09 KO. 2010.343
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Prof. Dr. Hubertus Schumacher, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Elisabeth Enthaler, in den Konkurseröffnungssachen über das Vermögen der SS*** , und der HS*** , beide vertreten durch die MR***, über die Revisionsrekurse der beiden Stiftungen gegen die Beschlüsse des F Obergerichtes je vom 21.12.2011, 9 KO.2010.343-41 und 9 KO.2010.344-39, mit denen in Stattgebung der Rekurse der Ehegatten MB*** und RB***, die Beschlüsse des F Landgerichtes je vom 28.9.2011 (ON 29 und 27) dahin abgeändert wurden, dass die Anträge des Stiftungsrates auf Konkurseröffnung abgewiesen wurden, in nichtöffentlicher Sitzung beschlossen:
Den Revisionsrekursen wird F o l g e gegeben.
Die angefochtenen Beschlüsse des Obergerichtes werden dahin abgeändert, dass sie wie folgt zu lauten haben:
Die Anträge des Stiftungsrates der SS*** sowie der HS***, über das Vermögen dieser Stiftungen das Konkursverfahren zu eröffnen, werden mangels eines voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Schuldnerinnen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens a b g e w i e s e n .
Die Löschung (Streichung) der Stiftungen im Verzeichnis der hinterlegten Stiftungen des Öffentlichkeitsregisters wird angeordnet.
Die Streitteile haben die Kosten des Revisionsrekursverfahrens selbst zu tragen.
Im Verzeichnis der hinterlegten Stiftungen des Öffentlichkeitsregisters des Fürstentums Liechtenstein sind zu den Registernummern FL-0002.002.188-3 sowie FL-0002.004.983-0 die am 15.7.1999 errichtete SS*** sowie die am 13.9.1999 gegründete HS*** angeführt. Bei beiden Stiftungen handelt es sich um Familienstiftungen liechtensteinischen Rechts, die im Auftrag des MB*** fiduziarisch gegründet wurden. Die Ehegatten RB*** und MB*** sind zu gleichen Teilen Erstbegünstigte der SS*** . Erstbegünstigter der HS*** ist (allein) MB*** . Als Stiftungsräte beider Stiftungen je mit Einzelzeichnungsrecht fungieren die Rechtsanwälte PR*** und PM***. Die Repräsentanz der beiden Stiftungen wird vom FT*** wahrgenommen, dessen Treugeberrechte den beiden Stiftungsräten zukommen.
Mit ihren Eingaben vom 21.5.2010 beantragten die durch die "MR*** " rechtsfreundlich vertretenen Stiftungen unter Hinweis auf das beigeschlossene Protokoll ihrer Stiftungsräte vom 27.5.2010 die Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der beiden Stiftungen "bzw" die Abweisung dieser Anträge mangels eines die Kosten des Konkursverfahrens deckenden Vermögens und die Anordnung der Löschung der Stiftungen im Öffentlichkeitsregister.
Die beiden Antragstellerinnen zeigten dem Landgericht ihre Konkursreife an. Hiebei verwiesen sie auch auf das Verfahren 3 CG.2007.66 des Landgerichtes, in das die beiden Stiftungen als Beklagte involviert gewesen seien. Der dortige Kläger MS*** habe nur Ansprüche gegen MB*** und sei aus näher dargelegten Gründen nicht als Konkursgläubiger anzusehen.
Die Stiftungsräte der beiden Stiftungen gaben in ihrer Eigenschaft als Gläubiger von Honoraransprüchen ebenso wie der Repräsentant FT*** das Erklären ab, dass sie ungeachtet ihrer offenen Forderungen gegenüber den Stiftungen nicht bereit seien, einen Kostenvorschuss für die Eröffnung des Konkursverfahrens zu leisten.
Das Landgericht erteilte hierauf dem Stiftungsrat PR*** den Auftrag, vollständige Gläubigerlisten vorzulegen. Mit Schreiben vom 24.6.2010 teilte die Rechtsvertreterin der Stiftungen Folgendes mit:
"1. Uns sind ausser der mit uns verbundenen Repräsentantin, FT*** und uns selbst keine Gläubiger der Stiftungen bekannt. Allerdings wurde die SS*** am 15.7.1999 errichtet. Damit wird die Steuer für das Jahr 2010/2011 am 15.7.2010 wieder zur Zahlung fällig. Sollte sich die Angelegenheit solange hinziehen, würde die Liechtensteinische Steuerverwaltung als Gläubiger hinzukommen.
Aus den bereits in Ziff. 2 des Konkurseröffnungsantrages geschilderten Gründen vertreten wir die Auffassung, dass es sich bei Kollegen S*** nicht um einen Gläubiger handelt. Selbstverständlich überlassen wir die entsprechende Einschätzung aber dem Gericht.
Unseres Erachtens auch nicht Gläubiger sind MB*** und RB*** als Erstbegünstigte der Stiftung. Deren Begünstigungsstellung hat lediglich die Qualität einer Ermessensbegünstigung. Dies ist, worauf wir ebenfalls im Konkurseröffnungsantrag hingewiesen haben, bereits vom OGH und StGH mehrfach geklärt.
Mit Beschluss vom 3.7.2007 hat der Stiftungsrat unserer Mandantin allerdings beschlossen, beginnend mit Juli 2007 an die beiden Erstbegünstigten MB*** und RB*** eine monatliche Rente in Höhe von jeweils CHF 1.000,-- auszurichten. Zusammen mit der Rente der HS*** wären dem Ehepaar B*** somit CHF 10.000,-- pro Monat zur Verfügung gestanden. Auch diese Rente wurde vom Ehepaar B*** trotz mehrfachem Hinweis und mehrmaliger Aufforderung zur Bekanntgabe einer Bankverbindung nie in Anspruch genommen. Hinsichtlich der Rente für den Monat Juli 2007 wurde mit einem Kostenersatzanspruch im Umfang von CHF 300,90 Aufrechnung erklärt.
Der Beschluss auf Ausrichtung einer monatlichen Rente wurde gefasst, nachdem das vom Erstgericht im Verfahren 3 CG.2007.66 zunächst erlassene Sicherungsbot zu Gunsten des Sicherungswerbers Dr. MS*** vom Obergericht dann wieder aufgehoben wurde. Erst der OGH hat dann mit seinem Beschluss vom 8.11.2007 (ON 67) das erstgerichtliche Sicherungsbot in modifizierter Art und Weise wiederhergestellt.
Seit diesem Zeitpunkt können die beschlossenen monatlichen Renten von CHF 8.000,-- aufgrund des Sicherungsbotes nicht ausgeschüttet werden. Da sich diese monatliche Rente lediglich auf die Begünstigungsstellung MB*** bezieht, sind wir der Meinung, dass MB*** kein Gläubiger der Stiftung ist. Auch hier überlassen wir die Beurteilung aber selbstverständlich dem Gericht.
Kostenersatzansprüche standen den Begünstigten aus für die Stiftung teilweise verlorenen Zwischenstreiten in den Verfahren 4 CG.2005.123 und 8 CG.2005.117 zu. Hinsichtlich dieser Kostenersatzansprüche wurde mit den darüber hinausgehenden rechtskräftig zugesprochenen Kostenersatzansprüchen der Stiftung Aufrechnung erklärt. Ob sich daraus für das Ehepaar B*** die Stellung als Konkursgläubiger ergibt, überlassen wir ebenfalls der Beurteilung des Gerichtes."
Mit den Beschlüssen je vom 2.7.2010 trug das Landgericht den Gläubigern der Stiftung auf, zur Deckung der voraussichtlichen Kosten des Konkursverfahrens einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 15.000,-- zu erlegen. Weiters wurde ausgesprochen, dass die Konkursanträge im Falle des Nichterlages der Kostenvorschüsse mangels eines kostendeckenden Vermögens abgewiesen und die Löschung der Verbandspersonen im liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister angeordnet würden.
Das Landgericht ging in seinen Beschlüssen davon aus, dass beide Stiftungen aufgrund der zweifellos zutreffenden Konkursantragsbehauptungen zahlungsunfähig und überschuldet seien. Auch sei evident, dass das Vermögen der Stiftungen zur Deckung der Kosten der Konkursverfahren voraussichtlich nicht hinreiche. Weiters führte das Landgericht aus:
"So verfügt die Antragstellerin lediglich noch über ein Guthaben bei der LGT Bank in Liechtenstein AG in Höhe von CHF 19,28 (SS*** ) bzw CHF 11,-- (HS*** ) und bestehen nach den Behauptungen der Antragstellerin - unter Berücksichtigung von Gegenforderungen, hinsichtlich welcher bereits Aufrechnung erklärt worden sei - gegenüber MB*** und teilweise auch gegenüber RB*** Forderungen in Höhe von CHF 109.516,42.
Hinsichtlich der Gläubiger teilte die Antragstellerin mit, dass ausser der Repräsentantin FT*** und den Stiftungsräten selbst keine Gläubiger der Stiftung bekannt seien. Es würde darüber hinaus die Auffassung vertreten, dass es sich bei dem Kollegen S*** nicht um einen Gläubiger handle, diesbezüglich wurde aber die entsprechende Einschätzung "dem Gericht überlassen". Nach Erachten der Stiftungsräte sei auch nicht MB*** und RB*** als Erstbegünstigte der Stiftung Gläubiger derselben. Deren Begünstigungsstellung habe lediglich die Qualität einer Ermessensbegünstigung. Dies sei vom OGH und StGH mehrfach geklärt worden. Mit Beschluss vom 3.7.2007 habe der Stiftungsrat allerdings beschlossen, den Erstbegünstigten bis auf Weiteres eine monatliche Rente in Höhe von je CHF 1.000,-- auszurichten. Diese Rente sei von den B*** nie beansprucht worden. Dieser Beschluss auf Ausrichtung einer Rente sei gefasst worden, nachdem das vom Landgericht im Verfahren 3 CG.2007.66 zunächst erlassene Sicherungsbot zugunsten des Sicherungswerbers Dr. MS*** vom Obergericht dann wieder aufgehoben worden sei. Erst der OGH habe dann mit seinem Beschluss vom 8.11.2007 das erstgerichtliche Sicherungsbot in modifizierter Art und Weise wiederhergestellt. Seit diesem Zeitpunkt könnten die beschlossenen monatlichen Renten von CHF 8.000,-- (gemeint wohl: je CHF 2.000,--) aufgrund des Sicherungsbotes nicht ausgeschüttet werden. Da sich diese monatliche Rente lediglich auf die Begünstigungsstellung MB*** bezöge, seien die Stiftungsräte der Meinung, dass MB*** kein Gläubiger der Stiftung sei. Auch hier werde die Beurteilung dem Gericht überlassen. Kostenersatzansprüche seien den Begünstigten aus für die Stiftung teilweise verlorenen Zwischenstreiten in den Verfahren 4 CG.2005.123 und 8 CG.2005.117 zugestanden. Hinsichtlich dieser Kostenersatzansprüche sei mit den darüber hinausgehenden rechtskräftig zugesprochenen Kostenersatzansprüchen der Stiftung Aufrechnung erklärt worden. Ob sich daraus für das Ehepaar B*** die Stellung als Konkursgläubiger ergebe, würde ebenfalls der Beurteilung des Gerichtes überlassen.
Das Gericht hat zur Frage der Gläubigerstellung von MS*** , Rechtsanwalt in Vaduz, MB*** und RB*** Folgendes erwogen:
Grundsätzlich sollte nie ein Konkurs eröffnet werden aufgrund einer Forderung eines Gläubigers, welche bestritten ist. Hintergrund dieser Auffassung ist, dass kein Konkurs aufgrund einer bestrittenen Gläubigerforderung eingeleitet werden sollte und sich dann später im Konkurs in einem Prüfungsprozess herausstellt, dass das Konkursverfahren aufgrund einer Forderung eröffnet wurde, welche überhaupt nicht berechtigt ist. Dieser Massstab gilt aber nur für einen Konkurseröffnungsantrag eines Gläubigers, bei welchem der Antragsgegner die Berechtigung der Forderung des Gläubigers bestreitet. Anders ist die Sachlage, wenn - wie hier - ein so genannter Eigenantrag vorliegt. In einem derartigen Fall sind Kostenvorschussbeschlüsse auch den Gläubigern zuzustellen, deren Gläubigerposition von der Antragstellerin bestritten wird bzw - wie hier - "der Beurteilung des Gerichtes überlassen wird". Es liegt auf der Hand, dass das Landgericht im Konkurseröffnungsverfahren nicht abschliessend prüfen kann, ob und inwieweit den B*** und Dr. MS*** gegenüber der Antragstellerin eine Gläubigerposition zukommt. Diesen Personen muss aber immerhin die Möglichkeit eingeräumt werden, einen Kostenvorschuss zu leisten, damit das Konkursverfahren eröffnet und dann in einem allfälligen Prüfungsprozess die Berechtigung ihres Teilnahmeanspruches im Konkurs festgestellt wird. Schon aus dieser Erwägung heraus war ein Kostenvorschussbeschluss zu erlassen.
Ein Konkursverfahren könnte eröffnet werden, wenn die Gläubiger bereit wären, einen Kostenvorschuss in Höhe von CHF 15.000,-- aufzubringen.
Die Gläubiger werden deshalb aufgefordert, binnen 14 Tagen nach Zustellung dieses Beschlusses hiergerichts einen Kostenvorschuss von CHF 15.000,-- zu erlegen. Mit dem Erlag eines derartigen Betrages sind jedoch lediglich die sogenannten Konkursanlaufkosten - Kosten der Veröffentlichung, Barauslagen, Kosten des Masseverwalters für eine erste Überprüfung und Sichtung der Unterlagen - gedeckt. Sollte sich nach einer ersten Prüfung der Unterlagen herausstellen, dass weitere Aktiva für die Konkursmasse nur durch gerichtliche Verfahren etc lukriert werden können, so wird es unumgänglich sein, von den Konkursgläubigern zur Deckung dieser weiteren Kosten einen weiteren Kostenvorschuss im Sinne des Art 90 Abs 2 letzter Satz KO abzuverlangen.
Für den Fall des Nichterlages innert offener Frist wird der Konkursantrag mangels kostendeckenden Vermögens abgewiesen und die Löschung der Verbandsperson im Liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister angeordnet werden."
Dieser unter anderem auch RA MS*** und den Ehegatten RB*** und MB*** zugestellte Beschluss wurde mit einer Belehrung des Inhalts versehen, dass dagegen kein Rechtsmittel zulässig sei.
Die dennoch von den Eheleuten B*** erhobenen Rekurse wurden vom Obergericht mit den Beschlüssen vom 23.2.2011 mit der wesentlichen Begründung zurückgewiesen, dass die angefochtenen Entscheidungen nur verfahrensleitender Natur seien. Der Staatsgerichtshof gab den gegen die Rekursentscheidungen gerichteten Individualbeschwerden der Ehegatten B*** mit Urteil vom 30.8.2011 zu StGH 2011/49 keine Folge.
Mit den Beschlüssen jeweils vom 28.9.2011 wies das Landgericht die Konkurseröffnungsanträge der Stiftungsräte der beiden Stiftungen mangels eines voraussichtlich hinreichenden Vermögens der Schuldnerinnen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens ab. Zugleich sprach das Landgericht aus, dass die Stiftungen aufgehoben und deren Rechtspersönlichkeit erloschen seien.
Das Landgericht verwies in diesen Beschlüssen auf die Begründung seiner vorangegangenen Entscheide vom 2.7.2010. Bei diesen Befunden habe es zu verbleiben.
Daraus folge rechtlich:
Gemäss Art 6 Abs 1 KO könne über Antrag der Schuldnerinnen ein Konkursverfahren nur dann eröffnet werden, wenn deren Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreiche. Diese Voraussetzungen seien im vorliegenden Falle offenbar nicht gegeben, zumal trotz Aufforderung keine Kostenvorschüsse geleistet worden seien. Die Anträge auf Eröffnung des Konkursverfahrens seien deshalb abzuweisen.
In sinngemässer Anwendung der Bestimmung des Art 91 Abs 2 KO seien unter den gegebenen Voraussetzungen die Stiftungen aufzuheben und das - lediglich deklarativ wirkende - Erlöschen von deren Rechtspersönlichkeit festzustellen.
Das Obergericht bejahte unter Hinweis auf die Bestimmung des Art 10 Abs 2 KO, wonach ein den Konkursantrag abweisender Beschluss von allen Personen angefochten werden könne, deren Rechte dadurch berührt würden, die Rekurslegitimation der Ehegatten B***. Dies, weil die Genannten mit den gegenständlichen Beschlüssen ihre Stellung als Stiftungsbegünstigte und MB*** seine Stellung als wirtschaftlicher Stifter verlieren würden.
Die Rekurse seien auch aus folgenden Erwägungen berechtigt:
"Betrachtet man die in Frage kommenden Bestimmungen näher, fällt auf, dass nach Art 6 Abs 1 KO bei einem Eigenantrag des Schuldners der Konkurs zu eröffnen ist, wenn das Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens voraussichtlich hinreicht. Geht der Antrag bei Verbandspersonen nicht von allen zur Vertretung berechtigten Personen aus, so ist nach Art 6 Abs 2 KO das Konkursverfahren oder der Konkurs nur zu eröffnen, wenn die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung glaubhaft gemacht wird.
Vorliegend ist der Antrag auf Konkurseröffnung nicht von allen Mitgliedern des Stiftungsrates gestellt worden, sondern nur vom Stiftungsrat PR***. Aus diesem Grunde hätte die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung bescheinigt werden müssen. Dies deckt sich auch mit Art 123 Abs 1 Ziff. 4 PGR, wonach Verbandspersonen aufgelöst werden durch "Eröffnung des Konkurses wegen Zahlungsunfähigkeit oder Konkurs". Daraus ist abzuleiten, dass auch bei einem Eigenantrag, wenn er nicht von allen zur Vertretung berechtigten Personen gestellt wird, das Gericht von Amtes wegen zu prüfen hat, ob die Stiftung zahlungsunfähig oder überschuldet ist.
Diese Prüfung hat das Erstgericht zumindest materiell nicht durchgeführt, ist "aufgrund der Konkursantragsbehauptungen mit dem dem Antrag beigegebenen Protokoll vom 27.5.2010 sowie der Mitteilung vom 27.9.2011" einfach davon ausgegangen, dass die Stiftung zahlungsunfähig und überschuldet ist. Solches ist aber weder im Antrag auf Konkurseröffnung behauptet worden, noch ergibt es sich auch nur annähernd aus dem Protokoll vom 27.5.2010 und/oder der Mitteilung vom 27.9.2011. So wird im Protokoll vom 27.5.2010 lediglich festgehalten, dass die Stiftung buchhalterisch nicht überschuldet ist, dass sie aber zahlungsunfähig ist, wobei diese Zahlungsunfähigkeit mit dem Urteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 29.4.2010 zu 8 CG.2007.32, dem Kontostand bei der LGT Bank in Liechtenstein AG, der Kostennote für die Berufungsverhandlung und schliesslich mit den der SS*** insgesamt rechtskräftig zugesprochenen Kostenersatzansprüchen in Höhe von CHF 109.516,42, sowie letztlich mit dem Umstand begründet wird, dass die Repräsentantin der Stiftung, die FO*** Leistungen noch nicht in Rechnung gestellt habe. Daraus kann aber nach Auffassung des Obergerichtes keine Zahlungsunfähigkeit im Sinne von Art 8 KO abgeleitet werden. Denn mit dem Urteil des Fürstlichen Obergerichtes vom 29.4.2010 zu 8 CG.2007.32 ist nicht die SS*** zur Bezahlung von Kostenbeträgen verpflichtet worden, sondern MB*** gegenüber der Stiftung. Darüber hinaus hat für die Geltendmachung weiterer Kosten für das Berufungsverfahren kein Raum bestanden. Das Fürstliche Obergericht hat in dem Urteil die Kostenentscheidung wie folgt begründet:
"Die Entscheidung über die Kosten des Berufungsverfahrens stützt auf die Bestimmungen der §§ 50, 41 ZPO. Die Beklagten haben zutreffend Kosten für die Berufungsbeantwortung und Berufungsverhandlung verzeichnet, jedoch war die Bemessungsgrundlage zu korrigieren. Gemäss Art 6 des Gesetzes über den Tarif für Rechtsanwälte und Rechtsagenten sind Ansprüche in ausländischer Währung nach dem Devisenverkaufskurs im Zeitpunkt des Verhandlungsschlusses, falls ein solcher nicht erfolgt, im Zeitpunkt der Erbringung der anwaltlichen Leistung zu bewerten. Im zweitinstanzlichen Verfahren ist demnach der Verhandlungsschluss am 24.4.2010 als Bewertungsstichtag heranzuziehen. Ausgehend davon errechnet sich bei einem Wechselkurs von 1 EUR = CHF 1,43 ein Honoraranspruch der Beklagten für die Berufungsbeantwortung und die Teilnahme an der Berufungsverhandlung von je CHF 8.207,75. Zuzüglich 40 % Einheitssatz, 20 % Streitgenossenzuschlag - wie verzeichnet - und 7,6 % USt errechnet sich der Honoraranspruch der obsiegenden Beklagten mit CHF 29.673,97. Hinzu kommen die Protokollgebühr von CHF 340,-- und die Entscheidungsgebühr - gemäss Art 3 Abs 5 GGG - von CHF 6.800,--. Die zu ersetzenden Kosten sind daher mit CHF 36.813,97 [einzufügen:] zu bestimmen."
Ausserdem stehen der SS*** nach Verrechnung mit Gegenforderungen rechtskräftige Kostenersatzansprüche in Höhe von CHF 109.516,42 zu. Schliesslich setzt die Zahlungsunfähigkeit voraus, dass der Schuldner seine Zahlungen einstellt. Dies kann aber gegenüber der FO*** nicht der Fall sein, wenn diese ihre Leistungen noch gar nicht in Rechnung gestellt hat.
Abgesehen davon hätte die Stiftung nach Art 123 PGR nur aufgelöst werden können, wenn tatsächlich über das Vermögen der Stiftung das Konkursverfahren eröffnet und schliesslich nach Verteilung der Konkursmasse der Konkurs nach Art 87 KO aufgehoben worden wäre, nicht aber, wenn nach Art 90 Abs 2 KO im Verlaufe des Konkursverfahrens lediglich hervorkommt, dass das Vermögen zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht hinreicht, und aus diesem Grunde die Stiftung nach Art 91 Abs 2 KO gelöscht wird.
Schliesslich wäre das Erstgericht nicht befugt gewesen, die Aufhebung der Stiftung auszusprechen und das Erlöschen ihrer Rechtspersönlichkeit festzustellen. Denn der Antrag des Stiftungsrates PR*** ist lediglich auf die Löschung der Stiftung im liechtensteinischen Öffentlichkeitsregister gerichtet gewesen. Das Erstgericht hätte daher lediglich die Streichung der Stiftung im Register über die hinterlegten Stiftungen anordnen dürfen. Diese Streichung hätte - ungeachtet der Erlangung der Rechtspersönlichkeit - nur deklaratorische Wirkungen haben können. Die Stiftung als Zweckvermögen behält nämlich nach ständiger Rechtsprechung des Fürstlichen Obersten Gerichtshofes ihre Rechtsfähigkeit so lange, als sie noch Vermögenswerte besitzt oder nur Verantwortlichkeitsansprüche gegenüber ihren vormaligen Stiftungsräten geltend machen kann. Solange aber die Stiftung rechtsfähig ist, kann auch ihre Rechtspersönlichkeit nicht enden.
Aus diesen Gründen war in Stattgebung des Rekurses der angefochtene Beschluss dahin abzuändern, dass der Antrag des Stiftungsrates auf Konkurseröffnung abzuweisen ist."
In ihren (unzulässigerweise) per E-Mail überreichten Revisionsrekursbeantwortungen vom 2.2.2012 stellen die Ehegatten B*** die Anträge, die Rekursentscheidungen zu bestätigen und die Stiftungsräte zum Ersatz der Verfahrenskosten aller Instanzen zu verpflichten. Abweichend von den in anderen Rechtssachen geübten Gepflogenheiten wurden die Rechtsmittelgegenschriften von RB*** nicht mit einer eigenhändigen Unterschrift versehen nachgereicht. Zur Vermeidung weiterer Verfahrensverzögerungen sieht der OGH allerdings von entsprechenden Aufträgen zur Verbesserung dieses Formmangels der Rechtsmittelgegenschriften ab.
Die Ehegatten B***, die gemäss zahlreicher (im Einzelnen zitierter) Entscheidungen des OGH und des StGH lediglich Ermessensbegünstigte und Gläubiger der Stiftungen seien, seien im Sinne des Art 10 Abs 2 KO von den Beschlüssen des Landgerichtes vom 28.9.2011 in ihren Rechten nicht betroffen und deshalb zum Rekurs nicht legitimiert gewesen. Das Obergericht hätte die Rekurse mangels Rekurslegitimation zurückweisen müssen.
Die Ansicht des Obergerichtes, die gegenständlichen Konkurseröffnungsanträge seien nur vom Stiftungsrat PR*** gestellt worden, sei aktenwidrig. Der Genannte habe nicht in seiner Eigenschaft als Stiftungsrat die Konkurseröffnungsanträge gestellt sondern vielmehr die MR*** in ihrer Eigenschaft als rechtsfreundliche Vertreterin der Stiftungen. Überdies sei der Konkurseröffnungsantrag im Namen dieser Rechtsanwaltskanzlei nicht von PR*** sondern von PM*** unterzeichnet worden. Auch das aktenkundige Schreiben vom 24.6.2010, mit dem die Stiftungen den landgerichtlichen Auftrag vom 21.6.2010 erfüllt hätten, sei nicht von einem Stiftungsrat sondern durch die Rechtsanwaltskanzlei in Vertretung der Stiftungen unterfertigt worden.
Der "Gesamtstiftungsrat" der beiden Stiftungen habe den Auftrag an die MR*** anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 27.5.2010 erteilt. Das entsprechende Protokoll sei aktenkundig und von beiden Stiftungsräten unterzeichnet worden. Damit liege also keineswegs ein Anwendungsfall von Art 6 Abs 2 KO vor. Vielmehr habe der Gesamtstiftungsrat anlässlich einer Stiftungsratssitzung die Zahlungsunfähigkeit festgestellt; über diese Stiftungsratssitzung sei ein Protokoll verfasst und dieses Protokoll von beiden Stiftungsräten unterfertigt worden. Zudem sei eine inländische Rechtsanwaltsgesellschaft mit der Vertretung im Konkursverfahren, insbesondere mit der Ausfertigung der Konkurseröffnungsanträge beauftragt worden. Diese gingen deshalb ganz eindeutig vom Gesamtstiftungsrat aus. Eine Bescheinigung der Konkursreife sei daher nicht erforderlich gewesen.
Aber selbst wenn man, zu Unrecht, nicht von vom Gesamtstiftungsrat gestellten Konkursanträgen ausgehe, hätte das Obergericht die behauptete Zahlungsunfähigkeit bzw Überschuldung der Stiftungen und damit deren Konkursreife von Amts wegen überprüfen und die Rechtssache allenfalls an das Landgericht zur neuerlichen Entscheidung zurückverweisen müssen, anstatt die Anträge einfach abzuweisen.
Abgesehen davon sei die Konkursreife der Stiftungen bescheinigt worden. Dies einerseits durch Vorlage des Protokolls über die Stiftungsratssitzung vom 27.5.2010 und andererseits durch die aufgetragenen ergänzenden Angaben im Schreiben vom 24.6.2010. So sei im Protokoll die Zahlungsunfähigkeit damit begründet worden, dass die Stiftungen noch über ein Restvermögen von CHF 19,28 bzw CHF 11,-- verfügt hätten. Demgegenüber seien die Kosten für die Berufungsverhandlung vor dem Obergericht vom 29.4.2010 zu 8 CG.2007.32 gestanden. Zwar sei im Protokoll nicht angegeben, wie hoch diese Kosten seien. Dem Protokoll sei allerdings zu entnehmen, dass diese Kosten, was auf der Hand liege, den Betrag von CHF 19,28 bzw CHF 11,-- bei weitem überstiegen. Der Streitwert im Verfahren 8 CG.2007.32 habe weit über CHF 2 Mio betragen. Unbeachtlich sei, wer mit dem Urteil des Obergerichtes vom 29.4.2010 zu 8 CG.2007.32 zum Kostenersatz verpflichtet worden sei. Zwar sei richtig, dass MB*** mit seiner Berufung unterlegen und daher zum Kostenersatz gegenüber den Stiftungen verpflichtet worden sei. Ebenso sei aber gerichtsbekannt, dass diese Kosten aufgrund der Vermögensverhältnisse von MB*** nicht einbringlich zu machen seien. Es verstehe sich daher von selbst, dass die Stiftungen der MR***, die ja die entsprechenden Vertretungsleistungen erbracht habe, diese Kosten zu bezahlen haben.
Wenn das Obergericht darauf hinweise, dass den Stiftungen rechtskräftige Kostenersatzansprüche in Höhe von CHF 109.516,42 zustünden, übergehe es, dass diese Kostenersatzansprüche gegenüber den Ehegatten B*** bestehen. Der Stiftungsrat habe bei seiner Sitzung festgestellt, dass diese Forderungen uneinbringlich seien. Damit sei klar gewesen, dass die Kostenersatzansprüche nicht werthaltig seien. Andererseits sei durch die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit durch den Gesamtstiftungsrat der beiden Stiftungen die Konkursreife offensichtlich bescheinigt worden.
Auch das letzte Argument des Obergerichtes, wonach es noch gar nicht zur Einstellung der Zahlungen an die Repräsentantin der Stiftungen, den FO*** gekommen sei, da diese ihre Leistungen noch nicht in Rechnung gestellt habe, verfange nicht. Bei dieser Firma handelt es sich um ein Treuhandunternehmen, bei dem PM*** und PR*** Partner und Mit-Inhaber der Treugeberrechte seien. Aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Ehegatten B*** habe man sich bei der FO*** entschlossen, die aufgelaufenen Leistungen gar nicht mehr in Rechnung zu stellen, um den damit verbundenen Aufwand nicht auch noch erbringen zu müssen. Jedenfalls gelte es aber als bescheinigt, wenn der Gesamtstiftungsrat, bestehend aus zwei liechtensteinischen Rechtsanwälten, protokollarisch festhalte, dass noch nicht in Rechnung gestellte Leistungen der Repräsentantin bestünden. Dass diese angesichts der ebenfalls protokollarisch festgestellten verbleibenden Vermögenswerte von CHF 19,28 bzw CHF 11,-- eine Zahlungsunfähigkeit bewirkten, liege auf der Hand.
Der nicht neutrale Rechtsanwalt PR*** habe es widerrechtlich unterlassen, einen Masseverwalter für die Stiftungen zu bestellen, welcher deren tatsächlichen Vermögensgegenstand hätte prüfen und mögliche Rechtsansprüche in die Wege hätte leiten müssen.
Der Konkursrichter des Landgerichtes habe die von Amts wegen durchzuführenden Erhebungen über die Voraussetzungen der Konkurseröffnung nicht durchgeführt.
Den Stiftungsräten fehle es aufgrund ihrer Interessenkollision an der gesetzlichen Grundlage für die Erhebung des Revisionsrekurses im Namen der Stiftungen. Dies insbesondere aufgrund der bestehenden Verantwortlichkeitsansprüche aufgrund der eigenen Verfehlungen.
In den Revisionsrekursen werde widerrechtlich und frech behauptet, dass die Eheleute B*** nicht einmal zur Erhebung der Rekurse legitimiert seien. Nach oberster Rechtsprechung dürften jedoch nicht einmal die Rechte der Gläubiger und der Gemeinschuldner im Konkursverfahren übergangen werden, geschweige die Recht der wirtschaftlich Begünstigten. Nach den Feststellungen des Landgerichtes hätten MB*** und RB*** zu den Gläubigern der Stiftungen gehört.
Aus den Verfahren 8 CG.2005.117 und 6 CG.2005.232 ergebe sich nicht die Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung der Stiftungen sondern das Vorhandensein eines grossen Vermögens in Millionenhöhe, welches durch den Vergleich erreicht worden sei.
Aus dem Akt ergebe sich, dass nur der Stiftungsrat PR*** die Konkursanträge gestellt habe. Der dritte Stiftungsrat in der Funktion eines Gesamtstiftungsrates, was oder wer dies auch immer sein möge, sei für die beiden Stiftungen nicht bestellt worden. Die Rechtsanwälte PR*** und PM*** hätten die Vollmachten für die Stiftungen im hiesigen Verfahren niedergelegt. Die Revisionsrekurse seien deshalb von Amts wegen abzuweisen.
Entgegen den Einreden der vollmachtslosen Vertreter sei eine Bescheinigung der Konkursreife der Stiftungen erforderlich. Den Stiftungsräten sei es mit ihren Anträgen allein um die Neutralisierung der Ersatzansprüche der Ehegatten B*** gegangen.
Die Mittellosigkeit der Eheleute B*** habe mit dem Vermögensstand der Stiftungen nichts zu tun.
Den Stiftungen sei nach dem Vergleich noch ein Betrag von mindestens CHF 2,324.544,-- verblieben. Ausserdem sei es aktenkundig, dass die (prozessualen) Sicherheitsleistungen in Höhe von CHF 400.000,-- an die beiden Stiftungen erstattet worden seien.
Gemäss Art 1 Abs 1 KO bestehe im Konkursverfahren kein Anspruch auf Kostenersatz; vielmehr seien von den Stiftungen die Kosten der Konkursanträge und der Revisionsrekurse selbst zu tragen.
Die Revisionsrekurse sind berechtigt.
Anzuführen bleibt lediglich, dass Beschlüsse, mit denen ein Konkursantrag abgewiesen wird, gemäss Art 10 Abs 2 KO (vgl § 71c Abs 1 öKO bzw öIO) von allen Personen angefochten werden, deren Rechte dadurch berührt werden. Blosse Reflexwirkungen der Beschlüsse auf Rechte dritter, ausserhalb des Konkursverfahrens stehender Personen begründen die Rekurslegitimation ebenso wenig wie blosse wirtschaftliche Interessen. So sind beispielsweise die Gesellschafter einer GmbH oder Aktiengesellschaft hinsichtlich von Konkurseröffnungsbeschlüssen nicht anfechtungsberechtigt, mögen sie auch die wirtschaftlichen Folgen des Zusammenbruchs ihrer Gesellschaften treffen.
Die Rekurslegitimation kommt grundsätzlich nur den jeweiligen Schuldnern bzw bei Gesellschaften deren vertretungsbefugten Organen sowie den Gläubigern bescheinigter Konkursforderungen zu (vgl ecolex 1993, 815 mwN; GesRZ 1980, 92; Schumacher in Bartsch/Pollak/Buchegger, Österreichisches Insolvenzrecht, Band II/2 § 71c Rz 1, 2 f, 5 mwN).
Die Rechtsposition von Stiftungsbeteiligten gemäss den Art 542 §§ 3 ff PGR unterscheidet sich von jener der Stiftungsgläubiger, haben erstere doch keinen Leistungsanspruch, wenn die Ansprüche von Gläubigern der Stiftung dadurch geschmälert würden. Andererseits stehen Begünstigten anders als Gläubigern umfassende Auskunfts- und Kontrollrechte gegenüber der Stiftung zu (vgl Art 552 § 37 Abs 2 PGR).
Ob nun ein "wirtschaftlicher Stifter" und/oder Begünstigter mit oder ohne Rechtsanspruch auf Stiftungsleistungen, der, wie vorliegend, von der Möglichkeit zur Leistung eines Kostenvorschusses keinen Gebrauch machte, durch einen Beschluss des Konkursgerichtes, mit dem der Konkursantrag der Stiftungen in Ermangelung eines die Verfahrenskosten deckenden Vermögens abgewiesen wurde, beschwert ist, bedürfte jedenfalls einer eingehenden Prüfung, zumal zu dieser Frage, soweit ersichtlich, in der Literatur und Rechtsprechung noch nicht Stellung genommen wurde. Davon kann im gegenständlichen Fall mangels Entscheidungsrelevanz Abstand genommen werden.
Zutreffend weisen die Revisionsrekurswerberinnen darauf hin, dass die MR*** als rechtsfreundliche Vertreter der beiden Stiftungen die Konkurseröffnung beantragten. Den Anträgen beigeschlossen war das von den beiden Stiftungsräten PM*** und PR*** unterfertigte Protokoll über die gemeinsame Sitzung, bei der nach Feststellung der Zahlungsunfähigkeit und Konkursreife der Stiftungen beschlossen wurde, die Konkurseröffnung zu beantragen und mit der Ausfertigung dieser Antragstellung die genannte Rechtsanwaltsgesellschaft zu beauftragen.
Davon ausgehend wurden die Konkurseröffnungsanträge gemäss Art 6 KO (vgl § 69 Abs 1 öIO) von beiden Stiftungsräten gestellt und bleibt für die vom Obergericht herangezogene Bestimmung des Art 6 Abs 2 KO (§ 69 Abs 4 öIO) kein Raum.
Das Konkursgericht hat bei einem Schuldnerantrag nach Art 6 Abs 1 KO sofort den Konkurs zu eröffnen. Dies bedeutet, dass der Schuldner seine Zahlungsunfähigkeit nicht zu bescheinigen braucht. Das Gericht muss auch nicht amtswegige Nachforschungen anstellen. Nur bei Anzeichen für einen missbräuchlichen Konkursantrag durch einen solventen Schuldner ist das Konkursgericht berechtigt und verpflichtet, den Sachverhalt von Amts wegen klarzustellen (vgl Dellinger in Konecny/Schubert, Insolvenzgesetze § 69 KO Rz 58, 59 mwN).
Das Landgericht hatte bei der Prüfung der gegenständlichen Konkursanträge zu Recht keine Zweifel an der schlüssigen Darstellung der Zahlungsunfähigkeit und war deshalb auch nicht verhalten, das hiezu erstattete Vorbringen im Einzelnen zu überprüfen.
Davon abgesehen können auch die Überlegungen und Berechnungen des Rekursgerichtes den Befund der Zahlungsunfähigkeit der Stiftungen nicht in Frage stellen.
In den Konkursanträgen bzw im Sitzungsprotokoll wurde darauf hingewiesen, dass die Stiftungen per 27.5.2010 nur mehr über Bankguthaben in Höhe von CHF 19,28 bzw CHF 11,-- verfügten, denen zum einen diese Beträge jedenfalls übersteigende Kosten der MR*** für die Berufungsverhandlung in der Rechtssache 8 CG.2007.32 gegenüberstanden. Tatsächlich wurde MB*** - über dessen Rechtsmittel gegen das Urteil des Obergerichtes der OGH am 13.1.2011 entschieden hat - mit diesem Urteil zur Zahlung der mit CHF 36.813,97 bestimmten Kosten des Berufungsverfahrens an die beiden Revisionsrekurswerberinnen und zwei weitere Stiftungen verurteilt. Es ist seit vielen Jahren gerichtsbekannt und wird in den Revisionsrekursbeantwortungen auch nicht bestritten, dass diese Kosten bei den Eheleuten B**** nicht einbringlich sind und deshalb anteilig von den beiden Revisionsrekurswerberinnen getragen werden müssten. Ebenso gerichtsbekannt ist, dass die im Sitzungsprotokoll vom 27.5.2010 angeführten Kostenersatzansprüche der Stiftungen von CHF 109.516,42 bzw CHF 88.647,59 gegenüber den Eheleuten B*** nicht hereingebracht werden können. Wenn das Rekursgericht schliesslich eine Zahlungsunfähigkeit der Stiftungen mit der Begründung verneint, dass die Repräsentantin ihre Leistungen noch gar nicht in Rechnung gestellt habe, so kann auch diesbezüglich auf das Sitzungsprotokoll verwiesen werden. Demnach erbrachte die Repräsentantin der Stiftungen Leistungen, deren Entgelt bislang nicht in Rechnung gestellt wurde und aufgrund der Zahlungsunfähigkeit der Stiftungen wegen offenkundiger Uneinbringlichkeit auch künftig nicht mehr fakturiert werden wird.
Eine Zahlungsunfähigkeit im Sinne des Art 8 KO (§ 66 öIO) liegt dann vor, wenn ein - auch nicht überschuldeter - Schuldner mangels bereiter Zahlungsmittel seine fälligen Verbindlichkeiten nicht zu zahlen vermag und die hiefür erforderlichen Zahlungsmittel voraussichtlich auch nicht alsbald bzw in angemessener Frist beschaffen kann (8 Ob 133/08d mwN).
Es bedarf keiner weiteren Begründung, dass diese Zahlungsunfähigkeit bei beiden Stiftungen zu bejahen ist. Der Rekursentscheidung kann auch kein stichhaltiges Argument entnommen werden, welches die Annahme rechtfertigt, dass die beiden Stiftungen ihre Verbindlichkeiten resultierend ua aus Verwaltungskosten, Abgaben etc erfüllen bzw laufende finanzielle Verpflichtungen abdecken können.
Der OGH hält an dieser Rechtsprechung fest. Verfügt demnach eine Verbandsperson über kein die Verfahrenskosten deckendes Aktivvermögen und muss ein Konkursantrag aus diesem Grunde abgewiesen werden, so ist es im Interesse des Rechtsverkehrs geboten, die Verbandsperson ehestmöglich vom weiteren Geschäftsverkehr auszuschliessen.
Zwar übten Neudorfer (aaO 133) und Roth (aaO 250 f) Kritik an dieser Rechtsprechung. Dies vor allem deshalb, weil bei Abweisung eines Konkursantrages und Löschung der Verbandsperson nicht von Amts wegen geprüft werde, ob auch andere Gläubiger als die vom Schuldner genannten vorhanden seien, ob die Verbandsperson tatsächlich über kein Vermögen mehr verfüge und wohin das Kapital der Verbandsperson und deren Vermögenswerte geflossen seien. Adressat dieser Kritik war aber primär der liechtensteinische Gesetzgeber, der bei Bedenken gegen die jahrzehntelange liechtensteinische Entscheidungspraxis aufgerufen gewesen wäre, dem öRezeptionsvorbild entsprechend (vgl §§ 71, 71a, 71b öIO) Regelungen über das Konkurserfordernis eines kostendeckenden Vermögens und insbesondere hinsichtlich der Rechtsfolgen der Abweisung eines Konkursantrages mangels eines solchen zu treffen. Gemäss den §§ 3 Z 14 und 39 Abs 1 und 2 öFBG ist die Abweisung eines Antrages auf Eröffnung des Konkurses mangels hinreichenden Vermögens im Firmenbuch einzutragen, was zur Auflösung der Gesellschaft ex lege führt. Die Eintragung der Auflösung in das Firmenbuch hat bloss deklaratorische Wirkung. Da die "Masselosigkeit" nicht mit der Vermögenslosigkeit gleichzusetzen ist, führt die Auflösung nicht zur sofortigen Vollbeendigung der Gesellschaft. Vielmehr ist die Vermögenslosigkeit einer aufgelösten Gesellschaft erst im Amtslöschungsverfahren gemäss § 40 Abs 1 öFBG zu prüfen. Solange noch Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft bestehen und auch parteifähig (vgl ZIK 2003/143).
Vergleichbare gesetzliche Regelungen fehlen in Liechtenstein und wurden trotz der angesprochenen Kritik an der jahrzehntelangen, vom Obergericht als Rekursgericht gedeckten Praxis des Landgerichtes, Verbandspersonen nach Abweisung eines Konkursantrages mangels kostendeckenden Vermögens im Register zu löschen, nicht geschaffen.
Vielmehr wurde mit der Revision des Art 7 Abs 3 KO mit dem LGBl 2009/346 jene Bestimmung im Gesetz gestrichen, laut der es bei Konkursanträgen eines Gläubigers gegen eine Verbandsperson der Glaubhaftmachung eines die Verfahrenskosten deckenden Vermögens nicht bedurfte. Damit stellte der liechtensteinische Gesetzgeber klar, dass der Konkurs über das Vermögen einer Verbandsperson bei Fehlen eines kostendeckenden Vermögens im Regelfall nur bei Erlag eines Kostenvorschusses eröffnet werden kann. Den Anlass für diese Gesetzesrevision bildete der Beschluss des OGH vom 5.11.2009 zu 9 KO.2009.368. Der OGH hatte in diesem Entscheid die Auffassung vertreten, dass die Bestimmung des Art 7 Abs 3 KO aF, wonach ein Gläubiger, der die Konkurseröffnung über das Vermögen einer Verbandsperson beantragt, kein kostendeckendes Vermögen glaubhaft machen muss, aus Gründen des Gläubigerschutzes analog auch auf einen Schuldnerantrag gemäss Art 6 Abs 1 KO anzuwenden sei (Erw 4.3). Der damit geschaffenen Rechtssituation trat der fl Gesetzgeber mit der schon am 23.12.2009 im Landesgesetzblatt kundgemachten Novellierung des Art 7 Abs 3 KO entgegen und stellte klar, dass Konkursverfahren ohne ausreichende Masse und/oder Kostenvorschüsse mit Gesetzesrevision auch künftig verhindert und die jahrzehntelang vorherrschende Judikatur und Praxis des Land- und Obergerichtes gesetzlich verankert werden sollten (BuA der Regierung Nr 111/2009).
Zusammenfassend und abschliessend sieht sich deshalb der OGH nicht veranlasst, von der seit vielen Jahrzehnten geübten Rechtsprechung bzw der sinngemässen Anwendung des Art 91 Abs 2 KO auf Fallkonstellationen abzugehen, bei denen der Konkurs nicht eröffnet wird, weil von Anfang an feststeht, dass das Vermögen der Verbandsperson zur Deckung der Kosten des Konkursverfahrens nicht hinreicht. Demnach ist eine Verbandsperson von Amts wegen im Öffentlichkeitsregister zu löschen (Beschluss des OG vom 19.5.1982, S 283/81 ua).
Soweit dazu nicht bereits Stellung genommen wurde, ist den Eheleuten B*** zu erwidern:
Die Behauptung einer Interessenkollision auf Seiten der Stiftungsräte und von deren angeblich fehlenden Vertretungsbefugnis für die Stiftungen entbehrt jeder Grundlage. Ebenso das Vorbringen über angeblich noch vorhandene Vermögenswerte der Stiftungen. Die beiden Stiftungen haben die MR*** mit der Ausfertigung der Konkursanträge und deren Vertretung in den Konkurseröffnungsverfahren beauftragt, sodass auch die Behauptung eines Vollmachtsmangels ins Leere geht. Relevant für die vorliegende Entscheidung sind die Zahlungsunfähigkeit der beiden Stiftungen und das Fehlen eines die Verfahrenskosten deckenden liquiden Vermögens. Angebliche, in keiner Weise konkretisierte Ersatz- bzw Verantwortlichkeitsansprüche der Stiftungen gegenüber den Stiftungsräten vermögen ein kostendeckendes Vermögen nicht zu substituieren (Mohr, IO11 [2012] E 10 ff).
Gemäss dem hier analog anzuwendenden Art 91 Abs 2 KO sind die Stiftungen von Amts wegen zu löschen. Diese Löschung bewirkt keinen Untergang der Stiftungen sondern hat lediglich deklaratorische Wirkung. Die Rechtspersönlichkeit geht nur und erst dann unter, wenn die Stiftungen kein Vermögen und keine Verbindlichkeiten mehr haben (LES 2001, 32 f; VGH in LES 2008, 289; Roth aaO S 248; Neudorfer in LJZ 1990, 67).
Dieser Rechtslage entspricht es, wenn vom Konkursgericht "nur" die Löschung der Stiftungen im Öffentlichkeitsregister bzw die Streichung dieser Stiftungen im Verzeichnis der hinterlegten Urkunden bzw Stiftungen angeordnet wird. Nur dies wurde von den beiden Stiftungen beantragt.
In Stattgebung der Revisionsrekurse waren deshalb die erstinstanzlichen Beschlüsse mit der obigen Massgabe bzw Modifikation wiederherzustellen.
Es war deshalb wie aus dem Spruch ersichtlich zu entscheiden.
Vaduz, am 1. Juni 2012Fürstlicher Oberster Gerichtshof, 1. Senat