar zugefügten Schaden hat die Klägerin in Ansehung der vorgenannten zu den Punkten a) bis d) genannten Punkten nicht entsprochen.
Völlig zu Recht folgerte das Erstgericht, dass das gesamte Prozessvorbringen der Klägerin die oben genannten Klagspositionen nicht zu rechtfertigen vermag. Der diesbezüglichen Argumentation im Ersturteil hat die Klägerin weder in der Berufung noch in der Revision Stichhältiges entgegengesetzt.
Für die Forderungsteile "durch die Konkurseröffnung verlorener Gewinnentgang sowie Eigenkapital samt gesetzlicher Reserven" liegt es auf der Hand, dass diese, unterstellte man alle hiezu vorgetragenen Vorwürfe gegenüber dem Beklagten als richtig, von vorneherein keinen aus den Pflichtwidrigkeiten und/oder der Konkurseröffnung resultierenden Schaden der Anstalt darstellen können.
§ 1293 ABGB definiert als Schaden den Nachteil, der jemandem ua an seinem Vermögen oder Rechten zugefügt worden ist. Kriterium für die Schadensdefinition ist im Allgemeinen die sogenannte Differenzhypothese. Ganz allgemein umfasst der Schadenbegriff des ABGB nur den Zustand, der rechtlich als Nachteil im Vermögen des Geschädigten anzusehen ist. Hiebei ist der gegenwärtige, nach der schädigenden Handlung bestehende Vermögenszustand jenem gegenüberzustellen, der ohne die schädigende Handlung bestanden hätte (JBl 1991, 320; Schlosser, Die Organhaftung der Vorstandsmitglieder der AG 2002 107 mwN).
Die Klägerin behauptete nun, dass die vom Beklagten persönlich unterfertigte Bilanz der Anstalt per 31.12.1995 zu diesem Stichtag noch einen Gewinnvortrag sowie ein Eigenkapital zuzüglich gesetzlicher Reserven in der genannten Höhe aufgezeigt habe. Diese Vermögenswerte konnten aber, selbst wenn sie vorhanden gewesen wären, durch die Konkurseröffnung nicht verloren gehen und wären, wiederum unter der Fiktion ihrer tatsächlichen Existenz, der Konkursitin auch nach der Konkurseröffnung in voller Höhe zur Verfügung gestanden. Zutreffend vertrat das LG darüberhinaus auch die Ansicht, dass dieser Schade von der Klägerin insofern widersprüchlich (und damit unschlüssig) behauptet wurde, als die Klägerin auch ins Treffen führte, dass alle Jahresabschlüsse von 1992 bis 1995 die echte finanzielle Situation der Anstalt nicht wiedergegeben hätten und manipuliert und frisiert gewesen seien. In Wirklichkeit, so brachte die Klägerin vor, sei die Anstalt bereits per 31.12.1992 überschuldet gewesen. Davon ausgehend konnten natürlich auch per 31.12.1995 kein Gewinnvortrag und kein Eigenkapital geschweige Reserven mehr vorhanden sein.
Für die Position c) (vom Masseverwalter anerkannte Konkursforderungen) in Höhe von CHF 1 113 038.14 gilt im Ergebnis das Gleiche:
Der Senat hat in seiner grundlegenden E LES 2001, 41 [55] im Einzelnen dargelegt und begründet, dass im Falle einer Konkursverschleppung nicht die insolvente und masselose Verbandsperson, die nach Aufhebung des Konkursverfahrens im Öffentlichkeitsregister gelöscht wird, sondern deren Gläubiger im Umfange ihrer ganz oder teilweise uneinbringlichen Forderungen einen Schaden erleiden und dieser Schade deshalb nicht im Gesellschaftsvermögen (Konkursmasse), sondern eben im Vermögen der Gläubiger eintritt. Solche individuell nur bei den Gläubigern eintretende Schäden scheiden damit aus der gesellschaftsrechtlichen Innenhaftung (des Organs gegenüber der Verbandsperson) von vorneherein aus (vgl Karollus in ecolex 1990, 669; BGE 122 III 166; Meier-Hayoz-Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht 8. Auflage § 16 N 386 ua).
Wird eine Forderung im Konkurs vom Masseverwalter anerkannt und von keinem hiezu berechtigten Konkursgläubiger bestritten, hat dies nach Art 66 KO (§ 109 öKO) die Wirkung einer rechtskräftigen E über den Bestand dieser Forderung (JBl 1969, 562).
Der Konkursgläubiger kann hinsichtlich einer solchermassen anerkannten (und vom Gemeinschuldner nicht ausdrücklich bestrittenen) Forderung auf das zur freien Verfügung gebliebene oder nach Konkursaufhebung erworbene Vermögen des Gemeinschuldners gleich wie auf Grund eines Urteils gem Art 92 Abs 2 KO (§ 61 öKO) Exekution führen.
Diese Möglichkeit bleibt naturgemäss dem Gläubiger einer Verbandsperson, die, wie die Anstalt nach Aufhebung des Konkurses gem Art 91 Abs 2 KO von Amts wegen gelöscht wird, verwehrt. Eine solche Verbandsperson kann auch in Zukunft die anerkannten Gläubigerforderungen nicht bezahlen und dazu auch nicht gezwungen werden.
Daraus folgt, dass nicht die masselose nach Konkurseröffnung gelöschte Verbandsperson, sondern nur die einzelnen Konkursgläubiger, die für ihre Forderungen im Vermögen der Gesellschaft keine oder nur eine unzureichende Deckung gefunden haben, in Ansehung ihrer vom Masseverwalter anerkannten Forderungen geschädigt sein können. Diese Gläubiger, in deren Vermögen der Schade eintrat, können aber nach den schadenersatzrechtlichen Grundsätzen der §§ 1293 f ABGB die organschaftlichen Vertreter der Verbandsperson auf Ersatz des Schadens belangen.
Mit der Einklagung der im Konkurs festgestellten Gläubigerforderungen machte die Klägerin deshalb keinen der Anstalt durch das sorgfaltswidrige Verhalten des Beklagten unmittelbar (direkt) zugefügten Schaden geltend und fehlt auch dieser Klagsposition die erforderliche Schlüssigkeit.
Damit kann sich die Klägerin auch insoweit von vorneherein nicht auf einen von ihr ersteigerten Schadenersatzanspruch der Gemeinschuldnerin berufen.
Ausgehend vom Schadensbegriff des § 1293 ABGB als in Geld messbare Beeinträchtigung des Vermögens des Geschädigten ist schliesslich unerfindlich, warum der laut Klagsvorbringen von Y persönlich zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens erlegte Kostenvorschuss von CHF 8000.- einen vom Beklagten verursachten Schaden darstellen soll, auch wenn dieser Kostenvorschuss, wie in der Klage behauptet und in der Revision wiederholt, wieder an Y zurückbezahlt worden ist.
Hingegen vermag sich der Senat der Meinung des LG insoweit nicht anzuschliessen, als dieses auch die mit der Klage begehrten Kosten des Konkursverfahrens von CHF 55 000.- als nicht ersatzfähig einstufte. Die der Verwaltung gemäss den Art 182 f, 195, 197, 209 PGR aF obliegenden Pflichten, insbesondere jene, das Unternehmen das Verbandsperson mit Sorgfalt zu leiten und zu fördern sowie die Grundsätze einer sorgfältigen Geschäftsführung und Vertretung zu beobachten, bezwecken schon nach ihrem Wortlaut primär den Schutz und das Wohlbestehen der Verbandsperson und sollen damit letztlich auch deren Zahlungsunfähigkeit und/oder Überschuldung hintanhalten.
Der OGH hat diese Sorgfalt eines Verwaltungsrates dahin präzisiert, dass sich diese dann, wenn der Verwaltungsrat - wie im vorliegenden Fall - andere Personen nach Belieben schalten und walten lässt, nicht nach seinem tatsächlichen Wissen, sondern nach dem Wissensstand richtet, den ein sorgfältiger und sich kundig machender Verwaltungsrat bei adäquater Organisation der Betriebsabläufe haben müsste (LES 2001, 43).
Gegen diese Obliegenheiten hat der Beklagte von Beginn seines Mandats an auf vielfältige Weise und grob verstossen. Eine kausal-adäquate Folge dieses Fehlverhaltens war es auch, dass die Anstalt in Konkurs verfiel und damit Kosten des Konkursverfahrens aufliefen, die natürlich im Falle eines Weiterbestandes der Gesellschaft nicht angefallen wären. Die Argumentation des LG (und auch des Berufungsgerichtes), dass diese Kosten des Konkursverfahrens auch bei rechtzeitigem Konkurseröffnungsantrag des Beklagten angefallen wären, übersieht, dass sich die Pflichtwidrigkeiten des Beklagten ja keinesfalls nur auf die Konkursverschleppung beschränken, sondern zahlreiche andere Verstösse gegen die Gebote insbesondere des Art 182 Abs 2 PGR aF beinhalten.
Die Verbandsperson und damit die Klägerin als Zessionarin der Verantwortlichkeitsansprüche hat neben dem Schadenseintritt und dessen Kausalität die Pflichtwidrigkeiten des Verhaltens des Organs vorzutragen und zu beweisen. Dieser Beweis ist der Klägerin jedenfalls in Ansehung des auch vom Beklagten zu vertretenden Vermögensverfalls der Anstalt und der dadurch notwendigen Eröffnung des Konkursverfahrens gelungen. Hingegen hat der Beklagte den ihm obliegenden Gegenbeweis, dass auch bei pflichtgemässem Verhalten von seiner Seite die Insolvenz der Anstalt unvermeidlich gewesen wäre, in keinster Weise erbracht. Darauf wird noch zurückzukommen sein.
Zusammenfassend muss deshalb konstatiert werden, dass die gegenständliche Rechtssache insoweit spruchreif ist, als das Klagebegehren im Umfange von CHF 1 547 357.24, soweit dieses auf die vom Kläger ersteigerten Verantwortlichkeitsansprüche der Anstalt/Konkursitin gestützt wird, vom LG zu Recht als unschlüssig abgewiesen wurde.
Dies hat das LG somit zutreffend erkannt. Es war nicht verpflichtet, diese Unschlüssigkeit zu erörtern oder allenfalls die Klägerin zur Verbesserung nach § 182 ZPO anzuhalten, wobei diese Anleitungspflicht eine Überraschungsentscheidung zu Lasten - hier - der klagenden Partei verhindern soll, die durch die Ansicht des Gerichts über die Unschlüssigkeit ihres Begehrens nicht überrascht werden soll. Einer solchen Anleitung der rechtskundig vertretenen Klägerin bedurfte es im vorliegenden Fall schon deshalb nicht, weil der Beklagte bereits in der ersten Instanz wiederholt auch auf die Unschlüssigkeit und die mangelnde Nachvollziehbarkeit des Klagebegehrens hingewiesen hat (vgl 8 Ob A 22/02x; MietSlg XLII/27 je mwN).
Hingegen fehlt letztlich die Spruchreife hinsichtlich der Forderungsposition der Kosten des Konkursverfahrens, weil das Berufungsgericht, wie noch auszuführen sein wird, ohne eigene Beweisaufnahme die Feststellungen des LG - unzulässigerweise - umdeutete und ergänzte. Damit fehlt aber für den OGH das für die abschliessende rechtliche Beurteilung der Sache erforderliche gesicherte Tatsachensubstrat.
7.2). Als nichtig bzw mangelhaft rügt die Klägerin das Berufungsurteil, weil dieses ua in Bezug auf die vom OG übernommenen bzw ungeachtet der Beweisrüge für unbedenklich erachteten Feststellungen lediglich auf den "Text" des Ersturteils verweise. Nach ständiger Praxis des OGH seien Pauschalverweisungen der Parteien auf frühere Schrift- und Aktenstücke unzulässig, was wohl auch für das Berufungsgericht gelten müsse.
Auch habe das Berufungsgericht ohne eigene Beweisaufnahme oder Beweiswiederholung und damit unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes erstinstanzliche Feststellungen abgeändert und neue Feststellungen getroffen.
Diese Rügen sind begründet:
7.2.1). Für den Senat bestand schon wiederholt Veranlassung, an der nicht der Prozessordnung und rechtsstaatlichen Erfordernissen entsprechenden Ausfertigung von Berufungsurteilen eines Senates des OG Kritik zu üben.
So wurde ua im B vom 07.03.2002, 1 Cg 2/00-58 (mittlerweile publiziert in LES 2002, 317) folgende Leitsätze formuliert:
Ein Berufungsurteil in Zivilsachen hat zwei Funktionen, weil es einerseits im Rahmen der Berufungsanträge über die angefochtene E und andererseits auch über das dieser zugrunde liegende Klagebegehren abspricht. Die Entscheidungsgründe im Berufungsurteil müssen eine sichere Überprüfbarkeit im Wege eines Rechtsmittels gewährleisten und sollen vor allem die Parteien und das Rechtspublikum von der Richtigkeit (Gesetzmässigkeit und Sachgerechtigkeit) überzeugen. Ein Berufungsurteil muss deshalb wie die andere gerichtliche E nachvollziehbar und verständlich sein.
Dementsprechend sind auch in einem Berufungsurteil ua das Parteienvorbringen knapp und gedrängt insoweit darzustellen, als dieses nach dem Stand der Berufungsverhandlung noch aufrecht ist; das Berufungsurteil hat weiters die wesentlichen Feststellungen sowie die rechtliche Beurteilung des LG wiederzugeben.
Soweit in einem Berufungsurteil insoweit nur pauschal auf das Ersturteil verwiesen wird, stellt dies einen erheblichen Mangel dar, der eine erschöpfende Kontrolle zumindest zu erschweren geeignet ist und die Aufhebung der E unumgänglich macht.
Der Klägerin ist einzuräumen, dass auch das hier angefochtene Berufungsurteil diesem Anforderungsprofil nicht gerecht wird. Es enthält weder eine komprimierte Darstellung des noch im Berufungsverfahren relevanten Prozessvorbringens der Streitteile noch die rechtliche Beurteilung des Erstgerichtes, die von der Klägerin mittels weitwendiger Berufung bekämpft wurde. Auch fehlen die streitrelevanten erstinstanzlichen Feststellungen und wird hinsichtlich all dieser Punkte nur auf dem "Text" bzw das Ersturteil verwiesen.
Der darin gelegene Begründungsmangel des Berufungsurteiles macht schon für sich allein dessen Aufhebung unumgänglich (LES 2002, 317 [322, 323]). Dies umsomehr, als, wie im nachfolgenden Punkt aufzuzeigen sein wird, das Berufungsgericht seinen eigenen rechtlichen Erwägungen mehrfach Tatsachenfeststellungen zugrunde legte, die in dieser Form nicht vom LG getroffen wurden.
7.2.2). Die Bestimmung des § 451 ZPO (§ 481 öZPO) trägt dem Berufungsgericht die Wiederholung von Beweisaufnahmen dann auf, wenn es gegen die Feststellungen des LG Bedenken hat. Ohne Beweiswiederholung ist das OG nicht berechtigt, vom Tatsachensubstrat des Ersturteils abzuweichen. Das Berufungsgericht darf auch nicht ohne Beweiswiederholung vom LG unterlassene Feststellungen oder überhaupt ergänzende Feststellungen selbst treffen (LES 1998, 120 uva).
Wie sich insbesondere aus den Vorschriften der §§ 472 und 473 ZPO (§§ 503, 504 öZPO) ergibt, hat der OGH das U des Berufungsgerichtes innerhalb der Grenzen der im Revisionsverfahren gestellten Anträge und im Rahmen der geltend gemachten Revisionsgründe zu überprüfen; es ist aber nicht seine Aufgabe, im Rahmen der Sachverhaltsermittlung tätig zu werden und insbesondere Erwägungen darüber anzustellen, von welchem Sachverhaltsbild die Vorinstanzen bei ihrer E ausgingen bzw ausgegangen sein könnten. Die Feststellung des der rechtlichen Beurteilung zugrunde liegenden Sachverhaltes obliegt ausschliesslich dem Prozessgericht erster Instanz und dem Berufungsgericht. Die Prüfpflicht des OGH in Bezug auf das U des Berufungsgerichtes setzt voraus, dass diesem U klar und eindeutig zu entnehmen ist, von welcher Sachverhaltsgrundlage auch das OG ausgegangen ist. Anders ist eine solche Prüfung ohne einen dem OGH nicht zustehenden Eingriff in die von den Vorinstanzen zu ermittelnden Tatsachengrundlagen nicht möglich. Aber auch den Parteien wird nur dann die Geltendmachung allfälliger Mängel des Berufungsverfahrens ermöglicht, wenn eindeutig klargestellt wird, welche Feststellungen das Berufungsgericht übernimmt, von welchen es abgeht und inwieweit diese Feststellungen ergänzt werden (vgl 8 Ob 9/82 mwN).
Im vorliegenden Fall hat nun das LG sehr präzise Feststellungen getroffen, die allerdings vom Berufungsgericht in mehreren Punkten ohne eigene Beweisaufnahme modifiziert und auch ergänzt wurden.
Dies gilt beispielsweise für die Feststellungen des Berufungsgerichtes, dem Beklagten könne kein Vorwurf daraus gemacht werden, dass er die fehlende Bonität des Y bis Anfang 1995 nicht erkannte; abgesehen von der Tatsache, dass es hier nicht um die Bonität des Y, sondern um jene der Anstalt geht, traf das LG lediglich eine Negativfeststellung in Bezug auf den Eintritt der Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Anstalt vor dem ersten Quartal 1995, die naturgemäss vorausgegangene Pflichtwidrigkeiten und Versäumnisse des Beklagten nicht ausschliesst.
Die Auffassung des Berufungsgerichtes, der Beklagte habe auf Grund der Berichte der Kontrollstelle in Bezug auf die Werthaltigkeit der Aktiven der Anstalt keine weiteren Abklärungen treffen müssen, ist nicht nur rechtlich verfehlt (vgl LES 2001, 43 [59]), sondern kann sich auch nicht auf die Feststellungen im Ersturteil abstützen, aus denen in mehrfacher Richtung grob fahrlässige Pflichtverletzungen des Beklagten abzuleiten sind. Damit ist es auch nicht nachvollziehbar, auf welche Urteilsannahmen das OG seine Meinung stützt, die einzige Pflichtverletzung des Beklagten sei in einer "Konkursverschleppung" ab dem 30.6.1995 gelegen. Zu verweisen ist hier beispielsweise auf die Feststellungen des LG über das Versickern des Kaufpreises für das Aktienpaket der N AG, die letztlich nicht aufgeklärte Verwendung des Darlehens des Gläubigers A sowie die eigenmächtige Umbuchung von Aktiven der Anstalt auf das Privatkonto von Y, wofür der Beklagte auf Grund seiner pflichtwidrigen Versäumnisse bei der Geschäftsführung und Vertretung der Anstalt und des Unterlassens jeder effizienten Kontrolle die Mitverantwortung zu tragen hat. Auch die vom LG festgestellte mutwillige Prozessführung der Anstalt gegen die Fa M führte zu einem Schaden. Mit der Erteilung von in jeder Hinsicht unbeschränkten Vollmachten an Y gab der Beklagte alle Geschäftsführungsentscheide und seine Einflussmöglichkeit darauf aus der Hand und zog sich damit auf die Position eines vom PGR verpönten blossen Aushängeschild-Verwaltungsrates zurück.
Ohne Verfahrensergänzung und Beweiswiederholung traf das Berufungsgericht auch die Feststellungen über den Aktivstand der Anstalt per 30.6.1995 und zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung, die zur Berechnung des "Gläubigerschadens" des Gläubigers A führten.
Nicht nachvollziehbar ist schliesslich, von welcher Beweisgrundlage ausgehend das OG die zwischen der Klägerin und den Gläubigern A und B getroffenen Abtretungsvereinbarungen, die sich ja nach ihrem Wortlaut ausschliesslich auf die "vom Masseverwalter anerkannten
Forderungen gegen die Konkursmasse der Anstalt" bezogen, in eine Zession auch des aus dem Forderungsausfall resultierenden Gläubigerschadens gegen den Beklagten als Organ der Anstalt umfunktionierte. Mit dem LG und entgegen der Meinung des Berufungsgerichtes muss sehr wohl zwischen der Forderung eines Gläubigers gegen die Gesellschaft bzw die Konkursmasse (Konkursforderung) und dessen Schadenersatzanspruch gegen das Organ differenziert werden, wobei nach den Feststellungen im Ersturteil nur erstere abgetreten wurde.
In diesen und in einigen anderen Punkten mehr hat das Berufungsgericht unter Verletzung des Unmittelbarkeitsgrundsatzes seiner E ohne Beweiswiederholung und ohne Beweisergänzung andere als vom LG festgestellte Tatsachen zugrunde gelegt. Auch dieser Mangel des Berufungsverfahrens führt zur Aufhebung der berufungsgerichtlichen E und zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht (§ 479 Abs 1 ZPO = § 510 Abs 1 öZPO). Zuletzt ist der Revisionswerberin auch einzuräumen, dass die Meinung des Berufungsgerichtes, die Klägerin habe mit der Legung ihrer Kostennote vor Verhandlungsschluss I. Instanz auf vorgängige Beweisanträge verzichtet, unhaltbar ist und keine sachgerechte Begründung für die Verwerfung einer Mängelrüge darstellen kann.
Jedenfalls wird das Berufungsgericht im zweiten Verfahrensgang das zur definitiven Beurteilung der noch streitanhängigen Forderungen der Klägerin erforderliche Tatsachensubstrat klarzustellen und die notwendigen Feststellungen zu treffen bzw vom LG ausdrücklich zu übernehmen haben.
Vor dem Vorliegen einer gesicherten Tatsachengrundlage erübrigt es sich aber auch für den OGH, auf die weitschweifigen Ausführungen der Klägerin in der Aktenwidrigkeits- und vor allem auch Rechtsrüge einzugehen, die, das kann allerdings vorweggenommen werden, zu einem guten Teil im Revisionsverfahren unzulässige Neuerungen enthalten und Beweiswürdigungsfragen betreffen.
Klarzustellen ist an dieser Stelle lediglich, dass der Senat an seinen in der Leitentscheidung LES 2001, 41f, erarbeiteten Grundsätzen zum Schadensbegriff und zu den Voraussetzungen eines Schadenersatzanspruches der Verbandsperson einerseits und der Konkursgläubiger andererseits festhält. Diese Grundsätze insbesondere eines adäquaten Kausalzusammenhanges zwischen Schaden und Verhalten des Schädigers, der Rechtswidrigkeit und des Rechtswidrigkeitszusammenhanges wurden vom LG zutreffend wiedergegeben, so dass die Klägerin mit ihren davon abweichenden Ausführungen auf das Ersturteil verwiesen werden kann.
Festzuhalten ist aber auch an der Aussage, dass es sich bei der Bestimmung des § 159 Abs 1 Z 1 iVm § 161 StGB um eine Gläubigerschutzbestimmung handelt, so dass die Geltendmachung daraus abgeleiteter Ansprüche nur dem Gläubiger und nicht auch der Verbandsperson zusteht (LES 2001, 43; vgl auch SZ 63/124 ua; ZIK 1999, 36).
Die fahrlässige Herbeiführung der Zahlungsunfähigkeit iS des § 159 Abs 1 Z 1 StGB setzt die Verletzung der Pflichten als Organ einer Verbandsperson voraus und kann - anders als Z 1 - grundsätzlich auch eine Haftung nach den Art 218 PGR gegenüber der Verbandsperson - hier der Klägerin als Rechtsnachfolgerin der Anstalt - begründen. Insoweit trägt aber schon nach der allgemeinen Beweislastregel die Verbandsperson die Behauptungs- und Beweislast dafür, dass das Tätigwerden oder die Unterlassungen des Organs einen konkret zu bezeichnenden Schaden der Gesellschaft zur Folge hatten (1 Ob 228/99g; vgl auch Reich-Rohr-wig, Das österr GmbHRecht2 Rz 2/417 mwN in FN 353).
Dazu hat aber die Klägerin, wie dargelegt, mit Ausnahme der einen Schaden der Anstalt darstellenden Kosten des Konkursverfahrens nichts vorgetragen.
Allerdings stützte die Klägerin, wie zu Pkt 2) wiedergegeben, ihr Klagebegehren ua auch auf die Verpflichtung der Anstalt zur (Rück- )Zahlung eines Darlehens an A von CHF 600.000.- und an B von CHF 112.500.-. Soweit sie sich in diesem Zusammenhang auf die vom Vorgängersenat unterstellte Legalzession dieser Schadenersatzansprüche (von der Gesellschaft an die Gläubiger) bezog, ist der OGH in seiner nunmehrigen Besetzung von dieser Rechtsansicht in der bereits mehrfach zitierten Leitentscheidung LES 2001, 43 f ausdrücklich abgegangen.
Weiters berief sich die Klägerin "vorsorglicherweise" auch auf die am 17.12.1998 abgetretenen Schadenersatzansprüche der Firma A und des B, in Ansehung derer allerdings keine Klagsausdehnung erfolgte.
Bei der Behandlung der Revision des Beklagten wird darzulegen sein, dass es sich bei diesem Vorbringen in Tat und Wahrheit um eine - Vermittlungspflichtige - Klagsänderung iS des § 243 ZPO handelte.
Schon an dieser Stelle ist aber ergänzend einzufügen, dass dieses Vorbringen und diese Klagsänderung auch nicht den Bestimmtheitserfordernissen des § 232 ZPO entsprachen.
Der Senat hat bereits in seiner E vom 05.02.1998, 4 C 461/94 (LES 1998, 235) dargelegt, dass es aus verschiedenen prozessualen Gründen einer Partei nicht freistehen kann, ihr Klagebegehren wahlweise auf verschiedene Klagegründe und Beträge zu stützen, die - wie hier - überdies in der Summe die eingeklagten Forderungen übersteigen. Ganz allgemein ist es einer klagenden Partei auch verwehrt, Beträge, die sie in Verfolgung eines bestimmten Anspruches geltend macht, für den Fall, dass sie ihr unter diesem Titel nicht oder nicht vollständig zuerkannt werden, hilfsweise aus einem anderen Titel zu fordern (LES 1998, 235; EvBl 1961, 149; Fasching Komm III 26).
Von der klagenden Partei muss vielmehr verlangt werden, dass sie die von ihr geltend gemachten Ansprüche (allenfalls auch Teilansprüche) und den sich daraus ergebenden rechnerischen Gesamtbetrag entsprechend präzisiert und aufschlüsselt, widrigenfalls ihr Klagebegehren mangels Bestimmheit und Nachvollziehbarkeit abzuweisen ist (LES 1998, 235; 8 Ob A 22/02x).
Allerdings wurde die Unbestimmtheit des Begehrens der Klägerin hinsichtlich der Forderungen der Gläubiger A, B und C weder vom Beklagten eingewendet noch von den Vorinstanzen aufgegriffen und zum Anlass eines Verbesserungsverfahrens genommen.
Das Berufungsurteil muss auch aus diesem Grunde aufgehoben werden. Es wird Aufgabe der Klägerin sein, ihre Klagsforderung insoweit iS der obigen Ausführungen zu beziffern und genau aufzuschlüsseln. Dabei wird sie auch die Rechtsgrundlage der genannten Forderungen und ihre Sachlegitimation hinsichtlich derselben klar und unmissverständlich darzustellen haben. Vor einer allfälligen Verfahrensergänzung wird das Berufungsgericht sodann zu prüfen haben, ob das Vorbringen der Klägerin eine Klagsänderung beinhaltet und/oder gegen das Neuerungsverbot verstösst. Beides wäre nämlich im Berufungsverfahren abgesehen von der sich überdies stellenden Frage der Vermittlungspflicht nicht statthaft (vgl LES 2002, 249 uva).
8). Zur Revision des Beklagten:
8.1). Das Berufungsgericht hat, wie zu Pkt 8) wiedergegeben, den aus der verspäteten Konkursantragsstellung resultierenden sogenannten Quotenschaden der A als "Altgläubigerin" mit CHF 30 084.31 errechnet, wobei es einfach den vom Sachverständigen buchhalterisch für den 30.06.1995 ermittelten Stand der Aktiven von CHF 43 865.60 dem Realisat des Konkursverfahrens von nach Abzug des Meistbots - CHF 94,65 gegenüberstellte.
Dieser Berechnungsmodus ist, abgesehen davon, dass er sich nicht auf Feststellungen des LG stützen kann, von vorneherein nur "virtueller" Natur, da das Konkursverfahren und die Bemühungen des Masseverwalters eben ergaben, dass diese auch noch zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung ausgewiesenen Aktiven nicht werthaltig waren bzw mit den Worten des Masseverwalters "nur noch auf dem Papier bestanden". Viele Umstände deuten darauf hin, dass Y jedenfalls zum Teil nach Belieben und ohne reale Grundlage Bilanzpositionen bei den von ihm beherrschten Gesellschaften schuf, damit "jonglierte" und solche nach seinem Gutdünken auch wieder fallen liess.
Das Rechenwerk des Berufungsgerichtes kann deshalb ohne entsprechende Verfahrensergebnisse und darauf beruhende Tatsachenfeststellungen keine tragfähige Grundlage für die Berechnung eines Quotenschadens der Gläubigerin A bilden.
8.2). Die Beklagte vertritt in ihrer Revision den Standpunkt, die Klägerin habe erstmals in der Berufung eine Schadenersatzforderung der A geltend gemacht und damit eine im Berufungsverfahren unzulässige Klagsänderung vorgenommen, wobei diese geänderte Klage hätte vermittelt werden müssen. Bei dieser Vermittlung handle es sich um eine jede Lage des Verfahrens wahrzunehmende Prozessvoraussetzung, deren Fehlen Nichtigkeit begründe.
Hiezu ist festzuhalten, dass bereits das in den erstinstanzlichen Schriftsätzen von der Klägerin erstattete Vorbringen eine Klagsänderung iS des § 243 ZPO darstellte. Bis dahin machte ja die Klägerin nur als Einzelrechtsnachfolgerin der Konkursmasse deren Verantwortlichkeitsanspruch gegenüber dem Beklagten geltend.
Mit der Berufung auf Forderungen des C und des B sowie der Behauptung, die A und B hätten ihre Schadenersatzansprüche an die Klägerin abgetreten, jeweils zur Untermauerung des ziffernmässig unveränderten Klagebegehrens machte die Klägerin neue Klagegründe geltend, die jedenfalls eine Klagsänderung iS des § 243 Abs 1 ZPO darstellten (vgl LES 2002, 249; EvBl 1953/32 ua).
Zwar bedurfte es keiner Beschlussfassung über diese Klagsänderung, weil der Beklagte über die abgeänderte Klage verhandelte, ohne Einwendungen dagegen zu erheben (§ 243 Abs 2 ZPO).
Dies ändert aber nichts daran, dass diese Klagsänderungen der Vermittlungspflicht nach den §§ 8 f VAG unterliegen würden, sofern sich - was nicht feststeht - das der gegenständlichen Klage vorausgegangene Vermittlungsbegehren nicht auf diese Ansprüche erstreckte.
Die nach dem VAG zwingend vorgesehene Vermittlung bürgerlicher Rechtsstreitigkeiten stellt nach stRsp eine absolute positive Prozessvoraussetzung dar, deren Fehlen den Nichtigkeitsgrund der Unzulässigkeit des Rechtsweges begründet. Dieser Nichtigkeitsgrund ist in jeder Lage des Verfahrens auch vom Rechtsmittelgericht von Amts wegen wahrzunehmen (LES 1996, 93; LES 1994, 140; LES 1995, 167; LES 1999, 316 ua).
Auch aus den Bestimmungen des VAG folgt, dass jede Änderung des ursprünglichen Rechtsbegehrens der klagenden Partei im nachfolgenden Zivilprozess einer neuerlichen Vermittlung bedarf (§§ 18, 23 Z 3, 29 Abs 1, 39 Abs 2, 42 Z 1 VAG).
Im vorliegenden Fall fehlen nun - entgegen der Behauptung in der Revisionsbeantwortung der Klägerin -Feststellungen, die eine gesicherte Beurteilung der Frage zulassen, ob auch die Geltendmachung der Forderungen der A, B und C von dem der gegenständlichen Klage vorausgegangenen Vermittlungsbegehren umfasst waren. Die von der Klägerin hiezu vorgelegten Urkunden geben hierüber keinen Aufschluss.
Das Berufungsgericht wird deshalb im fortgesetzten Verfahren auch diese Frage mit den Streitteilen zu erörtern und sodann entsprechende Feststellungen nachzuholen haben, die eine Beurteilung des Vorliegens dieser Prozessvoraussetzung ermöglichen.
8.3). Unter dem Revisionsgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens rügt der Beklagte - prozessual zulässig (LES 1999, 196) - einzelne Feststellungen im Ersturteil.
Ein detailliertes Eingehen darauf erübrigt sich, da das Berufungsgericht im zweiten Verfahrensgang unmissverständlich klarzustellen haben wird, welche Feststellungen des LG nun als unbedenklich zu übernehmen sind. Hiebei wird Gelegenheit bestehen, sich auch mit dem Vorbringen zu Pkt 2) der Revision des Beklagten entsprechend auseinanderzusetzen.
8.4). Zum Revisionsgrund der unrichtigen rechtlichen Beurteilung:
In seiner Rechtsrüge wendet sich der Beklagte gegen die Auffassung des Berufungsgerichtes, die Konkursgläubiger A und B hätten auch den aus ihrem Forderungsausfall resultierenden Gläubigerschaden abgetreten, was sich mit dem vom LG festgestellten Wortlaut der Zessionserklärungen nicht in Einklang bringen lasse.
Dieser Einwand ist grundsätzlich berechtigt und kann zur Vermeidung von Wiederholungen auf die vorstehenden Ausführungen zu Pkt 7.2.2) verwiesen werden. Es nimmt wunder, dass sich die Klägerin in ihrer Revisionsbeantwortung nun entgegen ihrem erstinstanzlichen Vorbringen darauf beruft, die Abtretungsvereinbarungen vom 17.12.1998 beträfen nicht die Schadenersatzansprüche der Gläubiger gegen den Beklagten. Das Gegenteil wurde noch in der ersten Instanz vorgebracht und insoweit auch der Rechtsgrund des Schadenersatzes - jedenfalls subsidiär - in der Berufungsschrift aufrecht erhalten.
Zu Unrecht beruft sich allerdings der Beklagte auch auf die vermeintliche Rechtsmissbräuchlichkeit der Abtretung der Forderung durch die Gläubigerin A. Im Falle der Einklagung dieser Forderung durch die Gesellschaft selbst wäre diese als Sitzgesellschaft - wozu in der Revision Beweise angeboten werden - gem § 57 a ZPO gegenüber dem Beklagten kautionspflichtig gewesen, was durch die Abtretung dieser Forderung umgangen worden sei.
Dieser Einwand des Rechtsmissbrauchs der Forderungsabtretung verstösst allerdings gegen das Neuerungsverbot und ist schon deshalb unbeachtlich. Zwar muss sich eine Partei im Prozessvorbringen nicht ausdrücklich auf einen Rechtsmissbrauch der Gegenseite berufen. Sie ist aber verpflichtet, bereits in den Tatsacheninstanzen ein Sachvorbringen zu erstatten und tatsächliche Umstände aufzuzeigen, aus denen im Einzelfall der behauptete Rechtsmissbrauch bzw ein Verstoss gegen Treu und Glauben abzuleiten ist.
Dies alles ist hier nicht geschehen, so dass die erstmals in der Revision erhobene Einrede unzulässig ist (LES 2000, 32).
Soweit die Beklagte auch im weiteren Verlauf ihrer Rechtsrüge geltend macht, die Klägerin habe sich erst im Berufungsverfahren auf Schadenersatzansprüche der A berufen und sei eine solche Klagsänderung im Berufungsverfahren unzulässig, kann auf die Ausführungen zu 8.2) verwiesen werden. Tatsächlich hat die Klägerin, um es zu wiederholen, ausdrücklich die Zession der Schadenersatzansprüche der A an sie behauptet.
Die weiteren Ausführungen der Beklagten zum vermeintlichen Verjährungsbeginn eines Verantwortlichkeitsanspruches der A nach Art 226 Abs 1 PGR beruhen auf der durch die Feststellungen in keiner Weise gedeckten Hypothese, die A habe bereits zum Zeitpunkt des Meistbotverteilungsbeschlusses vom 16.07.1997 im Konkursverfahren sowohl vom anspruchsbegründenden Sachverhalt als auch davon Kenntnis gehabt, dass sie keine weitere Befriedigung ihrer Forderungen erlangen werde und könne. Auch zu diesem Fragenkomplex ist vorweg auf die Ausführungen zu Pkt 8.1) zu verweisen. Sollte die Klägerin zur Geltendmachung des Verantwortlichkeitsanspruches der A legitimiert und der Rechtsweg insoweit zulässig sein, wird das Berufungsgericht ausreichende Feststellungen nachzuholen haben, die sowohl eine Beurteilung der Schadenshöhe als auch des Verjährungsbeginns dieser Forderungen möglich machen.
Zusammenfassend erweist sich die Rechtssache also nur insoweit als entscheidungsreif, als das klagsabweisende Ersturteil in dem aus dem Spruch ersichtlichen Umfang als Teilurteil wiederherzustellen war. Im Übrigen war die Rechtssache zur Ergänzung des Verfahrens und neuerlichen E an das Berufungsgericht zurückzuverweisen (§ 479 Abs 1 ZPO).