08 EX. 2009.7058
Der Fürstliche Oberste Gerichtshof hat als Rekursgericht durch seinen 1. Senat unter dem Vorsitz des Präsidenten Dr. Gert Delle Karth sowie die OberstrichterIn Dr. Wigbert Zimmermann, Dr. Marie-Theres Frick, Dr. Thomas Hasler und lic. iur. Thomas Ritter als weitere Mitglieder des Senates, ferner im Beisein der Schriftführerin Mag. Iris Feuerstein, in der Exekutionssache der betreibenden Partei Txxx, vertreten durch Mag. iur. Antonius Falkner, Rechtsanwalt in FL-9490 Vaduz, als Verfahrenshelfer, wider die verpflichtete Partei Txxx , vertreten durch Dr. Helmut Schwärzler, Rechtsanwalt in FL-9494 Schaan, als Verfahrenshelfer, wegen Exekution zur Erwirkung einer Handlung, über den Revisionsrekurs der verpflichteten Partei gegen den Beschluss des Fürstlichen Obergerichts vom 7.4.2010, 08 EX.2009.7058-30, mit dem dem Rekurs der betreibenden Partei Folge gegeben und der Beschluss des Fürstlichen Landgerichts vom 3.2.2010 (ON 14) aufgehoben sowie dem Erstgericht die neuerliche Entscheidung über den Exekutionsantrag aufgetragen wurde, in nicht öffentlicher Sitzung beschlossen:
Dem Revisionsrekurs wird F o l g e gegeben und die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts dahin abgeändert, dass der Beschluss des Fürstlichen Landgerichts in der Hauptsache (Pkt 1 des Spruchs) wieder hergestellt wird; die Kostenentscheidung des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens hat zu lauten:
"Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei binnen vier Wochen die mit CHF 1.917,38 bestimmten Kosten des erstinstanzlichen und die mit CHF 798,93 bestimmten Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens zu ersetzen."
Die betreibende Partei ist schuldig, der verpflichteten Partei binnen vier Wochen die mit CHF 958,72 bestimmten Kosten des Revisionsrekursverfahrens zu ersetzen.
1. Mit dem zu 02 EG.2007.30 ergangenen Urteil des Fürstlichen Landgerichts vom 27.10.2008 wurde die zwischen den Streitteilen geschlossene Ehe rechtskräftig geschieden. Gleichzeitig genehmigte das Gericht die von den Parteien in der Tagsatzung vom 23.10.2008 abgeschlossene Teilvereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung. Nach dieser wurde die Obsorge über die drei gemeinsamen ehelichen Kinder Sxxx, geboren am 20.6.2001, Sxxx, geboren am 7.10.2004, und Kxxx, geboren am 5.12.2005, der Kindesmutter Txxx alleine zugewiesen. Hinsichtlich des Besuchsrechts wurde zwischen den Parteien folgendes vereinbart:
"8. Besuchsrecht
8.1 Dem Kindesvater steht ein Besuchsrecht bei den drei gemeinsamen ehelichen Kindern mj. Sxxx, mj. Sxxx und mj. Kxxx wie folgt zu:
8.1.1 An jedem 1. und 3. Wochenende des Monats von Samstag 11.00 Uhr bis Sonntag 17.00 Uhr;
8.1.2 in den Sommerferien für zwei Wochen jeweils in der letzten Juli- und der ersten Augustwoche von Samstag 10.00 Uhr bis übernächsten Samstag 17.00 Uhr;
8.1.3 in den Schiferien für eine Woche von Samstag 10.00 Uhr bis darauffolgenden Samstag 17.00 Uhr;
8.2 Die Kindesmutter ist verpflichtet, die mj. Kinder jeweils zum Beginn eines Besuchsrechts in ausgehbereitem Zustand an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort bereit zu halten und sie zum Ende des Besuchsrechts dort wieder in Empfang zu nehmen.
Der Kindesvater ist berechtigt, die mj. Kinder jeweils zum Beginn eines Besuchsrechts an ihrem gewöhnlichen Aufenthaltsort abzuholen. Er ist weiters verpflichtet, die Kinder zum Ende der Besuchszeit an deren gewöhnlichem Aufenthaltsort der Kindesmutter zu übergeben.
Der Kindesvater darf die Wohnung der Kindesmutter nur mit deren ausdrücklichem Einverständnis betreten, ansonsten haben Übergabe und Übernahme an der Wohnungstür zu erfolgen.
8.3 Wenn der Kindesvater die Kinder an einem Besuchsrecht gemäss Z 8.1.1 bis eine Stunde nach Besuchsbeginn nicht abgeholt hat, so hat er den Besuchsrechtsanspruch für das jeweilige Wochenende verwirkt. Dies gilt aber nicht, wenn er die Kindesmutter vorab über einen von ihm gewünschten späteren Besuchsbeginn informiert."
Mit Beschluss vom 4.6.2009 zu 06 PG.2009.6 modifizierte das Landgericht die Besuchsrechtsregelung wie folgt:
"a) Die Ankündigung des Eintreffens des Kindesvaters beim Bringen und Holen der Kinder hat via Klingeln an der Haustüre bzw Öffnen der Haustüre via Gegensprechanlage zu erfolgen. Die Begegnung zwischen dem Kindesvater und den Kindern hat auf dem Parkplatz, der von der Terrasse der Kindesmutter aus einsehbar ist, zu erfolgen.
b) Die Kindseltern haben regelmässig an gemeinsamen Gesprächen im Kinder- und Jugenddienst teilzunehmen, um fortlaufend die zwischen den Kindseltern notwendigen Absprachen zu treffen und kindbezogene Informationen auszutauschen.
c) Die Kindesmutter hat als gesetzliche Vertreterin von mj. Sxxx dafür zu sorgen, dass dieser regelmässig an der Scheidungsgruppe des Eltern-Kind-Forums teilnimmt."
2.1. Mit dem am 22.10.2009 eingebrachten Exekutionsantrag begehrte die betreibende Partei (im Folgenden Kindesvater) die Exekution des Besuchsrechts dahin, dass die Kindesmutter verpflichtet werde, die drei mj. Kinder Sxxx, Sxxx und Kxxx am nächsten Besuchswochenende vom 9. auf den 10.11.2009 und den zukünftigen Besuchswochenenden gemäss Beschluss vom 4.6.2009 zu 06 PG.2009.6 jeweils am Samstag um 10.00 Uhr in ausgehbereitem Zustand zur Abholung durch die betreibende Partei bereitzuhalten, dies unter Androhung einer Geldstrafe von CHF 1.000,-- für jeden Fall des Zuwiderhandelns.
Der Kindesvater brachte dazu begründend vor, dass sich die Kindesmutter seit einiger Zeit weigere, die Kinder an den Besuchswochenenden in ausgehbereitem Zustand bereitzuhalten, weshalb bereits zu 08 EX.2009.5037 zur Erzwingung des Besuchsrechts ein Exekutionsverfahren eingeleitet worden sei. Zwischenzeitlich behänge gegen den Kindesvater über Anzeige der Kindesmutter auch ein Strafverfahren bei FL Landgericht, in dem der Kindesvater einer Reihe von Übergriffen bezichtigt werde. Der Kindesvater habe die drei Kinder am Wochenende des 9. und 10.10.2009 besuchen wollen und dies auch der Kindesmutter mit Schreiben vom 8.10.2009 angekündigt. Um weitere direkte Kontakte mit ihr zu vermeiden, habe er mitgeteilt, dass die Kinder von Verwandten von ihm übernommen würden. Daraufhin habe sie ihm geantwortet, dass sie ihm die Wahrnehmung des Besuchsrechts so lange verweigere, bis das über ihre Anzeige wegen Übergriffen eingeleitete Strafverfahren abgeschlossen sei. Diese Weigerung sei widerrechtlich. Um überhaupt ein geregeltes Verhältnis zwischen ihm und den Kindern entstehen und aufrecht erhalten zu können, sei es unabdingbar, das vereinbarte Besuchsrecht auch regelmässig ausüben zu können.
2.2. In der ihr eingeräumten Äusserung beantragte die Kindesmutter, den Exekutionsantrag kostenpflichtig abzuweisen, und wendete dazu zusammengefasst ein, eine Exekution des Besuchsrechts nach Art 257 EO sei dann unzulässig, wenn sie mit dem Kindeswohl unvereinbar sei. Diese Voraussetzungen lägen hier vor. Sie stütze sich dabei auf die im Verfahren 08 EX.2009.5037 vom Exekutionsgericht eingeholte Stellungnahme des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, wonach zum aktuellen Zeitpunkt die Umsetzung des Besuchsrechts und damit auch die Exekution desselben nicht im Interesse der drei mj. Kinder liegen würde.
2.3. Mit Schreiben vom 27.11.2009 ersuchte das Exekutionsgericht das Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, um Stellungnahme, ob sich seit der letzten Stellungnahme vom 1.10.2009 etwas verändert habe, insbesondere ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung überhaupt bzw zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Interesse der mj. Kinder ent- oder widerspreche. Der Kindesvater lehnte die Bestellung von Exxx vom Amt für Soziale Dienste als sachverständige Auskunftsperson ab und beantragte die Einholung einer Sachverständigenstellungnahme eines ausgebildeten Kinderpsychologen zur Beantwortung der Frage, ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung im Interesse der mj. Kinder liege. Vorsorglich stellte er den Antrag, ihm den Bericht des Exxx vor der Entscheidung über den Exekutionsantrag zur Stellungnahme zu übermitteln und jedenfalls eine Tagsatzung zur mündlichen Erörterung des Berichtes anzuberaumen.
Die mit Schreiben vom 16.12.2009 des Exxx vom Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, erstattete Stellungnahme stellte das Erstgericht mit Schreiben vom 29.12.2009 den Parteien zur Gegenäusserung zu. Während der Kindesvater am 14.1.2010 den Ablehnungsantrag gegenüber Exxx wiederholte, dessen Ausführungen bestritt und nochmals den Antrag stellte, zur Frage, ob die zwangsweise Vollstreckung der Besuchsrechtsregelung dem Interesse der mj. Kinder entgegenstehe, die sachverständige Auskunft eines Kinderpsychologen einzuholen, wies die Kindesmutter in ihrer Äusserung vom 13.10.2010 daraufhin, dass sie nach Erlass des Strafurteils vom 26.11.2009 zu 06 PG.2009.6 die Abänderung der bisherigen Besuchsrechtsregelung beantragt habe, und zwar dahingehend, dass dem Kindesvater ein begleitetes Besuchsrecht unter Aufsicht einer Fachperson des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, hinsichtlich der drei mj. Kinder an jedem zweiten Samstag Nachmittag von 13.00 Uhr bis 16.00 Uhr eingeräumt werde.
3. Das Erstgericht wies mit Beschluss vom 3.2.2010 (ON 14) den Exekutionsantrag des Kindesvaters unter gegenseitiger Kostentragung ab. Es legte seiner Entscheidung folgenden Sachverhalt zu Grunde:
3.1. Im Verfahren 08 EX.2009.5037 (betreibende Partei: Txxx, verpflichtete Partei: Txxx, wegen Exekution des [auch gegenständlichen] Besuchsrechts) holte das Gericht eine Stellungnahme des Amtes für Soziale Dienste ein, in der festgestellt wurde, dass zum aktuellen Zeitpunkt die Umsetzung des Besuchsrechts und damit auch die Exekution desselbigen nicht im wohlverstandenen Interesse der Kinder wäre. Weiters wurde ausgeführt, dass der Kinder- und Jugenddienst erwägen würde, einen Antrag auf Einschränkung oder Aufhebung des Besuchsrechts an das Pflegschaftsgericht zu stellen. Im Einzelnen führte das Amt für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, damals unter anderem Folgendes aus:
Zum Kindesvater:
In den Kontakten mit dem Kindesvater gewann der Kinder- und Jugenddienst den Eindruck, dass er von der Vorstellung, seine Kinder würden andauernd misshandelt, sie würden weggesperrt oder müssten Zeugen sexueller Handlungen sein, getrieben ist. Es scheint, dass sein ganzes Denken davon geprägt ist und er diese Gedankengebäude weder stoppen noch ihnen eine realistische Einschätzung entgegenhalten kann. Seine Gedankengänge beinhalten auch paranoide Anteile, er vermutet Experimente, welche der Kinder- und Jugenddienst mit seinen Kindern anstellt.
Der Kinder- und Jugenddienst geht davon aus, dass der Kindervater die Kinder bei seinen Besuchen, möglicherweise ohne sich dessen bewusst zu sein, manipuliert und seinen Kindern seine abwertende Haltung gegenüber der Kindesmutter vermittelt. Zudem wurde Sxxx gemäss seiner Aussage zu der vom Kindesvater mit Juni 2009 dem Kinder- und Jugenddienst überbrachten Tonbandaufnahme - betreffend Schlagen durch die Mutter, deren Alkoholkonsum und Freund der Kindesmutter - von seinem Vater gezwungen. Es gibt auch Hinweise dafür, dass der Kindesvater die Kinder direkt zu Ungehorsam gegenüber ihrer Mutter auffordert. ...
Zur Kindesmutter:
Der Kinder- und Jugenddienst geht davon aus, dass die Kindesmutter mit der Erziehung und Betreuung ihrer Kinder überfordert ist und sie in ihrer Überforderung auch Schlagen und Haarereissen als Erziehungsmittel eingesetzt hat. Die Schwierigkeiten in der Erziehung ihrer Kinder sowie ihre psychische Belastung ist aber durch das Verhalten des Kindesvaters wesentlich mitverursacht. Die Kindesmutter zeigt Bereitschaft, die Hilfe der Sozialpädagogischen Familienbegleitung anzunehmen und ihr Erziehungsverhalten zu ändern.
Mit Schreiben vom 16.12.2009 führte Exxx vom Kinder- und Jugenddienst, Amt für Soziale Dienste, aus, dass sich seit der vorerwähnten Stellungnahme zu 08 EX.2009.5037 nichts Wesentliches verändert habe. Der Kindesvater sei aber zwischenzeitlich gemäss Zeitungsberichten wegen Nötigung und Körperverletzung der Kindesmutter erstinstanzlich verurteilt worden. Weiters habe der Kindesvater die Übertragung der Obsorge auf ihn beim Pflegschaftsgericht beantragt. Der Kinder- und Jugenddienst sei um die Erstellung eines Gutachtens zur Obsorge- und Besuchsrechtsfrage ersucht worden. Der Kindesvater habe ihm in einem Gespräch am 10.8.2009 mitgeteilt, dass er während des Ferienaufenthaltes in Serbien mit den Kindern bei den dortigen Sozialbehörden gewesen sei. In einer vierstündigen Sitzung sei er, Sxxx und Sxxx, durch sieben Mitarbeiter dieser Behörde einvernommen worden. Er habe in Serbien nun die Obsorge beantragt. Das Einvernahmeprotokoll werden dem Liechtensteinischen Landgericht übermittelt werden.
Mit Schreiben vom 12.7.2009 teilte Landrichter Dr. Uxxx der Pflegschaftsabteilung im Haus mit, dass der Kindesvater mit Urteil vom 15.12.2009 der Vergehen der versuchten Nötigung sowie der Körperverletzung schuldig erkannt und zu einer bedingt nachgesehenen Freiheitsstrafe von drei Monaten verurteilt worden sei. Gleichzeitig sei die Bewährungshilfe angeordnet und dem Kindesvater die Weisung erteilt worden, mit der verpflichteten Partei keinerlei Kontakt aufzunehmen, weder persönlich noch über Dritte noch auf sonstige Art und Weise (telefonisch, E-Mail, SMS, Brief). Während das Urteil noch nicht rechtskräftig sei, sei die Anordnung der vorläufigen Bewährungshilfe und die vorerwähnte Weisung rechtskräftig. Im Hinblick auf eine allfällige Ausübung des Besuchsrechts seitens des Kindesvaters hinsichtlich der drei mj. Kinder werde mitgeteilt, dass es aus Sicht des Strafgerichts unbedingt erforderlich erscheine, dass die Übergabe der Kinder in Anwesenheit einer dritten Person (Bewährungshelfer, Mitarbeiter des Amtes für Soziale Dienste, Mitarbeiter der Sozialpädagogischen Familienbegleitung) vollzogen werde, um eine weitere Eskalation zu vermeiden.
Dieser dringenden Empfehlung schloss sich der zuständige Pflegschaftsrichter im Schreiben vom 17.12.2009 an die Vertreter der Parteien, der Bewährungshilfe, des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, und der Sozialpädagogischen Familienbegleitung an und ersuchte, mittels eines koordinierten Vorgehens sicherzustellen, dass bei einer allfälligen Ausübung des Besuchsrechts kein Kontakt zwischen der Kindesmutter und dem Kindesvater stattfinden würde. In diesem Schreiben teilte der Pflegschaftsrichter zudem unter anderem mit, dass der Kindesvater am 24.11.2009 einen Antrag auf Entziehung bzw Zuweisung der Obsorge an ihn gestellt habe und dass mit Eingabe vom 26.11.2009 die Kindesmutter ihrerseits einen Antrag auf Abänderung des Besuchsrechts dahingehend gestellt habe, dass dem Kindesvater ein durch eine Fachperson begleitetes Besuchsrecht eingeräumt werde. Das Pflegschaftsverfahren über diese Anträge sei noch hängig, wobei dem Amt für Soziale Dienste zwischenzeitlich ein Auftrag zur gutachterlichen Stellungnahme erteilt worden sei.
3.2. In rechtlicher Hinsicht führte das Erstgericht aus, nach liechtensteinischer Rechtslage seien - anders als in Österreich - auch Verpflichtungen des Elternteils, die mit der Pflege und Erziehung der Kinder und/oder der Ausübung des Besuchsrechts zusammenhängen, nach Art 257 EO durchzusetzen und zu vollstrecken. Allerdings stehe derzeit aufgrund der festgestellten Stellungnahme des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, eine zwangsweise Durchsetzung des gegenständlichen Besuchsrechts nicht im wohlverstandenen Interesse der Kinder. Dabei sei auch zu berücksichtigen, dass die Kindeseltern im Pflegschaftsverfahren Anträge auf Entziehung der Obsorge bzw Abänderung der Besuchsrechtsvereinbarung gestellt hätten, das Pflegschaftsgericht eine entsprechende gutachterliche Stellungnahme eingeholt habe und das dortige Verfahren noch anhängig sei.
Der Exekutionsantrag sei daher abzuweisen. Im Übrigen sei das vom Kindesvater beantragte kinderpsychologische Gutachten nicht einzuholen gewesen, weil dessen Platz im Rechtsfürsorge- und Pflegschaftsverfahren liege.
Da kostenrechtlich nicht von einem Zwischenstreit auszugehen sei, hätten die Parteien die Kosten des Verfahrens selbst zu tragen.
4. Dem dagegen vom Kindesvater erhobenen Rekurs gab das Fürstliche Obergericht mit Beschluss vom 7.4.2010 (ON 30) Folge, hob den Beschluss des Fürstlichen Landsgerichts vom 3.2.2010 (ON 14) auf und trug dem Erstgericht nach Eintritt der Rechtskraft die neuerliche Entscheidung unter Abstandnahme vom bisher gebrauchten Abweisungsgrund auf.
In rechtlicher Hinsicht vertrat das Rekursgericht die Ansicht, die Abweisung des Exekutionsantrages des Kindesvaters widerspreche in mehrfacher Hinsicht dem Gesetz:
4.1. Die Besuchsrechtsregelung in der modifizierten Fassung vom 4.6.2009 bilde einen Exekutionstitel nach Art 1 EO. Das Exekutionsgericht habe lediglich zu prüfen, ob der Exekutionstitel den Formvorschriften entspreche, was zu bejahen sei. Hingegen sei es dem Exekutionsgericht verwehrt, die Richtigkeit des Exekutionstitels zu überprüfen. Das Exekutionsgericht hätte ferner nach Art 2, 34 Abs 1 EO über den Exekutionsantrag ohne vorhergehende mündliche Verhandlung und ohne vorhergehende Einvernahme des Gegners Beschluss fassen müssen.
4.2. Von der rechtskräftigen Besuchsrechtsregelung sei so lange auszugehen, bis sie abgeändert oder vorläufig sistiert werde. Die Kindesmutter habe zwar im Pflegschaftsverfahren einen Antrag gestellt, das Besuchsrecht des Kindesvaters in ein sogenanntes begleitetes Besuchsrecht abzuändern. Über diesen Antrag sei aber bis heute nicht entschieden.
4.3. Das Erstgericht hätte den von der Kindesmutter vorgebrachten Bedenken, dass die Ausübung der derzeitigen Besuchsrechtsregelung nicht mehr dem Kindeswohl entspreche, nicht schon bei der Beschlussfassung über den Exekutionsantrag Rechnung tragen dürfen. Die Kindesmutter hätte ihre Einwendungen gegen den Anspruch nach Art 18 EO mit der Begründung erheben müssen, dass aufgrund geänderter Umstände die Besuchsrechtsregelung nicht mehr dem Kindeswohl entspreche. Ferner hätte sie nach Art 24 EO die Aufschiebung (Hemmung) der Exekution, und für den Fall, dass den Einwendungen rechtskräftig stattgegeben werde, die Einstellung der Exekution unter gleichzeitiger Aufhebung aller bis dahin vollzogenen Exekutionshandlungen nach Art 21 Abs 1 lit e EO beantragen können. Nach der Rechtsprechung des F OGH bestehe keine Grundlage, den Exekutionsantrag wegen Bedenken gegen das Kindeswohl sogleich abzuweisen, wie es das Erstgericht getan habe.
4.4. Die Frage, ob das Exekutionsverfahren wegen der Ablehnung der Einholung eines kinderpsychologischen Gutachtens mangelhaft geblieben sei, ob die Feststellung, dass die zwangsweise Durchsetzung des Besuchsrechts derzeit nicht im wohlverstandenen Interesse der Kinder sei, unrichtig sei und ob das Erstgericht rechtsirrig jegliche Differenzierung im Zusammenhang mit der vom Kindesvater beantragten Exekutionsmittel unterlassen habe, brauche daher nicht näher geprüft werden.
5. Diese Entscheidung bekämpft die Kindesmutter mit fristgerecht erstattetem, auf die Rekursgründe der Mangelhaftigkeit des Verfahrens und der unrichtigen rechtlichen Beurteilung der Sache gestützten Revisionsrekurs, der in den Antrag mündet, den angefochtenen Beschluss dahingehend abzuändern, dass der Exekutionsantrag abgewiesen werde; hilfsweise wird ein Aufhebungs- und Rückverweisungsantrag an das Obergericht gestellt. In jedem Fall wird die Verpflichtung des Revisionsrekursgegners zum Ersatz der Verfahrenskosten begehrt.
Die Revisionsrekurswerberin brachte zusammengefasst und im Wesentlichen vor:
5.1. Mangelhaftigkeit des Verfahrens:
Der vom Obergericht aufgezeigte Weg, trotz bescheinigter Kindeswohlgefährdung die Exekution des Besuchsrechts zu bewilligen und diese erst nachträglich mit der Oppositionsklage zu bekämpfen, stelle einen reinen Formalismus dar und berücksichtige in keiner Weise die Umstände des Einzelfalls. Die Bedenken der Kindesmutter gegen die Vollstreckung des Besuchsrechts könnten nicht gänzlich unberücksichtigt bleiben. Das feindselige Verhältnis zwischen den Kindeseltern und die Unbeherrschtheit des Kindesvaters liessen im Falle einer direkten Begegnung zwischen den Eltern Auseinandersetzungen sowie allenfalls auch Beschimpfungen und Übergriffe des Vaters befürchten, die auch in Gegenwart der mj. Kinder vorgekommen seien. Das Verhalten des Revisionsrekursgegners sei dem Gericht aus eigener Wahrnehmung bekannt und könne somit als eine gerichtskundige Tatsache angesehen werden. Der F OGH habe auch die Mitteilungen des Strafgerichts und des Pflegschaftsgerichts sowie die Stellungnahmen des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, in seine Entscheidungsfindung einzubeziehen.
Für den Fall, dass der F OGH die Rechtsmeinung der Revisionsrekurswerberin nicht teile, werde bereits jetzt die Aufschiebung (Hemmung) der Exekution des Besuchsrechts aufgrund akuter Gefährdung des Kindeswohls beantragt.
5.2. Unrichtige rechtliche Beurteilung:
Im Falle eines - wie hier erfolgten - Vorbringens, wonach eine Kindeswohlgefährdung vorliege, habe nicht nur das Pflegschaftsgericht alle nötigen, für das Kindeswohl zweckentsprechenden Massnahmen anzuordnen, sondern habe auch das mit der Vollstreckung befasste Exekutionsgericht der Kindeswohlgefährdung insofern Rechnung zu tragen, als die Exekution nach Art 257 EO nicht mehr bewilligt und eine Geldstrafe nach bewilligter Exekution nicht mehr verhängt und durchgesetzt werden dürfe (unter Bezugnahme auf LES 2001, 17). Demnach müsse die Exekution nach Art 257 EO von Amts wegen in analoger Anwendung des Art 21 Abs 1 lit a EO, wenn die zwangsweise Durchsetzung einer pflegschaftsgerichtlichen Massnahme den Interessen der mj. Kinder widerspreche, auch im Verfahrensstadium vor einer Exekutionsbewilligung eingestellt werden. Im Übrigen liege bei einer akuten Gefährdung des Kindeswohls auch ein Fall des Art 21 Abs 1 lit b EO, nämlich die fehlende Vollstreckungsunterworfenheit, vor. Daher müsse die Einstellung auch aus dem Grund der fehlenden Vollstreckungsunterworfenheit von Amts wegen erfolgen.
6. Mit der rechtzeitig erstatteten Revisionsrekursbeantwortung bestritt der Kindesvater die geltend gemachten Rekursgründe und beantragte, das Rechtsmittel kostenpflichtig abzuweisen.
6.1. Dem Rekursverfahren hafte keine erkennbare Mangelhaftigkeit an. Eine solche wäre nur anzunehmen, wenn das Obergericht solche (Verfahrens-)Fehler begangen hätte, die einer abschliessenden und gründlichen Beurteilung der Sache entgegenstünden. Derartiges werde aber von der Revisionsrekurswerberin gar nicht behauptet. Wenn sich die Revisionsrekurswerberin daran stosse, dass das Rekursgericht den Weg einer Oppositionsklage zur Abänderung einer vollstreckbaren Besuchsrechtsvereinbarung wegen einer behaupteten Kindeswohlgefährdung für richtig erachte, werde damit keine Mangelhaftigkeit des Verfahrens geltend gemacht, sondern eine unrichtige rechtliche Beurteilung.
Die von der Revisionsrekurswerberin vorgelegte Stellungnahme des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, vom 8.4.2010, verstosse gegen das Neuerungsverbot, das im Rekursverfahren auch in Liechtenstein gelte.
6.2. Zu Recht habe das Erstgericht darauf verwiesen, dass zwischen den Streitteilen eine gerichtliche Besuchsrechtsregelung getroffen worden sei, die einen vollstreckbaren Exekutionstitel darstelle. Ebenso sei richtig, dass das Exekutionsgericht nach Art 2 EO auf Grundlage des bestehenden Exekutionstitels über den Exekutionsantrag zu entscheiden und vorab keine Verhandlung oder sonstige Verfahren durchzuführen habe. Daran ändere auch das Rekursvorbringen der Kindesmutter nichts. Wenngleich ihr zuzugestehen sei, dass bei gerichtlichen Entscheidungen, die Einfluss auf die Rechte der Kinder hätten, deren Wohl zu berücksichtigen sei, und dass diese Grundlagen selbstredend auch bei Entscheidungen über das Besuchsrecht gelten würden, übersehe sie, dass diese Vorgaben einzig im Titelverfahren zu beachten seien, nicht aber in einem nachfolgenden Exekutionsverfahren. Nichts anderes lasse sich aus der von der Kindesmutter zitierten, in LES 2001, 17 veröffentlichten Entscheidung ableiten.
Der Revisionsrekurswerberin bleibe es unbenommen, im laufenden Verfahren zu 06 PG.2009.6 alle ihr verfahrensrechtlich zur Verfügung stehenden Mittel auszunützen, um eine Änderung der derzeit in Kraft stehenden Besuchsrechtsregelung zu erwirken. Obwohl dieses Verfahren nunmehr bereits seit fast acht Monaten behänge, sei vom Pflegschaftsgericht bislang keine Notwendigkeit gesehen worden, die bestehende Besuchsrechtsregelung aufgrund einer akuten Gefährdung des Kindeswohls abzuändern oder das Besuchsrecht überhaupt zu untersagen. Auch die Kindesmutter habe bislang keine Notwendigkeit gesehen, derartige Massnahmen zu beantragen, obwohl ihr dazu das Institut der einstweiligen Massnahmen zur Verfügung stünde. Die dem gegenständlichen Exekutionsverfahren zu Grunde liegende Besuchsrechtsregelung stehe daher uneingeschränkt in Kraft.
Das Exekutionsverfahren biete keinen Raum dafür, allfällige Einwendungen gegen den Anspruch der betreibenden Partei vorzubringen und zu berücksichtigen. Dafür stehe der verpflichteten Partei entweder die Möglichkeit der Oppositionsklage nach Art 18 EO offen oder - wie hier in pflegschaftsgerichtlichen Fragen - auch die Möglichkeit der Einleitung eines Verfahrens zur Beseitigung der bestehenden Besuchsrechtsregelung.
Der Senat hat erwogen:
8.1. Zur Mängelrüge:
8.1.1. Unter den Rechtsmittelgrund der Mangelhaftigkeit des Verfahrens fallen alle Verfahrensverstösse, die keine Nichtigkeit begründen, wohl aber abstrakt geeignet sind, eine unrichtige Entscheidung herbeizuführen (§ 465 Abs 1 Z 2 ZPO [= § 496 Abs 1 Z 2 öZPO] spricht von "wesentlichen Mängeln, welche eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache verhinderten"). Solche Mängel können nicht von Amts wegen, sondern nur bei ausdrücklicher Geltendmachung im Rechtsmittel wahrgenommen werden (Pimmer in Fasching/Konecny² IV/1 § 496 ZPO Rz 30 ff; Rechberger in Rechberger³ § 496 Rz 6; Klauser/Kodek ZPO16 [2006] § 496 E 11, 12). Die Behauptung, dass der Verfahrensmangel wesentlich, also abstrakt geeignet war, eine erschöpfende Erörterung und gründliche Beurteilung der Streitsache zu verhindern, muss im Rechtsmittel aufgestellt werden (LES 2009, 177; EFSlg 102.099).
8.1.2. Unter Beachtung dieser Rechtssätze liegt hier keine gesetzmässig ausgeführte Mängelrüge vor. Das Rechtsmittel lässt nicht erkennen, durch welche "Fehlleistung" des Obergerichts die Entscheidung mangelhaft geblieben sein soll. Soweit die Revisionsrekurswerberin mit ihren Ausführungen die Rechtsansicht des Rekursgerichts kritisiert ("..., zumal die verfehlte Rechtsmeinung des Fürstlichen Obergerichts einen wesentlichen Mangel darstellt, ..."), liegt in Wahrheit keine Mängelrüge, sondern eine Rechtsrüge vor. Da eine unrichtige Bezeichnung des Rechtsmittelgrundes nicht schadet, sofern - wie hier - das Begehren deutlich erkennbar ist (vgl Klauser/Kodek aaO § 84 ZPO E 16a, 16b), wird dazu im Rahmen der Erörterung der Rechtsrüge Stellung zu nehmen sein.
8.1.3. Soweit die Revisionsrekurswerberin im Rahmen der Ausführungen zum Rekursgrund der Mangelhaftigkeit eine Stellungnahme des Amtes für Soziale Dienste, Kinder- und Jugenddienst, vom 8.4.2010 vorlegt, ist zu entgegnen, dass im Rekursverfahren, auch im Exekutionsverfahren, striktes Neuerungsverbot besteht (LES 2000, 171; LES 2000, 53; LES 2002, 240). Im Übrigen reicht aber die vom Erstgericht als bescheinigt angenommene Gefährdung des Kindeswohls ohnehin aus, um den Exekutionsantrag abzuweisen.
8.2. Zur Rechtsrüge:
8.2.1. Wie die Vorinstanzen bereits zutreffend ausgeführt haben, sind nach der Rechtslage in Liechtenstein - im Gegensatz zu Österreich, wo Obsorge- und Besuchsrechtsregelungen gemäss §§ 79 Abs 2, 110 AussStrG durchzusetzen sind (vgl Hopf in KBB² § 148 ABGB Rz 9, Mayr/Fucik, Das neue Verfahren ausser Streitsachen³ Rz 332; EF 110.820) - Verpflichtungen eines Elternteils, die mit der Pflege und Erziehung des Kindes und/oder der Ausübung des Besuchsrechts zusammenhängen, nach Art 257 EO durchzusetzen und zu vollstrecken (LES 1985, 7; LES 1989, 33; LES 1997, 60; LES 2001, 17).
8.2.2. Gemäss Art 2 Satz 2 EO (entspricht § 3 Abs 2 Satz 2 öEO) ist über den Antrag auf Bewilligung der Exekution, sofern in diesem Gesetz nicht etwas anderes angeordnet ist, ohne vorhergehende mündliche Verhandlung und ohne Einvernahme des Gegners Beschluss zu fassen. Das Wesen der Exekutionsbewilligung besteht darin, einen in einem kontradiktorischen Verfahren ersiegten Titel grundsätzlich ohne ein weiteres kontradiktorisches Verfahren in Vollzug zu setzen. Das Exekutionsbewilligungsverfahren bietet daher grundsätzlich keine Möglichkeit, in eine Auseinandersetzung über materiell-rechtliche Streitfragen einzutreten (LES 1996, 163). Es ist also sowohl dem Gericht erster Instanz, das über den Exekutionsantrag zu entscheiden hat, als auch dem Rekursgericht verwehrt, die Richtigkeit des Exekutionstitels zu überprüfen; beide Gerichte sind an den Inhalt gebunden. Es darf nur geprüft werden, ob der Exekutionstitel den Formvorschriften entspricht (LES 1985, 82; Angst/Jakusch/Mohr, EO14 [2004] § 3 E 46).
8.2.3. Allerdings führt das stets zu beachtende Kindeswohl zu einer Einschränkung und Relativierung des im Erkenntnisverfahren erwirkten Exekutionstitels über Verpflichtungen eines Elternteils, die mit der Pflege und Erziehung des Kindes und/oder der Ausübung des Besuchsrechts zusammenhängen (LES 2001, 17).
Oberstes Prinzip jeder Besuchsregelung ist nämlich das Wohl und das Interesse des Kindes (LES 1991, 17; LES 2000, 212; LES 2005, 359; 7 Ob 34/07m EF 116.823); dem haben sich die Interessen der Eltern unterzuordnen (1 Ob 133/04x EF 107.716; 1 Ob 133/06z EF-Z 2006/44, 84 [Gitschthaler] ua).
Auch im Rahmen der zwangsweisen Durchsetzung eines gerichtlich zuerkannten Besuchsrechts kann nicht allein auf die Pflichten des obsorgeberechtigten Elternteils und den Besuchsrechtsanspruch des anderen Elternteils abgestellt werden, welcher gegenüber dem Kindeswohl zurückzutreten hat. Das Kind ist bei solchen gerichtlichen Entscheidungen insoweit nicht Leistungsobjekt, sondern Selbstträger geschützter Rechte und damit Rechtssubjekt, dessen Interessen und Wohl es zu wahren gilt. In die Persönlichkeitsrechte eines Minderjährigen kann nur eingegriffen werden, wenn dies mit dem Kindeswohl vereinbar ist (LES 2001, 17).
8.2.4. Im vorliegenden Fall ist daher in dem vom Kindesvater anhängig gemachten Exekutionsbewilligungsverfahren - entgegen der Ansicht des Fürstlichen Obergerichts - das Kindeswohl zu beachten. Nach dem vom Erstgericht als bescheinigt angenommenen Sachverhalt - die im Rekursverfahren vom Kindesvater erhobene Mängelrüge wird nicht mehr aufrecht erhalten (in der Revisionsrekursbeantwortung heisst es: "Dem vorliegenden Rekursverfahren haftet keine erkennbare Mangelhaftigkeit an") - ist davon auszugehen, dass die Umsetzung des Besuchsrechts nicht im wohlverstandenen Interesse der Kinder liegt; der Kindesvater manipuliere die Kinder und vermittle ihnen seine abwertende Haltung gegenüber der Kindesmutter. Es gebe auch Hinweise, dass der Kindesvater die Kinder direkt zu Ungehorsam gegenüber ihrer Mutter auffordere.
Wenn daher - wie hier - das durchzusetzende Verhalten der verpflichteten Partei mit dem Kindeswohl unvereinbar ist, kann die Exekution nicht mehr bewilligt werden; genauso wenig kann nach bewilligter Exekution eine Geldstrafe verhängt und durchgesetzt werden (LES 2001, 17). Diese Rechtsmeinung steht auch in völliger Übereinstimmung mit der Gesetzeslage sowie der Lehre und Rechtsprechung in Österreich; nach § 110 Abs 3 AussStrG unterbricht ein Antrag auf Abänderung einer (Besuchsrechts-)Regelung den Vollzug dann, wenn das Kindeswohl gefährdet ist. Nach der öRspr sind während eines anhängigen Besuchsrechtsverfahrens - wegen glaubhaft gemachter Gefährdung des Kindeswohls - Massnahmen zur Erzwingung der bestehenden Besuchsrechtsregelung nicht zu treffen (Nademleinsky in Schwimann, ABGB³ I § 148 Rz 36; EF 64.705; 67.479; 96.554 uva).
Auch hier ist ein neuer Besuchsrechtsregelungsantrag anhängig; die Kindesmutter begehrt im Verfahren 06 PG.2009.6 eine Abänderung (Einschränkung) der bisherigen Besuchsrechtsregelung dahingehend, dass dem Kindesvater ein begleitetes Besuchsrecht eingeräumt werde. In diesem Verfahren gilt es abzuklären, ob die bisherige Besuchsrechtsregelung dem Kindeswohl widerspricht und ob den Interessen der drei mj. Kinder mit dem von der Kindesmutter beantragten begleiteten Besuchsrecht ausreichend Rechnung getragen werden kann.
8.2.5. Zusammenfassend ist das Kindeswohl nicht nur im Erkenntnisverfahren, sondern auch im Exekutionsverfahren - und zwar in jeder Lage des Verfahrens, also auch vor Bewilligung des Exekutionsantrages - zu berücksichtigen. Angesichts der als bescheinigt angenommenen Gefährdung des Kindeswohls hat daher das Erstgericht den Exekutionsantrag zu Recht abgewiesen (vgl LES 2001, 17). Damit war die Entscheidung des Fürstlichen Obergerichts abzuändern und die erstinstanzliche Entscheidung in der Hauptsache wieder herzustellen.
8.3. Die Abänderung der Entscheidung in der Hauptsache hat auch eine Neufassung der Kostenentscheidung betreffend das erst- und zweitinstanzliche Verfahren zur Folge. Diese beruht auf den Art 49, 51 EO iVm den §§ 50, 41 Abs. 1 ZPO. Angesichts des als bescheinigt angenommenen Sachverhalts der Kindeswohlgefährdung seitens der betreibenden Partei ist davon auszugehen, dass ihr bei Anwendung der gebotenen Sorgfalt die Erfolglosigkeit ihres Exekutionsbewilligungsantrages im Voraus bekannt sein musste (vgl LES 1981, 148). Sie ist daher der verpflichteten Partei gegenüber zum Ersatz der Kosten des erst- und zweitinstanzlichen Verfahrens verpflichtet. Abgesehen davon, dass die verpflichtete Partei im Hinblick auf die bewilligte Verfahrenshilfe von der Entrichtung der verzeichneten Entscheidungsgebühr einstweilen befreit ist und diese daher zu streichen war, waren die Kosten richtig verzeichnet.
Die Entscheidung über die Kosten des Revisionsrekursverfahrens beruht auf Art 51 EO, §§ 50 Abs 1, 41 ZPO. Auch hier entfällt unter Bedachtnahme auf die Bewilligung der Verfahrenshilfe die Entrichtung der verzeichneten Eingabe- und Entscheidungsgebühr. Bei richtiger Rechnung ergibt sich ein Kostenersatzanspruch der verpflichteten Partei von CHF 958,72.
Vaduz, 2. Juli 2010Fürstlicher Oberster Gerichtshof, Senat 1